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TEMA 1
1. EL SISTEMA DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: CONCURRENCIA NORMATIVA
En este tema vamos a hacer una presentación de los cuatro textos normativos principales: (a) El Reglamento Bruselas I; (b) El Reglamento Bruselas II bis; (c) El Convenio de Lugano; (d) la LOPJ.
2. EL REGLAMENTO 44/2001 O BRUSELAS I
ANTECEDENTES, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURIDICA
Inicialmente, la Comunidad Europea carecía de competencias generales en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil. No obstante, los Estados miembros, con base en el antiguo artículo 220 del Tratado CE, habían concluido un convenio internacional, que establecía un régimen de CJI uniforme: el Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. La situación cambio con el Tratado de Ámsterdam. La modificación del Tratado CE supuso la incorporación de dos nuevos e importantes preceptos, los arts. 61 y 65, que permitieron adoptar actos legislativos comunitarios en el ámbito de la cooperación judicial civil transfronteriza, en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior. Este precepto ha sido interpretado en sentido muy amplio por las instituciones comunitarias y a partir de él se ha elaborado, entre otros textos, el Reglamento 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Este Reglamento transformo el Convenio de Bruselas de 1968 en norma europea por eso se conoce también como Reglamento de Bruselas I. Como dispone su art. 68.1, este Reglamento sustituirá entre los Estados miembros, a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968. El tratado de Lisboa ha consolidado este proceso en el art. 81 TFUE.
Debe tenerse en cuenta no obstante la oposición especial en que se encuentra Gran Bretaña e Irlanda, por un lado y Dinamarca por otro.
El Reglamento Bruselas I se caracteriza por los siguientes rasgos: es un reglamento doble; establece un reglamento uniforme; sus reglas son de aplicación directa; sus reglas prevalecen sobre el Derecho nacional; y los derechos nacionales no pueden menoscabar su efecto útil.
LA INTERPRETACION
Las normas europeas como el Reglamento de Bruselas I son normas de Derecho uniforme. Toda norma de Derecho uniforme, para que funcione adecuadamente, requiere una interpretación también uniforme y una garantía institucional de dicha uniformidad. De nada serviría establecer reglas formalmente iguales para todos los Estados miembros, si luego cada jurisdicción las va a interpretar y a aplicar de modo distinto.
Garantía institucional: el Tribunal de Justicia
En el ámbito europeo, la garantía institucional de uniformidad la proporciona el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o tribunal de justicia a secas. El Tribunal de Justicia ha resuelto un elevado volumen de cuestiones prejudiciales de interpretación en relación al Convenio de Bruselas de 1968; y también en relación al Reglamento Bruselas I. No obstante, salvo para aquellos preceptos que se hayan modificado, debe tenerse siempre en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Convenio de Bruselas de 1968 vale para el Reglamento Bruselas I.
Cánones de interpretación
Para interpretar el Derecho europeo uniforme no se ha desarrollado un método hermenéutico especial, sino que valen los cánones clásico, literal, sistemático, histórico y teológico, mas el análisis comparatista, pero adaptados a la naturaleza de la norma sobre la que se proyectan. Para entender mejor esta afirmación, conviene señalar algunos de los parámetros que informan ese ajuste de los cánones clásicos a la naturaleza de la norma.
a) En el uso del criterio literal es necesario tener en cuenta que los reglamentos tienen versiones en todas las lenguas oficiales y todas ellas son autenticas.
b) Al emplear el criterio sistemático, el intérprete debe valorar, primero el círculo hermenéutico que proporciona ad intra el propio reglamento, segundo debe valorar el círculo hermenéutico externo, donde hay que tener en cuenta por ejemplo la relación con el resto del Derecho europeo.
c) Para conocer la voluntad del legislador (criterio genético-histórico) puede ser útil manejar los antecedentes inmediatos del Reglamento. En concreto, el texto del Convenio de Bruselas 1968 y los informes que han ido acompañando a cada versión.
d) El criterio teológico se concreta en la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva en Europa. El Reglamento Bruselas I se suma a todas las instituciones diseñadas para contribuir a un funcionamiento fluido y sin ficciones del mercado único europeo.
e) Por último, el análisis de derecho comparado y la utilización de principios generales comunes a los Estados miembros constituyen también elementos a disocian del intérprete para garantizar una solución uniforme adecuada. Como sucedía con el argumento literal, lo que proporciona este criterio son posibles respuestas más que la respuesta, que solo en combinación con otros criterios interpretativos será determinable.
El peso de cada uno de estos criterios en la argumentación no es necesariamente equivalente al que puedan tener cuando se proyectan sobre el Derecho internacional. Como iremos viendo, de los cinco criterios señalados, el de mayor capacidad decisoria tanto practica como teórica es el criterio teológico.
Problema típico: formulación de conceptos y calificación
Un problema interpretativo típico de los textos europeos estriba en determinar el significado de los conceptos que utilizan. El Reglamento Bruselas I emplea conceptos propios del Derecho civil, mercantil o procesal. El problema surge cuando el Reglamento no contiene una definición y esos mismos conceptos existen en los Derechos nacionales. Esta circunstancia provoca la duda de si el Reglamento utiliza esos conceptos con un significado propio o si por el contrario deben entenderse con el significado que normalmente tengan en el derecho nacional.
Según el Tribunal de Justicia para resolver este problema sobre la cuestión interpretativa, deben aplicarse los cánones hermenéuticos indicados, comenzando por el canon de la uniformidad. La respuesta debe buscarse partiendo del ratio de la norma que lo emplea y de la función que el concepto tenga dentro de esa norma. De la finalidad general del Reglamento se desprende, además, que ambas opciones no están en un plano de igualdad: cuando el núcleo de un problema está regulado por el Reglamento, los mismos argumentos formales y materiales que militan a favor de la interpretación uniforme de los textos europeos valen a favor de una comprensión autónoma de sus conceptos. Por ello, la opción a favor de una interpretación autónoma de los conceptos es absolutamente dominante en la jurisprudencia del TJUE.
En bastantes ocasiones la aplicación del Reglamento plantea también problemas de calificación de normas o instituciones del Derecho nacional. Para aplicar el Derecho a un caso concreto se necesita una norma legal y una descripción del caso tal que las condiciones de aplicación de la norma se corresponda con esa descripción. En el contexto que ahora nos ocupa, la cuestión discutida es si una determinada acción procesal o una determinada institución procesal del Derecho nacional es subsumible o no en un concepto normativo empleado por el Reglamento Bruselas I.
