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A) DERECHO INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO
I. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO
LECCIÓN 1
LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
Introducción. La Sociedad Internacional
Si consideramos al Derecho en general como un sistema o conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que éstos o aquéllos están insertos.
Si esto es predicable de cualquier ordenamiento jurídico, en el caso del ordenamiento jurídico internacional, se hace más evidente. Así, la Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes.
1.1 Origen histórico de la Sociedad Internacional
El Derecho Internacional surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación. El Derecho Internacional no fue una creación Europea, asociada al sistema moderno de Estados; con este sistema de Estados surgió el Derecho Internacional Clásico.
En este sentido el Derecho Internacional se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada cultura, significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una de ellas, y llegado el caso de las relaciones de coexistencia entre distintas culturas.
De cualquier forma, el requisito material para la existencia de un orden jurídico internacional fue siempre, y continúa siendo, la coexistencia de entes políticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior. El desarrollo histórico de un cierto orden internacional siempre se ha fundamentado en la coexistencia de entes políticos por necesidades diversas, sobre todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando paulatinamente una razonable estabilidad basada en el mutuo interés y en el principio de la reciprocidad de derechos y obligaciones, tal como ya se aprecia en el conocido Tratado de Paz celebrado entre Egipto y el Imperio Hitita en el siglo XII a.C.
1.2 Origen de la Sociedad Internacional
El derecho Internacional Clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos hasta 1945. En efecto, la transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban su independencia frente a las autoridades religiosas o políticas se generalizó en el siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII.
Pueden distinguirse tres etapas históricas, marcadas por una serie de factores estructurales especialmente importantes que dieron lugar a la configuración de tres sistemas de organización social distintos:
A) El Sistema Europeo de Estados: La Paz de Westfalia representó la desintegración de la República Cristiana y, consagró el nacimiento del sistema europeo de Estado basado en el Estado moderno, cuyo lento proceso de formación culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e Inglaterra. El Estado moderno supuso, de un lado, un proceso de concentración y secularización del poder y,
de otro, la sustitución de la idea medieval de jerarquía entre los entes políticos por una pluralidad de Estados que no admitían, al menos en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos.
El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado, es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho que encontraba su origen en la voluntad de los Estados.
B) El Sistema de Estados de civilización europea: El sistema europeo de Estados va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano. Este hecho originará con el tiempo, tras la emancipación de las posesiones inglesas y españolas de América a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización europea fundamentado en una común tradición cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas Repúblicas americanas.
Pero este tránsito de un sistema de Estados a otro si bien se reconoce que todos los Estados son soberanos, también se admite la desigualdad de hecho entre los mismos, lo que lleva a la necesidad de establecer “equilibrios” y “conciertos”.
Igualmente, y de forma más importante, se van a producir transformaciones en las concepciones económicas y sociales.
Sin embargo, hay excepciones, como es el caso de la doctrina Monroe, que sientan las bases del principio de no intervención en la forma de organización política que, aunque en esta época hace referencia a continentes, con el transcurso del tiempo se vinculará a la soberanía estatal consagrándose como valor fundamental de la Comunidad internacional.
C) Sociedad de Estados civilizados: La gran revolución industrial del siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliación de este sistema original en la llamada “Sociedad de Estados civilizados”, determinada por una concepción eurocéntrica de la Historia conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilización occidental inspirados en dicha civilización occidental ya secularizados en el siglo XIX. En particular, la aceptación de los principios del derecho occidental inspirados en dicha civilización constituyó la condición inexcusable para que cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del Derecho Internacional.
La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas.
Rasgos fundamentales del Derecho Internacional:
La Sociedad Internacional se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales del que era expresión genuina un Derecho liberal, descentralizado y oligocrático.
1) Liberal: porque sus normas atendían casi exclusivamente a la distribución de competencias entre los Estado y a la regulación de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto de la soberanía nacional, lo que explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra.
2) Descentralizado: porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados.
3) Oligocrático: porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados.
1.3 La Sociedad Internacional Contemporánea: la escisión Este-Oeste y Norte-Sur.
sociedad que, a pesar de ser universal, fundamentó el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en un sistema basado en el directorio de las grandes potencias.
- Desde 1989 hasta nuestros días.
Los últimos quince años del siglo XX van a ver modificaciones de la sociedad internacional muy significativas que marcan el fin de una etapa y el inicio de otra en la evolución del Derecho Internacional contemporáneo. Los factores que van a marcar dicha evolución son, fundamentalmente, dos: el fin de la guerra fría y el denominado proceso de globalización.
