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LECCIÓN 12. DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA
IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS
En el Capítulo I del Título X , bajo la rúbrica «Del descubrimiento y revelación de secretos», se tipifican varios delitos que tienen como nota común el que en ellos se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas, es decir, que pueden ser calificados de secretos , y también el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida privada y, por tanto, a su intimidad. La regulación penal de esta materia se inserta en un contexto más amplio en el que no sólo se brinda protección a los hechos que se consideran secretos, sino, de un modo más general, al desarrollo de la intimidad , que se configura así, además de como un derecho constitucional (art. 18.1 CE), como un bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal. La protección de este derecho aparece en el Derecho Penal español a partir de su reconocimiento expreso en el art. 18 CE, en el que se garantiza el Derecho “a la intimidad personal y familiar” junto con otros derechos como el derecho al honor y a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones. A la vista de esta regulación penal se hace difícil precisar con nitidez el concepto de intimidad como bien jurídico protegido. Se concibe como un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona , incluso sobre los ya conocidos, para que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad de su titular. La intimidad, junto con el honor y la propia imagen, es también objeto de protección civil, que puede ejercitarse directamente, independientemente de la vía penal, haya delito o no, a través de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. La mayoría de los tipos delictivos se encuentran en el art. 197 CP , conteniendo el art. 198 CP una cualificación para la autoridad o funcionario público que cometiera los hechos descritos en el artículo anterior, y dándole el art. 199 CP un tratamiento especial al descubrimiento de secretos por parte de personas relacionadas laboralmente o profesionalmente c on el titular de los mismos. El art. 200 CP amplía la protección que brinda este Capítulo del CP a los datos reservados de las personas jurídicas y el art. 201 CP contiene una serie de disposiciones sobre la persecución de estos delitos. Los tipos delictivos del art. 197 CP
A. Secretos Documentales
B. Interceptación de Comunicaciones
C. Descubrimiento del secreto recogido en archivos o registros
D. Tipos cualificados
A. Secretos Documentales
El inciso primero del art. 197.1 castiga al que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses” Tipo Objetivo La acción consiste en apoderarse de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, en los que constan hechos que pueden
calificarse de secretos o relativos a la intimidad de otro. El TS considera también como «apoderamiento» la recepción, por error del empleado de Correos, de cartas destinadas a otras personas y que luego son abiertas. El «apoderamiento» es tan fundamental, que si se pueden conocer los secretos documentales de otro sin llegar a apoderarse de sus documentos o efectos no existe este delito o, por lo menos, este tipo delictivo en concreto. Por tanto, difícilmente puede incluirse en este apartado la simple lectura de mensajes electrónicos o SMS dándole a la tecla correspondiente, que todo lo más podría incluirse en el inciso segundo del apartado 1 o en el apartado 2 de este art. 197 Basta con la intención de descubrir el secreto para consumar el delito, no siendo preciso que se llegue efectivamente a descubrir. Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es el titular de los secretos reflejados en los documentos de los que se apodera el sujeto activo y que deben pertenecer también al titular de los secretos. Como en la regulación anterior se hablaba sólo de secretos, se entendía que cuando los hechos contenidos en los documentos no se podían considerar como secretos no existía este delito. Sin embargo, el TS ya mantuvo que el hecho de encontrarse una carta cerrada y abrirla y leerla constituye este delito, aun cuando lo que en ella se diga no pueda considerarse secreto (NO) IMPORTANTE: Sin embargo el profesor considera que esto no es correcto: Si dentro documentos no hubiera ningún secreto, nada oculto…seria conducta ÁTIPICA. Conducta relevante: apoderarse de los secretos para relevarlos. Si al final en esos documentos NO hay ningún dato íntimo, ningún secreto…sería conducta ATÍPICA. La mera intención no delinque.