La calificación exige en la practica una operación en tres fases: en primer lugar, interpretar y delimitar el supuesto de hecho de la norma del Reglamento y de los conceptos normativos que emplea (primera fase); a continuación, analizar los atributos de esa acción o institución objeto de calificación (segunda fase); y finalmente, valorar si esos atributos se corresponden con los del
En concreto las normas de CJI contenidas en el Reglamento se formulan en función del domicilio del demandado. El domicilio o la nacionalidad del actor es irrelevante. Caben por consiguiente dos hipótesis: a) Si el domicilio del demandado esta en un EM, el reglamento determina directamente la CJI, y por consiguiente, el juez nacional solo tendrá CJI en la medida en que así los establezca el propio Reglamento; b) si el domicilio del demandado se halla en un tercer estado, el juez nacional solo tendrá CJI en la medida en que así los establezca la LOPJ, con el límite de la no discriminación por razón de la nacionalidad del actor y dejando siempre a salvo otros textos, en particular, el Convenio de Lugano.
Es importante subrayar que no caben reducciones de esta regla de delimitación del ámbito espacial. Esto es, las reglas de CJI que fija el Reglamento se aplican aun cuando el litigio no presente vínculos con otro EM: si el domicilio del demandado esta en España, la CJI de los tribunales la determina el Reglamento Bruselas I aunque el litigio solo presente vínculos con España y terceros Estados, y no presente vínculos con otro EM.
Ámbito espacial: la llamada conexión europea
El Reglamento Bruselas I es un reglamento doble que regula tanto la CJI como el RyE de resoluciones judiciales. Para que el reglamento sea aplicable en sede de RyE, basta con que se trate de una decisión proveniente de otro EM, dentro del ámbito material correspondiente. Sin embargo, la regulación de la CJI es algo más complicada. Dentro de ese ámbito, el Reglamento Bruselas I determina directamente la CJI de los tribunales de los EM en ciertos supuestos que se conectan con la UE, pero en otros remite esa determinación a los Derechos nacionales.
En concreto, las normas de CJI contenidas en el Reglamento se formulan en función de domicilio del demandado. El domicilio o la nacionalidad del actor es irrelevante. Caben por consiguiente dos hipótesis: a) Si el domicilio del demandado, está en un EM, el Reglamento determina directamente la CJI, y por consiguiente el juez nacional solo tendrá competencia en la medida en que así lo establezca el propio Reglamento; b) Si el domicilio del demandado se halla en un tercer Estado, el Reglamento se remite a las legislaciones nacionales, luego, en nuestro caso, el juez nacional solo tendrá CJI en la medida en que así lo establezca la LOPJ, con el límite de la no discriminación por razón de la nacionalidad del actor y dejando siempre a salvo otros textos, en particular, el Convenio de Lugano.
Relación con otros instrumentos supranacionales
La relación del Reglamento Bruselas I con otros instrumentos supranacionales que contengan reglas de CJI está contemplada en los arts. 67-72. Las reglas básicas son 5:
El Reglamento Bruselas I sustituye al Convenio de Bruselas de 1968 entre los EM, con la excepción de Dinamarca, con el que está vigente el Acuerdo CE-Dinamarca desde el 1 de junio de 2007, y de territorios de los EM correspondidos en el ámbito del Convenio y excluidos del ámbito del Reglamento en virtud de lo establecido por el TFUE.
En la medida en que sus ámbitos de aplicación coincidan, el Reglamento Bruselas I sustituye también a los convenios bilaterales que estuviesen en vigor entre España y otro EM.
El Reglamento Bruselas I no prejuzga la aplicación de reglas sobre CJI y RyE de decisiones contenidas en otros instrumentos normativos europeos o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de estos.
El Reglamento Bruselas I no sustituye a los convenios multilaterales en materias especiales que estuviesen en vigor para España en el momento de entrada en vigor del Reglamento y que contengan reglas de CJI.
3. EL REGLAMENTO 2201/2003 O REGLAMENTO BRUSELAS II bis
El ámbito de aplicación material del Reglamento Bruselas II bis viene definido en el art. 1: se aplica al divorcio, la separación y la nulidad matrimonial, así como a la atribución, el ejercicio, la retribución o la finalización de la responsabilidad parental. Bajo este segundo aspecto se incluyen, entre otros, los derechos de custodia y visita; la tutela, curatela y otras instituciones análogas; la designación y las funciones de las personas u organismos encargados de ocuparse de la persona o bienes del menor, de
representarle o de prestarle asistencia; el acogimiento del menor en una familia o establecimiento; y las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación y disposición de sus bienes. Se excluyen en cambio, los litigios relativos a la determinación de la filiación, la adopción, el nombre y los apellidos del menor o las obligaciones alimenticias. Este Reglamento también es doble pues contiene reglas de competencia judicial y de reconocimiento de decisiones.
4. EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 2007
El Convenio relativo a la competencia judicial internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988, extendió la regulación del Convenio de Bruselas 1968 a los países miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio: eran parte de el los Estados UE, mas Suiza, Noruega e Islandia. Su contenido era semejante al Convenio de Bruselas 1968, esto provoco que el texto del Convenio de Lugano de 1988 se quedase algo distanciado del texto vigente entre los EM (el Reglamento Bruselas I). Esta circunstancia ha llevado a los Estados parte a revisar el texto del Convenio de Lugano. El nuevo texto del Convenio de Lugano de 2007, concluido ya entre UE, Dinamarca y los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio, ajusta el contenido del Convenio de Lugano original al del Reglamento Bruselas I. El nuevo Convenio está en vigor desde el 1 de enero de 2010 entre los EM, Dinamarca y Noruega, desde enero de 2011, con Suiza, y desde mayo de 2011 con Islandia.
El Convenio de Lugano no impide la aplicación del Reglamento Bruselas I. En términos aproximativos las reglas que rigen la relación entre los distintos textos pueden resumirse así:
a) Si el domicilio del demandado esta en un EM los jueces españoles determinaran su CJI conforme al Reglamento Bruselas I.
b) Si el domicilio del demandado esta en Suiza, Noruega o Islandia, los jueces españoles deberán aplicar las reglas de competencia del Convenio de Lugano.
5. LA LEY ORGANICA DEL PORDER JUDICIAL
Esta regulación se caracteriza porque es completa, autónoma respecto de las normas de competencia territorial y unilateral o atributiva de la CJI. No obstante, por razones de jerarquía normativa, la aplicación de las reglas de CJI de la LOPJ es subsidiaria: solo puede invocarse fuera del ámbito de aplicación de los convenios internacionales y de las demás normas europeas que contengan reglas de CJI. Por consiguiente, en relación a los textos que hemos estudiado hasta ahora, y en términos muy generales, la LOPJ se va a aplicar: a) en el ámbito del Derecho de familia o sucesorio, en todos los casos salvo en los comprendidos dentro del Reglamento Bruselas II bis; y b) en el ámbito del derecho patrimonial, cuando el domicilio del demandado este en un EM de la UE, ni en Noruega, Suiza o Islandia.
El hecho de que estemos ante Derecho de origen nacional (no supranacional) implica que los elementos de interpretación normativa se derivan del propio Derecho nacional. Sin embargo, en el sistema español de CJI hay al menos dos elementos que orientan al intérprete hacia la coincidencia del resultado interpretativo con el régimen europeo.
a) En primer lugar, el Reglamento Bruselas I, el Convenio de Lugano y la LOPJ pueden considerarse como subsistemas que forma parte de un sistema valorativo único de CJI.
b) En segundo lugar, el propio legislador ha querido que el referente del sistema español fuera el Reglamento de Bruselas I y con ello que ambos tipos de normas lleven vidas paralelas.
Lo verdaderamente importante de los datos anteriores es que los reglamentos nos ofrecen el referente hermenéutico para resolver las dudas interpretativas y para interpretar las lagunas del Derecho nacional. Esta referencia hermenéutica es, además, una referencia dinámica, de tal modo que el desarrollo normativo de la regla supranacional se refleja sobre la LOPJ.
tribunales Españoles son competentes, siempre que el domicilio del demandado este en España ex artículo 2 de ese texto, sin necesidad de mayores conexiones. Fuera del ámbito material del reglamento Bruselas 1 o de otros convenios o reglamentos en sectores específicos como el reglamento Bruselas II bis, los tribunales españoles también son competentes siempre que el domicilio del demandado esté en España pero en este caso ex articulo 22.2 LOPJ.
Tanto el Reglamento Bruselas I como la LOPJ son normas que determinan la CJI, no la competencia territorial, y que funcionan con independencia de otras cualidades del demandado y demandante.
2. FUNDAMENTO
El fundamento del domicilio del demandado como foro general no requiere excesivas explicaciones. En la medida en que todo proceso implica una intromisión sobre la persona y el patrimonio de un sujeto, el Estado más legitimado para ejercer este poder con alcance general es aquel en el que vive dicho sujeto. Pero junto a este fundamento, hay también razones de economía procesal que justifican el foro del domicilio del demandado como foro general. Por un lado, reduce los costes de notificación. Por otro lado, reduce los costes de implementación coactiva de las decisiones: el domicilio del demandado coincidirá típicamente con el de situación de su patrimonio, sobre el cual se ejercitara la eventual sentencia.
3. CONCRECION DEL DOMICILIO
El principal problema que plantea la aplicación práctica de este foro es la concreción del concepto de domicilio. Comenzaremos por los supuestos en los que sea aplicable el Reglamento Bruselas I. Este texto distingue entre el domicilio de las personas físicas y el de las personas jurídicas.
A) Personas Físicas
En el caso de las personas físicas, el Reglamento Bruselas I no hace ninguna concreción autónoma o uniforme del concepto domicilio, sino que se remite al Derecho de cada Estado miembro: cada Estado dice quienes están domiciliados en su territorio. Para determinar si una persona física está domiciliada en España se aplica el Derecho Español. Y esta regla es estrictamente unilateral: el Derecho español solo determinara quienes esta domiciliados en España. Para determinar quienes están domiciliados en otro Estado miembro se aplica el Derecho de ese otro Estado.
El Reglamento Bruselas I, no ha considerado necesario hacer una definición autónoma del concepto domicilio. Sin embargo, esta ausencia de solución uniforme puede plantear conflictos positivos o negativos.
a) Conflictos positivos. Como según el art. 59.1 prevalece siempre la respuesta positiva del foro, en la práctica este tipo de conflictos conllevan una posibilidad de elección para el demandante.
Ejemplo: Si según el Derecho interno español el demandado está domiciliado en España y según el Derecho francés está domiciliado en Francia, el actor puede acudir como foro general tanto a los tribunales españoles como a los franceses, pues desde la perspectiva de cada juez nacional el demandado estará domiciliado en su propio territorio (si acude a ambos se producirá una situación de litispendencia internacional, y el segundo deberá inhibirse a favor del primero).
b) Conflictos negativos. Se plantea un conflicto negativo cuando, según el Derecho español, el domicilio del demandado no está en España (sino en Portugal, por ejemplo) y según el Derecho portugués, el domicilio no está en Portugal (sino en España). En estos casos, se han propuesto dos opciones: o acudir al criterio subsidiario de la residencia habitual, o permitir la elección del actor admitiendo una suerte de reenvió. Esta segunda opción parece la más adecuada.
B) PERSONAS JURÍDICAS
En el caso de las personas jurídicas, el art. 60 del Reglamento sí que establece una determinación uniforme del domicilio. En concreto, afirma que se considerara domiciliadas “…en el lugar que se encuentre su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividades principales”.
Los tres criterios juegan como alternativos para determinar el foro general: cualquiera de ellos puede ser invocado por el actor como relevante para fijar el domicilio de la sociedad y, en consecuencia, para abrir el foro general. El actor escogerá la opción que le sea más favorable.
El concepto sede estatutaria es un concepto jurídico que se corresponde con el domicilio formal de la sociedad, aquel que figura en los documentos constitutivos o que, en su caso, venga determinado por la lex societatis. Los Derechos británicos e irlandeses no conocen el concepto de “sede estatutaria”, por ello, el art 60.2 del Reglamento establece que en ese caso dicho termino equivale a registered office, y en el caso de que no exista, al de lugar de constitución o, a falta de tal lugar, al lugar conforme a cuya legislación se hubiere constituido la sociedad. Estas mismas reglas valen para aquellos otros ordenamientos donde existan tipos societarios que carecen de sede estatutaria. Los otros dos criterios que emplea el artículo 60, “administración central” y “centro de actividad principal”, son conceptos facticos que hacen referencia a la actividad empresarial y que deberán concretarse caso por caso. El primero se fija en el lugar desde donde se administra la sociedad y el segundo en el lugar donde se concentra su actividad productiva.
Esquema resumen. Reglamento Bruselas I: concreción del concepto domicilio
Personas físicas Remisión a cada Derecho nacional
Domicilio - Sede estatutaria
Personas jurídicas - Administración central
El criterio del domicilio del demandado determina también la competencia de los tribunales españoles para conocer de las demandad dirigidas contra el Estado español o contra organismos públicos españoles en el ámbito jurídico-privado. O de demandas contra los diplomáticos españoles aunque estos residan en el extranjero.