Tipo Subjetivo Además del dolo , es decir, la voluntad de apoderamiento de los documentos o efectos que puedan contener secretos, es necesario que el sujeto activo tenga la intención de descubrirlos , lo que constituye un especial elemento subjetivo del injusto , evidenciado en el art. 197 CP por el uso de la preposición “para”. Si la intención es la de destruir los documentos vienen en aplicación los arts. 263 y ss CP. La intención de descubrir puede entenderse tanto como intención de revelar a otros como de saber para sí, por lo que el delito se comete también cuando el que se apodera de la carta se la entrega a un tercero sin leerla personalmente. Sin embargo, no es necesario para la consumación que tras el apoderamiento el secreto llegue efectivamente a descubrirse. Antijuricidad Tanto en esta modalidad del apartado 1 del art. 197 CP, como en las demás tipificadas en todo el Capítulo pueden concurrir causas de justificación , como el ejercicio legítimo de un derecho como la libertad de información o los derivados de una investigación por razón de delito , que prevalecen sobre la intimidad siempre que se ejerzan dentro de los límites autorizados que existan en cada caso. Sólo estará justificada la intromisión en la intimidad que se haga en la forma y de acuerdo a los cauces previstos legalmente, generalmente con intervención judicial. También el deber de denuncia se ha considerado como causa de justificación en algunos casos. En todo caso, el descubrimiento de datos de la intimidad que no esté justificado no puede ser valorado como prueba.
B. Interceptación de Comunicaciones
El inciso segundo del art. 197.1, castiga al que “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro… intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”
indica un especial elemento subjetivo del injusto, no siendo preciso para la consumación del delito que el perjuicio efectivamente se produzca.
D. Acceso a Datos y Sistemas Informáticos
La LO 5/2010, ha introducido en el art. 197 CP un nuevo delito que, más que a la intimidad, pretende proteger directamente la seguridad de los datos y sistemas informáticos, aunque por supuesto y dentro de ella también se protegen la intimidad y los datos, secretos o no, que pueden encontrarse dentro del sistema. Se recoge en el primer párrafo del apartado 3 del art. 197 CP: “El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años”
El tipo comprende tanto el acceso al sistema, como el mantenimiento dentro del mismo. La segunda modalidad es alternativa a la primera y supone que ha habido un acceso legítimo, pero que después, por las razones que sean, el titular del sistema cancela el permiso para ese acceso, lo que convierte la permanencia en ilegítima. Por tanto, si el sujeto sigue accediendo se tratará de un acceso no autorizado, más que un mantenimiento, aunque sea de preferible aplicación la modalidad de mantenimiento, ya que en realidad se trata de eso. No obstante, si la denegación del permiso va paralela a la adopción de medidas que impidan la continuación en el acceso (modificando la clave de acceso) la nueva entrada se debe incluir en el supuesto primero. En el caso de que no haya medidas de seguridad para impedir el acceso, el hecho deja de ser delito en base a este supuesto, aunque puede ser constitutivo del delito previsto en el apartado 2 de este mismo artículo. Si el hecho da lugar a algún tipo de daño en el sistema al que se accede (por ejemplo, introduciendo un virus), puede darse un concurso con el delito de daños de material informático previsto en el art. 264 CP. El concurso será ideal medial si el acceso se hace para cometer algún tipo de fraude, como estafa o apropiación indebida.
Tipos cualificados Las penas previstas para los hechos tipificados en los apartados 1 y 2 del art. 197 CP son prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Y para las conductas descritas en el apartado 3, la prisión de seis meses a dos años. Pero en los apartados siguientes del mismo artículo se contienen una serie de cualificaciones en función de los siguientes criterios:
1. Por la divulgación Art. 197. 4 CP : “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior”.
IMPORTANTE: Para consumar delito no hace falta que se llegue a revelar el secreto. Se consuma con la mero intención del sujeto de revelar el secreto (PERO siempre que haya secreto). Si no hubiera secreto sería conducta atípica. (Delito de consumación anticipada)
2. Por razón del sujeto activo
Art. 197. 5 CP : “Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior”.