La fecha relevante para determinar el domicilio de una persona física o jurídica, es el momento de presentación de la demanda. A partir de aquí rige el principio de perpetuatio iurisdictionis: si cuando el juez español ha de pronunciarse inicialmente sobre su competencia, el domicilio del demandado esta en España, dicha competencia no se pierde por el hecho de que posteriormente se traslade al extranjero.
C) OTROS TEXTOS EUROPEOS
El Reglamento Bruselas II bis no responde exactamente a la estructura foro general (domicilio del demandado) y foros especiales, sino a un sistema de foros “objetivos, exclusivos y alternativos” con ciertas particularidades para los litigios de responsabilidad parental. Además, en lugar del domicilio como criterio de conexión, opta por la residencia del demandado. No obstante, el resultado práctico no se aparta mucho. Así, el art. 3.1 (a) establece que en los asuntos relativos a la nulidad, separación o divorcio serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado. En el ámbito de la responsabilidad parental, la residencia habitual del menor es también criterio de atribución de competencia.
El Reglamento en materia de obligaciones alimenticia (Reglamento 4/2009), siguiendo al texto anterior, también utiliza el criterio de la residencia habitual del demandado como criterio de atribución de competencia judicial. Por consiguiente, en virtud de este precepto, si la residencia habitual del demandado esta en España, serán competentes los tribunales españoles para conocer de cualquier reclamación en materia de obligaciones alimenticias. En este caso, además, la regla atribuye tanto CJI como territorial.
La aplicación práctica de esta regla exige concretar dos aspectos: el concepto de sucursal, agencia o establecimiento; y el alcance de la competencia que otorga dicho foro. En relación al primero, en el marco del art.5.5 Reglamento Bruselas I, el Tribunal de Justicia ha establecido que el término “sucursal, agencia o establecimiento” debe ser objeto de una interpretación autónoma o uniforme. Para su definición, el TJUE ha conjugado dos elementos.
(a) Es necesario un establecimiento que tenga una presencia estable en el mercado: ha de tratarse de un “centro efectivo de operaciones que se manifieste de forma duradera hacia el exterior; provisto de una dirección y materialmente equipado de manera que pueda negociar asuntos con terceros”. No bastan “centro de operaciones” como una mera dirección postal o una página web, ni presencias operativas de naturaleza esporádica o temporal, como la asistencia a una feria internacional.
(b) Es preciso que ese centro de operaciones esté bajo “dirección y control del demandado”. No estamos ante una sucursal o agencia, en el sentido del art.5.5, “cuando se trata de agente comerciales independientes o de concesionarios exclusivos de venta en la medida en que éstos son libres de organizar lo esencial de su actividad y el principal no puede prohibirles que actúen para otras empresas de la competencia”. En el caso de los grupos de sociedades, en principio, el art.5.5 Reglamento Bruselas I no se puede invocar cuando el “establecimiento” sea un ente con actuación independiente y su propia personalidad jurídica. Por consiguiente, si se trata de filiales en España no se puede utilizar sin más el art.5.5 Reglamento Bruselas I frente a la empresa extranjera.
En cuando a su alcance , la competencia que atribuye el art.5.5 Reglamento Bruselas I se limita a los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento en España. Según ha dicho el Tribunal de Justicia, esa noción comprende tanto los litigios referentes a la gestión propiamente dicha de la sucursal, agencia o establecimiento, por ejemplo, arrendamiento de edificios o contratación del personal que trabaje en ellos. En este sentido, los tribunales españoles serán competentes para conocer de los litigios, sean de naturaleza contractual (celebración o cumplimiento de cualquier contrato) o extracontractual, que tengan su origen en las actividades de un establecimiento situado en España desempeña por cuenta de la casa principal extranjera. Debe existir algún tipo de nexo entre el establecimiento y el origen del litigio. Por consiguiente, en el primer supuesto (obligaciones contractuales) no es necesario que el contrato deba cumplirse en España; ni, en el supuesto de las obligaciones extracontractuales, es necesario que el daño haya ocurrido en España.
EJEMPLO. Siguiendo con el mismo ejemplo de la sociedad británica que tiene un establecimiento en Madrid, si las actividades de este establecimiento causan un daño extracontractual en territorio portugués, la víctima podrá plantear su demanda a) en el Reino Unido, en virtud del foro general (art.2 Reglamento Bruselas I); b) en Madrid, en virtud del foro de la sucursal (art.5.5. Reglamento Bruselas I, aunque el daño se haya producido en España); c) y, como vamos a ver a continuación, también ante el tribunal portugués del lugar del daño (art.5.3 Reglamento Bruselas I).
Por el contrario, el art.5.5 Reglamento Bruselas I no es un foro activo, no puede ser invocado frente a terceros en aquellos litigios en los que la empresa titular del establecimiento interviene como actor.
La idea del art.5.5 Reglamento Bruselas I como suerte de “pequeño domicilio” nos sirve para resolver el problema de concreción temporal: es necesario que el establecimiento siga operativo en el momento de presentación de la demanda. No puede invocarse ese criterio sobre la base del establecimiento ya desmantelado. Naturalmente, si el litigio tiene naturaleza contractual o extracontractual nada impide que el actor pueda acudir a los foros especiales previstos para estos casos y, sobre esta base, demandar al titular de ese establecimiento.
TEMA 3
FOROS ESPECIALES EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL: REGLAS PRINCIPALES (o foros especiales por razón de la materia).
I.- OBLIGACIONES CONTRACTUALES.
El Reglamento Bruselas I estable un foro especial cuando el objeto de litigio es de naturaleza contractual: serán competentes los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. Además, prevé dos reglas particulares concretando ese criterio de conexión: para los contratos de compraventa de mercaderías, dicho lugar será el de la entrega de mercaderías y, para los contratos de prestación de servicios, el de la prestación de los servicios.
El Convenio de Lugano contiene la misma regla. La LOPJ, por su parte, también abre un foro especial (art.22.3 VII LOPJ) “cuando las obligaciones contractuales hayan nacido o deban cumplirse en España”. Los ámbitos de aplicación respectivos vienen determinados por el domicilio del demandado.
EJEMPLO. En el supuesto de una reclamación contra una empresa extranjera derivada de un contrato, si el domicilio del demandado está en Gran Bretaña, los tribunales españoles serán competentes si la obligación contractual que sirve de base a la demanda debe cumplirse aquí, en virtud del art.5.1 Reglamento Bruselas I. Lo mismo vale en relación a domiciliados en Suiza, Islandia o Noruega, en virtud del art.5.1 Convenio Lugano. En cambio, frente a un demandado con domicilio en EEUU, los tribunales españoles serán competentes si las obligaciones contractuales han nacido o deben cumplirse en España, en virtud del art.22.3 VII LOPJ.
1) Reglamento Bruselas I.
El art. 5.1. Reglamento Bruselas I utiliza como criterio de conexión el lugar del cumplimiento de la obligación. Como en un contrato puede haber varias obligaciones, el Reglamento considera como obligación relevante “… la que sirviere de base a la demanda”. Sin embargo, para dos tipos contractuales, la compraventa de mercaderías y la prestación de servicios; la competencia corresponde a los tribunales del lugar donde debe cumplirse la prestación principal o característica del contrato.
Foro especial en materia de obligaciones contractuales: esquema.
Regla general Lugar de Cumplimiento Obligación base de la
Obligaciones demanda
contractuales Venta mercancías
Prestación de servicios Lugar de Cumplimiento Obligación
característica
Esta regla también tiene su fundamento en el principio de proximidad razonable. Por un lado, el lugar de cumplimiento de la obligación litigiosa responde a la proximidad que existe entre el tribunal competente y el objeto del litigio: en el lugar de cumplimiento es donde se hallarán las pruebas. Por otro lado, el foro del lugar de cumplimiento responde también a un fundamento material. Desde la perspectiva del deudor, lo que implica este foro es que, para el cumplimiento de su obligación, puede ser demandado ante los tribunales del lugar donde esté España es razonable que en caso de incumplimiento pueda ser demandado aquí, que soporte la “carga de internacionalidad jurisdiccional.
Desarrollo: compraventa de mercaderías y prestación de servicios. Las reglas especiales para compraventa de mercaderías y prestación de servicios tienen una razón propia, algo distinta de la anterior: aseguran el principio de concentración de los litigios en el lugar de cumplimiento de la prestación característica del contrato. En efecto, el art.5.1.b dispone que, “salvo pacto en contrario”, el lugar de cumplimiento “cuando se tratare de una compraventa de mercaderías”, será “el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios. Los conceptos de “compraventa de mercaderías” y “prestación de servicios” deben interpretarse autónomamente. En el caso de los contratos de compraventa de mercaderías, en particular, el TJUE ha afirmado que ese concepto incluye los contratos cuyo objeto sea la entrega de mercaderías aunque éstas hayan de fabricarse o producirse previamente conforme a las especificidades del comprador. En el caso de la prestación de servicios, el TJUE ha afirmado la cesión de derechos de utilización y explotación de derechos de propiedad industrial o intelectual no puede calificarse como “contrato de prestación de servicios” a los efectos del Reglamento Bruselas I. Los “contratos de agencia” sí deben calificarse como contratos de prestación de servicios a esos mismos efectos. El Reglamento Roma I también ha optado por esta calificación para los contratos de distribución y de franquicia.
a) ¿Qué ha de entenderse por materia contractual?
En otros casos, el lugar de cumplimiento de la prestación se determina de forma autónoma. En primer lugar, se estará a los términos del contrato, Deberán consultarse las cláusulas contractuales sobre dónde el comprador o alguien actuando por su cuenta ha de hacerse cargo de las mercancías (los INCOTERMS). En su defecto, a los términos implícitos o a las circunstancias del contrato. Si de este análisis no es posible extraer una empresa, el TJUE ha entendido que el debe estarse al lugar de entrega material de la mercancía al comparado en el destino final.
Cuestiones particulares (1) INCOTERMS. El TJUE ha establecido que los INCOTERMS son un elemento relevante para determinar el lugar de entrega, pero siempre que permitan “identificar un lugar de entrega de manera clara”. Debe analizarse, en particular, si dichas cláusulas fijan únicamente las condiciones relativas al reparto de riesgo o gastos de transporte o si designan también el lugar de entrega. (2) Pluralidad de lugares de cumplimiento. a) Compraventa de mercaderías. En el asunto C-386/05, se trataba de una empresa alemana que vendía mercaderías a una empresa austriaca. Las mercancías debían entregarse en diferentes ciudades pero todas dentro de este último Estado. En este caso, el TJUE ha afirmado que debe considerarse competente un único tribunal para conocer de todas las demandas basadas en el mismo contrato. En concreto, el tribunal del lugar donde se lleva a cabo la entrega principal en término económicos, y si no es posible identificar este lugar, cualquiera de ellos a la elección del actor. b) Prestación de servicios. En el asunto C-204/08, aplica este mismo principio para las prestaciones de servicios, incluso cuando deben prestarse no en diferentes territorios dentro del mismo Estado, sino en diferentes Estados. Se trataba de un residente en la RFA que había comprado un billete de avión a una compañía aérea letona para volar desde Munich Vilna (Lituania). El vuelo fue anulado. El Tribunal considera que en este caso “el lugar de prestación de los servicios” a los efectos del art.5.1.b debe entenderse tanto el lugar de partida como el lugar de llegada del vuelo, a elección del actor.
La regla especial prevista para los contratos de compraventa de mercaderías y de prestación de servicios no juega en dos tipos de supuestos: a) cuando las partes han fijado contractualmente el lugar de pago, b) o cuando esa prestación característica debe cumplirse en un tercer Estado.
EJEMPLO. Imaginemos firma española que vende ordenadores a una firma belga y, ante la falta de pago por esta última, decide presentar una demanda ante los tribunales españoles sobre la base del art.5.1. En este caso, si las partes no han fijado en el contrato el lugar de pago, la competencia corresponde a los tribunales del lugar de entrega de lar mercancías, aunque esta obligación no sea la que fundamenta la demanda del actor. Para determinar el lugar de entrega de las mercancías, hay que estará los que las partes hayan dispuesto en el contrato. En este mismo ejemplo, si las partes hubiesen acordado expresamente el pago en España, los tribunales españoles serían competentes directamente en virtud del art.5.1.a (lugar de cumplimiento de la obligación que sirve a la demanda). Lo mismo valdría si las partes han acordado que la entrega de los ordenadores ha de tener ligar en un tercer Estado.
Las consideraciones son aplicables frente a demandados con domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, en virtud del Convenio de Lugano.
2) LOPJ.
Cuando el domicilio del demandado se encuentra en un tercer Estado, y a salvo de los convenios bilaterales, la CJI de los tribunales españoles, en materia contractual, viene determinada por la LOPJ. Las diferencias más significativas con el régimen del art.5.1 Reglamento Bruselas I son dos: a) Los foros especiales de la LOPJ determinan la CJI pero no la territorial (ésta quedará sujeta a las reglas de la LEC); b) El art.22.3º VII LOPJ otorga un volumen competencial mayor que el art.5.1 Reglamento Bruselas I, pues utiliza como criterios alternativos de atribución que las obligaciones contractuales “hayan nacido o deban cumplirse en España”.