3. Por el carácter “sensible” de los datos Art. 197. 6 CP : “Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior”. 4. Por el fin lucrativo Art. 197. 7 CP : “Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años”. 5. Cualificación en caso de organización o grupos criminales Art.197.8 CP : “Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”. 6. Por el carácter de autoridad o funcionario público del sujeto activo Art. 198 CP : “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años”. Esta cualificación es común a todas las modalidades previstas en el art. 197 CP, pero su aplicación requiere que la autoridad o funcionario público actúe prevaliéndose de su cualidad como tal, pero “fuera de los casos permitidos por la Ley (y) sin mediar causa legal por delito”. En esto se distingue de los delitos previstos en los arts. 534 a 536 CP, que tipifican extralimitaciones de este tipo en la investigación de un delito. Especial consideración del quebrantamiento del secreto profesional
Art. 199 CP : “1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. En el art. 199 CP se contienen dos tipos delictivos estrechamente relacionados entre sí:
• La revelación de secretos ajenos llevada a cabo por una persona con una
relación laboral o similar con el titular del secreto (apartado 1)
• La divulgación de secretos por parte de profesionales especialmente obligados
al sigilo o reserva (apartado 2)
Ambos tienen semejanzas. Se trata de delitos especiales , ya que en ellos sólo pueden ser sujetos activos las personas que se mencionan en los respectivos apartados. En ambos casos es necesario que el secreto se conozca en virtud de la relación laboral o profesional, y es preciso, que lo divulgue o revele, ya que el conocimiento en sí no significa nada.
Art. 201 CP : “1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
- No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
- El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130”. Una de las consecuencias del carácter eminentemente personal del bien jurídico intimidad es que la persecución de los delitos contra la misma queda supeditada a la voluntad de su titular, cláusula que se repite en otros lugares del Código Penal, aunque aquí se añade la posibilidad de que los delitos contra la intimidad puedan ser perseguidos sin necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal cuando la comisión del delito afecte “a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. En todo caso, el perdón, en los supuestos previstos en el art. 130.1.5º CP extingue la acción penal o la pena impuesta, lo que es difícilmente comprensible en el supuesto previsto en el apartado 2 del art. 201 CP
ALLANAMIENTO DE MORADA Y DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO El Capítulo II del Título X se dedica al «allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público». Se trata aquí de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) tanto de los particulares, en lo que se refiere a la morada (art. 202 CP), como de las personas jurídicas (art. 203 CP). En el art. 204 CP se contiene un tipo cualificado para la autoridad o funcionario público que cometiere estos delitos.
A. Allanamiento de morada particular (art. 202)
• Tipo básico: art. 202.
• Tipo cualificado: Si el hecho se ejecutara con “violencia o intimidación” (art.
B. Allanamiento de morada de personas jurídicas (art. 203)
C. Cualificación en caso de autoridad o funcionario público (art. 204)
A) Allanamiento de morada de particular
Art. 202 CP : “1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.
Bien jurídico protegido en este delito es, dentro del amplio campo que cubre la intimidad, el derecho a la intimidad de la morada que, más que en el art. 18.2 CE, encuentra reconocimiento, como una emanación específica del derecho a la intimidad, en el art. 18.1 CE, en el que debe incluirse el derecho a la intimidad de la morada.
Tipo Objetivo
a) Tipo Básico
Sujeto activo es el particular; si fuera autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo existiría el delito del art. 534 CP. Elemento fundamental de este delito es el concepto de morada. Por tal se entiende el espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que evidencia la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar. Si la morada está deshabitada no hay allanamiento de la misma con su ocupación, aunque sí puede haber, en su caso, un delito de ocupación de inmuebles del art. 245.2 CP. Sí cabe, en cambio, el allanamiento de morada cuando accidentalmente se encuentran ausentes sus moradores, porque están de vacaciones, de viaje, etc. En el concepto de morada se incluyen las dependencias (cuadras, garajes, jardines,…), siempre que estén directamente conectadas con la morada, ya que el art. 20,4º CP admite la legítima defensa de las mismas, con lo que habrá que entender que la entrada indebida en ellas constituye un delito de allanamiento de morada. La conducta típica se describe en la Ley en los siguientes términos: « El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador ».