3) Regla de acumulación de acciones contractuales y reales sobre inmuebles.
El Reglamento Bruselas I establece un foro especial en materia de contratos vinculados a derecho reales inmobiliarios: las personas domiciliadas en otro Estado miembro podrán ser demandadas “en materia contractual, si la acción pudiere acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, ante el tribunal del Estado contratante en el que estuviere sito el inmueble”. El actor y el demandado deben coincidir en ambas acciones y ello justificaría la acumulación.
EJEMPLO. Este precepto está pensado típicamente para créditos con garantía real. Una persona domiciliada en Francia posee un inmueble en España. Dicha persona ha contraído un préstamo garantizado por una hipoteca que grava el inmueble y la devolución del préstamo se acuerda que tenga lugar en Francia. El deudor no devuelve el crédito en los plazos convenidos. Si el
acreedor quiere ejercitar la acción personal, en principio, debería acudir a los tribunales franceses (ex art.2), mientras que si quiere ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca deberá acudir a los tribunales españoles (ex art.22.1). Para evitar esta escisión, el art.6.4 Reglamento permite plantear acumuladas ambas acciones: la acción personal junto con la real en España.
FOROS DE PROTECCIÓN.
II.- OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
Nuestro Derecho positivo, tanto el Reglamento Bruselas I como en el Convenio de Lugano o en la LOPJ, establece un foro especial en materia de obligaciones extracontractuales. La condición de aplicación respectiva está en función del domicilio del demandado. Si el domicilio del demandado se encuentra en un Estado miembro, el juez español aplicará Reglamento Bruselas I; si se encuentra en Suiza, Noruega o Islandia, el Convenio Lugano; y si se encuentra en un tercer Estado, LOPJ.
1) Reglamento Bruselas I.
La regla principal del Reglamento Bruselas I en materia de obligaciones extracontractuales se encuentra en el art.5.3.
Esta regla determina la CJI y la competencia territorial. Si el demandado tiene su domicilio en otro Estado miembro, y el hecho dañoso se ha producido en España, será competente el juzgado del lugar donde ese hecho dañoso se haya producido.
Este foro también encuentra su fundamento en el principio de proximidad razonable en la medida en que el tribunal del lugar del daño es un tribunal cercano a los hechos que ocasionan el litigio; proximidad que reduce los costes de instrucción del proceso y contribuye a una resolución del fondo del litigio más eficiente. Descansa en el principio de autoresponsabilidad del autor del daño: quien con su comportamiento causa un daño en un lugar debe responder en ese lugar de ese daño, esto es, deber asumir la “carga de internacionalidad jurisdiccional” asociada. Así se garantiza que los operadores internalicen las externalidades negativas transfronterizas que provocan sus decisiones. Este fundamento material explica tanto la apertura de un foro en el lugar del daño como la imposición de ciertos límites a la interpretación extensiva del precepto: el demandado no debe responder ante un foro extranjero cuando la concreción del locus delicti (la localización del daño) no esté dentro de la órbita de control del responsable sino dentro de la órbita de control del perjudicado.
a) “Materia delictual o cuasidelictual”.
Según el TJUE, el concepto “materia delictual o cuasidelictual” debe ser objeto de una interpretación autónoma. Así se garantiza una aplicación uniforme del precepto y la consiguiente igualdad de derechos y obligaciones para todos sus destinatarios. Una vez que ha entrado en vigor, el Reglamento Roma II sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales constituye un referente hermenéutico obligado para desarrollar esta jurisprudencia.
(a) Primera, para que se aplique ese precepto es necesario que estemos en el ámbito material delimitado por el art. Reglamento (materia “civil y mercantil”) con independencia de la naturaleza jurisdiccional del órgano competente. Si, como sucede en España, la jurisdicción penal puede conocer de la acción civil, su competencia viene determinada por el Reglamento.
(b) Segunda, el TJUE tiende a calificar la categoría “obligaciones extracontractuales” como una categoría subsidiaria frente al art.5.1: “el concepto material delictual o cuasidelictual comprende toda demanda que se dirija a exigir responsabilidad de un demandado y que no esté relacionada con la materia contractual en el sentido del apartado 1 del art.5”, esto es, cuando la responsabilidad no se derive o no se haya producido en el marco de una relación libremente asumida por las partes o por una parte frente a la otra.
(c) Tercera, los casos típicos para los que está concebido el art.5.3 son accidentes de circulación, daños medioambientales, daños por productos defectuosos, prácticas contrarias al Derecho de la libre competencia, daños a los derechos de propiedad industrial o intelectual, daños a los derechos de la personalidad o contra la intimidad, etc. Se incluyen en el art.5.3 también las acciones llamadas al resarcimiento de un daño precontractual causado con ocasión de las negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato que finalmente no se celebra.
Advertencia. El hecho de que los daños indirectos o por repercusión no puedan invocarse para abrir un foro de competencia no significa que esos daños no puedan reclamarse. Podrán reclamarse o no, en función de la ley aplicable, pero en el foro del lugar donde se han padecido los daños directos o inmediatos.
EJEMPLO: responsabilidad por productos. El TJUE ha entendido que en los casos de daños por productos defectuosos el lugar de materialización del daño es aquél donde el perjuicio causado por el producto defectuoso se manifiesta de forma concreta o, en otras palabras, “donde sobrevino el perjuicio inicial debido a la utilización normal del producto para la finalidad a la que estaba destinado”.
Cuando una misma víctima padece el daño en varios Estados, el TJUE ha considerado como resultado el daño sufrido en cada uno de ellos. Con lo cual, las opciones de las que dispone el actor son: entre el lugar de origen, para la totalidad de los daños (a nivel mundial) y el lugar de resultado, cada uno de los Estados miembros donde se manifiesta éste, pero sólo para reclamar los daños padecidos en el territorio de ese Estado.
EJEMPLO. Si un periódico francés que se distribuye en varios países europeos publica una noticia difamatoria contra un nacional español, éste podrá presentar una demanda por difamación ante los tribunales franceses como lugar de publicación y puesta en circulación del periódico (origen del daño; aunque el TJUE utiliza como criterio el establecimiento del ediot) o ante los tribunales de los Estados donde se difunde la noticia, donde se distribuye el periódico, y donde la víctima alega ser conocida (resultado del daño), pero en este segundo caso, cada uno de estos tribunales sólo podrá conocer de los daños padecidos por la víctima en ese Estado.
Lugar del daño: tres escenarios típicos
“Daños a distancia” Daños indirectos o de rebote Daños directos pluri-
localizados
A= Lugar de origen A= Lugar del daño directo A= Lugar de origen
B= Daños indirectos B=Lugar de C=Lugar de
o de rebote resultado resultado
B= Lugar de resultado
Foro especial ex 5.3: A para
Foro especial ex 5.3: A o B Foro especial ex 5.3: solo A la totalidad del daño; o B y C
para los daños respectivos.
El art.5.4 del Reglamento establece una regla complementaria: cuando la acción por daños o de restitución se derive de un ilícito penal, el tribunal que conociere del proceso penal será competente para conocer de la acción civil si, según su ley interna, la acción civil fuese acumulable a la penal. El art.5.4 funciona como foro alternativo al foro general y al previsto por el
art.5.3, siempre que la lex fori atribuya competencia a la jurisdicción penal para conocer del delito y permita la acumulación de pretensiones, como sucede en el Derecho español.
EJEMPLO. Si un español que vive en Francia comete allí un delito, tipificado como tal por la ley española y punible según el Derecho penal francés, la jurisdicción penal española sería competente para conocer del delito (art.23.2 LOPJ); si la víctima, imaginemos, interpone la querella en un tribunal español, podrá también ejercitar ante este mismo tribunal la pretensión civil derivada de ese delito. Repárese en que, si no existiese el art.5.4 Reglamento, los tribunales españoles no serían competentes, ya que ni el domicilio del demando está en nuestro país, ni el hecho dañoso ha ocurrido aquí.
Las consideraciones anteriores son aplicables frente a demandados con domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, en virtud del Convenio de Lugano.
2) LOPJ.
Cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado no miembro, ni parte del Convenio citado (o de un convenio bilateral), la CJI de los tribunales españoles para conocer de los litigios de naturaleza extracontractual viene determinada por el art.22.3º8 LOPJ. Este precepto establece como criterios alternativos: a) que el hecho del que derive la responsabilidad haya ocurrido en territorio español, b) o que el autor del daño y la víctima tenga su residencia habitual común en España. Este segundo criterio de conexión no aparece en el Reglamento, pero su trascendencia práctica resulta muy escasa.
3) Derechos reales mobiliarios.
En materia de derechos reales sobre bienes muebles sólo la LOPJ abre un foro de CJI especial cuando el bien mueble se encuentra en España. NI el Reglamento Bruselas I, ni el Convenio de Lugano prevén un foro especial para este tipo de acciones. Lo cual supone que, en el ámbito de estos textos, el actor deberá plantear su pretensión ante los tribunales del domicilio del demandado (foro general), o eventualmente, antes los tribunales penales competentes (por ejemplo, ex art.5. Reglamento Bruselas I, normalmente, cuando se reclame la restitución de un objeto robado).
EJEMPLO. Si un español quiere plantear una acción reivindicatoria de un bien mueble que se halla en territorio español, la CJI de nuestros tribunales dependerá del domicilio del demandado. Si se dirige contra un demandado con domicilio en Nueva York, los tribunales españoles serán competentes para conocer de la demanda; si se dirige contra un demandado con domicilio en Londres, no. En este segundo caso, al actor no le queda más alternativa que plantear su demanda en Gran Bretaña (ex art. Reglamento Bruselas I).
El art.22.3º IX LOPJ establece que los tribunales españoles serán competentes para conocer de las acciones relativas a bienes muebles si éstos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda.
III. FOROS DE PROTECCION CONTRACTUALES
1. FOROS DE PROTECCION: INTRODUCCION
El objeto de este tema son los foros de protección. El legislador, ha considerado que para determinadas caterigorias de litigios de naturaleza contractual hay que establecer reglas para proteger a una de las partes. En concreto para los litigios derivados de contrato de seguro, consumo y trabajo. El legislador entiende que estamos ante clases de contratantes que típicamente se
c) O bien, si la demanda se dirige contra varios coaseguradores, ante el tribunal que entendiere de la demanda contra el primer firmante del coaseguro. La razón de no establecer una regla análoga a la del art 6.1 del Reglamento es que en la práctica los restantes firmantes del coaseguro suelen asumir una parte del riesgo muy pequeña.
d) O bien, si se trata de seguros de responsabilidad o relativos a inmuebles o a bienes muebles o inmuebles cubiertos por una misma póliza y afectados por el mismo siniestro donde se haya producido un hecho dañoso.
e) O bien, en los seguros de responsabilidad civil, ante el tribunal que conociere de la acción de la persona dañada contra el asegurado, si la ley de este tribunal permitiese esa llamada al tercero o litis denuntitio. El objeto de esta regla es permitir la acumulación de procesos conexos y ahorrar al asegurado la carga de iniciar un nuevo procedimiento contra el asegurador.
f) Por último, el art. 11.2 establece un régimen especifico para las acciones directas, los foros señalados en los apartados (desde el a hasta el d), pueden utilizarse también por el perjudicado para plantear una acción directa contra el asegurador, siempre que esta acción directa fuese posible en virtud de la ley aplicable según las normas de la DIP del foro. El tercer dañado, titular de esa acción directa, dispone frente al asegurador de los mismos foros que el tomador del seguro, el beneficiario o el asegurado. Para evitar convivencias fraudulentas entre el asegurado y el tercero dañado, así como para prevenir decisiones inconcebibles, el Reglamento Bruselas I permite que el asegurador demandado en virtud de la acción directa pueda llamar al proceso al tomador del seguro o al asegurado, si la Ley aplicable a esa acción directa previese dicha posibilidad.
Si el demandante es el asegurador, rige la regla general del domicilio del demandado o el foro de su sucursal, salvo que su pretensión se formule por vía reconvencional. Las acciones de un asegurador contra otro asegurador, o las posibles acciones del regreso del asegurador contra el tercero causante del daño están sujetas a las reglas generales del Reglamento.
Las mismas consideraciones valen, mutatis mutandi, en el ámbito de aplicación del Convenio de Lugano cuando el domicilio del demandado se encuentre en Suiza, Noruega o ISLANDIA.