- «Entrar» significa pasar de fuera a dentro: introducirse en algunos de los espacios integrantes de la morada. Es indiferente el medio empleado.
- La segunda modalidad comisiva es «mantenerse en la morada sin habitar en ella». Supone, pues, que el sujeto se encuentra ya dentro y que esa entrada fue consentida. No cabe, por tanto, un concurso entre ellas.
- (^) Común a ambas modalidades que se realicen «en contra de la voluntad del morador», oposición que puede ser expresa o tácita. Ha de haber un contraste efectivo entre la voluntad del autor del delito y la del morador. Si el «morador» consiente, no existe allanamiento de morada. En caso de que sean varios los moradores se plantea el problema de quién es el legitimado para dar consentimiento: por ejemplo, en el caso del familiar o de la persona que trabaja en la casa que abre la puerta de noche a su amante en contra de la voluntad del padre de familia. En principio, todos los «moradores» están legitimados para permitir la entrada de alguien; pero hay un principio general que dice que el que prohíbe la entrada es de mejor derecho, es decir, que en caso de que uno consienta y otro niegue la entrada en la morada, prevalecerá el derecho del que niega la entrada. En caso de conflicto entre propietario y poseedor, arrendador e inquilino, debe estarse a la voluntad del efectivo morador, a no ser que exista un derecho de un tercero para entrar en la morada. Problema distinto es el de la voluntad presuntamente contraria cuando el que entra en la morada lo hace para un fin distinto al autorizado. La voluntad viciada por el engaño debe estimarse como contraria y la entrada como allanamiento.
Tipo Cualificado
especialidad y absorción no el concurso con el delito de allanamiento de morada. Sin embargo, el Acuerdo de TS de 19 de octubre de 1998 admita la posibilidad del concurso entre ambos delitos si el ataque a la privacidad va más allá de lo que es inherente al robo. Fuera de estos casos cabe apreciar el concurso (real o medial) entre el allanamiento y otros delitos como las lesiones, las agresiones sexuales, etc.
B) Allanamiento de domicilio de personas jurídicas
Art. 203 CP : “1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. ( El que se “mantenga” → FALTA)
- Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público”. (Tanto si está abierto como cerrado)
El art. 203 CP tipifica la entrada en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura. Presenta algunas particularidades que lo distinguen del art. 202 CP, por más que se mantenga la misma configuración del delito en un tipo básico (apdo. 1) y un tipo cualificado por la concurrencia de violencia o intimidación (apdo. 2) y aparentemente presente la misma estructura típica, que, en todo caso, en el apdo. 1 restringe la acción típica a la entrada indebida, dejando fuera de la misma el mantenerse dentro (conducta constitutiva de falta del art. 635 CP). C) Cualificación en caso de autoridad o funcionario público
Art. 204 CP : “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años”.
Este artículo repite una técnica que ya hemos visto antes en el delito de descubrimiento y revelación de secretos, y en el de detenciones ilegales, elevando la pena de los delitos tipificados en los arts. 202 y 203 CP cuando sean realizados por autoridad o funcionario público. Pero, igual que en los otros casos, para poder aplicar el art. 204 CP debe tratarse de una actuación similar a la de un particular, pero prevaliéndose de la función pública; es decir, debe ser un allanamiento de morada o entrada indebida en un domicilio “fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito”, pues cuando se trate de una investigación de un delito, las extralimitaciones que puedan darse se castigarán por el art. 534.1.1º CP.