2. LOPJ
Frente a domiciliados en terceros estados y que carezcan de sucursal en un estado miembro o de un estado parte del convenio de lugano, la CJI de los tribunales españoles viene determinada salvo que resulte aplicable un convenio bilateral por la LOPJ. No obstante, el foro especial que contiene esta norma para los contratos de seguro es de escasa utilidad. En efecto, el art. 22.4 III LOPJ establece la CJI de los tribunales españoles en materia de seguros cuando el asegurador y el asegurado tengan su domicilio en España. La utilidad de este foro es muy escasa ya que, salvo casos marginales, el demandado va a ser o el asegurador o el asegurado, y si este tiene su domicilio en España, será aplicable el Reglamento Bruselas I. De todos modos, en el ámbito de la LOPJ, este foro especial en materia de seguros, no excluye el juego de otros foros, por ejemplo los foros previstos en, atería contractual o extracontractual, si se dan sus presupuestos.
3. CONTRATOS DE CONSUMO
Tanto el Reglamento Bruselas I, como el Convenio de Lugano y la LOPJ, establecen reglas de CJI especiales para los litigios derivados de las relaciones contractuales con consumidores. Los respectivos ámbitos de aplicación de cada texto legal vienen determinados por el domicilio del demandado: a) si el demandado tiene su domicilio en otro EM, o una sucursal el CJI de los tribunales españoles viene determinada directamente por el Reglamento Bruselas I, y en concreto por su sección 4ª; b) si el demandado tiene su domicilio en Suiza, Noruega o Islandia, la CJI vendrá determinada por el Convenio de Lugano; c) por último, si el domicilio del demandado se encuentra en un tercer estado la CJI vendrá determinada por la LOPJ.
A continuación analizaremos el régimen del Reglamento Bruselas I.
Reglamento Bruselas I
Como en el caso de los contratos de seguros, el Reglamento Bruselas I en materia de contratos de consumo establece una regulación de la CJI autónoma y exhaustiva. Lo cual implica que se excluye la aplicación del régimen general: cuando el domicilio del demandado esta en EM, la CJI para los litigios derivados de un contrato de consumo tal y como se define en el art. 15.1 se determina exclusivamente en función de lo dispuesto en la sección cuarta del reglamento; si bien se conserva expresamente el
juego del art. 5.5 y, como hemos adelantado se corrige de forma puntual el art. 4 frente a domiciliados en terceros estados con sucursal en un EM.
El legislador europeo, presupone que los contratos de consumo se caracterizan porque hay una situación de asimetría contractual típica, que se refleja también en la dimensión procesal. El reglamento lo que hace es reequilibrar esa asimetría permitiendo a los consumidores que ejerzan sus acciones procesales o bien ante los tribunales de su propio domicilio o bien ante los tribunales del domicilio del profesional, o bien, en su caso, ante los tribunales del lugar donde el profesional tenga la sucursal a través de la cual se concluyo el contrato. En cambio, si quien demanda es el profesional la única jurisdicción de la que dispone es el foro del domicilio del consumidor, salvo que se trate de una demanda reconvencional. En el caso de que se ignore el domicilio del consumidor; podrá ser demandado en el último domicilio conocido.
El ámbito de aplicación de la sección 4ª del Reglamento es limitado: en concreto, para aplicar las reglas de protección de la sección 4ª es necesario que se den dos condiciones cumulativas:
a)) La primar es que el contrato se haya celebrado entre un profesional y un consumidor.
b) La segunda es que el contrato de consumo tenga ciertas características objetivas, y aquí el reglamento distingue a su vez dos grupos de contratos. Esta diferenciación se explica por el distinto grado de evolución que el derecho europeo experimenta en materia de protección de los consumidores y por la posible posición procesal que va a adopta real consumidor en cada caso. Por un lado, se aplica la sección 4ª siempre que se trate de ventas a plazos de mercaderías o de operaciones de crédito vinculadas a la financiación de tales ventas; Para el resto de los contratos de consumo tengan por objeto bienes o servicios la sección 4ª solo se aplica si se dan cierta conexiones relativas a la localización especial del contrato.
Ahora bien, dentro de este ámbito material, solo se protege a los consumidores bajo determinadas condiciones de conexión con el foro. En concreto, cuando, cumulativamente, se dan dos circunstancias: a) el profesional ejerce sus actividades en el estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho EM o a varios, incluido aquel, y b) el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades. Son los llamados consumidores pasivos, quienes consumen en su mercado, frente a los llamados consumidores activos, que son los que se desplazan al país del profesional a consumir. En relación a la primera condición a su vez, el prefecto pretende cubrir dos hipótesis distintas. La primera es cuando el profesional está ejerciendo sus actividades en el estado del consumidor, lo cual requiere algún tipo de presencia física directa o a través de representantes en el mercado local del consumidor. La segunda es cuando el profesional no se desplaza físicamente al estado del consumidor pero dirige hacia el sus actividades, mediante oferta o publicidad, cualquiera que sea la naturaleza del medio empleado. La idea es que el profesional se dirige comercialmente al mercado del consumidor para atraer aquí su atención. El lugar concreto desde donde el consumidor haya emitido su aceptación es irrelevante, siempre que el contrato estuviere comprendido en el marco de las actividades concretas del profesional en el país del consumidor. Aunque la letra del precepto puede resultar ambigua es condición que se exige en las dos hipótesis descritas.
Estos foros son personales: el consumidor es el único con legitimación procesal activa para invocarlos. Si el consumidor decidiese su derecho material a un tercero, volveríamos al régimen general. Tampoco pueden invocar esos foros las asociaciones de consumidores y usuarios que ejercitan una acción de interés colectivo por cuenta de estos o cuando actúan por subrogación en los derechos de aquellos.
Las mismas condiciones valen, mutatis mutandi, en el ámbito de aplicación del convenio de lugano cuando el domicilio del demandado se encuentre en Suiza, Noruega o Islandia.
LOPJ
Si el domicilio del demandado no se encuentra en un EM ni parte de los convenios, ni se trata de profesionales demandados con establecimiento, sucursal o agencias en esos estados, el régimen especial para los contratos de consumo viene determinado por el art. 22.4 LOPJ. Las soluciones que establece este precepto responden al modelo del reglamento Bruselas I. En primer lugar serán competentes los tribunales españoles si el domicilio del consumidor esta en España, y el objeto del litigio deriva de un contrato de venta a plazos de mercaderías o de préstamos destinados a su financiación. Para el resto de los contratos, el tenor literal del precepto solo exige la oferta-publicidad en España o que el consumidor haya realizado en España los actos necesarios para la celebración del contrato. No obstante, estas conexiones llevan implícita la conexión general del apartado 1º: el domicilio del consumidor en España. Los cánones de interpretación histórica, sistemática, de coherencia valorativa y de conformidad con el reglamento Bruselas I y con el Convenio de Lugano confirman esta exigencia implícita. Por consiguiente, cabe que ambas circunstancias jueguen de forma alternativa, pero deben vincularse al domicilio del consumidor en nuestro país.