El fin de la guerra fría, provocado por el desmoronamiento del bloque socialista va a suponer también una nueva situación de la Sociedad Internacional que, aunque no supone un cambio radical de sistema, sí va a influir sustancialmente en la configuración del mismo. La nueva situación provocada por el fin de la bipolaridad intentará ser cubierta de formas distintas. Así, junto a tendencias imperialistas basadas en una sola superpotencia, van a cobrar también gran fuerza otras concepciones tendentes, bien al reforzamiento de estructuras regionales, bien al multilateralismo en la gestión de intereses colectivos.
Así, la desaparición del imperio soviético va a dejar a los Estados Unidos como única superpotencia y éstos, lejos de frenar su afán de poder, van a intentar aprovechar la oportunidad para consolidar más aún esa posición de superioridad. Por otra parte, con una concepción del Derecho Internacional como un instrumento de su política exterior y un simple elemento en el ámbito de la toma de decisiones, su política va a consistir en intentar quedarse lo más posible al margen del Derecho Internacional.
No obstante, el resto de la Sociedad Internacional no se conforma con este esquema imperialista y va a intentar crear o reforzar otros centros de poder como la Unión Europea u otros procesos de integración regional a fin de compensar el desequilibrio existente.
El Derecho Internacional ha tenido que empezar a acomodarse a esta nueva configuración de la sociedad planteándose si es necesario o no revisar alguno de sus principios fundamentales como los relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales o a los instrumentos y fines de la cooperación institucionalizada.
1.4 La Caída del Muro y la Globalización
Así, el final del siglo XX va a verse caracterizado, por una parte, por el denominado proceso de globalización o mundialización. Este proceso tiene su origen en el ámbito económico, pero va a trasladarse a otros ámbitos de la vida: social, cultural, etc.
Pero esa globalización no se va a limitar al ámbito económico, sino que, a través de las mismas reglas, va a extenderse a otros ámbitos como la cultura o los valores sociales y políticos.
No obstante, esa globalización no es completa ni horizontalmente, en función de los sujetos que participan, ni verticalmente, en función de las materias globalizadas. Horizontalmente, porque hay Estados que quedan fuera de la misma. Se trata de Estados que carecen de interés económico o estratégico y que, por tanto, no se les tiene en cuenta en el mercado global. Verticalmente, porque no todo se globaliza. Frente al establecimiento de instituciones controladoras de su aplicación e incluso de tribunales encargados de garantizar la aplicación, otras materias también “globales” con la protección del medio ambiente, los derechos humanos o la represión de los crímenes contra la humanidad no encuentran ni normas reguladoras rígidas, ni organizaciones que controlen la aplicación de las normas existentes, ni tribunales que garanticen su cumplimiento.
Por su parte, las desigualdades en el proceso generan aspiraciones de cambio que llevan, desgraciadamente todavía en pocas ocasiones, tanto a la creación de normas nuevas como a la institucionalización de intereses comunes de la humanidad como ha sido el caso, por ejemplo, de la Corte Penal Internacional.
De esta forma, el Derecho Internacional contemporáneo, además de tener que acomodar sus reglas relativas al comercio internacional verá desestabilizadas algunas de sus reglas más
clásicas y tendrá que plantearse nuevos ámbitos de regulación y nuevos mecanismos de cooperación.
La Sociedad Internacional en la era de la globalización (poderes /agendas)
La primera pregunta que debemos hacernos es ¿cuál es la estructura del sistema? Y, la respuesta la encontraremos en la transformación sufrida por el poder y, observar cómo le afecta a éste el final de la guerra fría. Todo ello nos lleva a afirmar que los esquemas de poder y de influencia a nivel global cambian en razón del ámbito (militar, económico, social) y de la fuente de autoridad (estados, organizaciones internacionales, empresas, individuos organizados).
De esta forma, el poder militar es generalmente unipolar, Estados Unidos es el único país con armas nucleares intercontinentales, gigantescas fuerzas terrestres y navales dotadas de tecnología punta, y una potencia global. Pero , en el tablero del centro, el poder económico es multipolar, con Estado Unidos, Europa y Japón representando dos tercios de la producción mundial y, con China como posible jugador importante a principios de siglo , debido a su espectacular crecimiento; en este tablero económico Estados Unidos no es el país hegemónico y a menudo debe negociar como homólogo de Europa. Esto ha llevado a algunos observadores a denominarlo un mundo híbrido unimultipolar. Finalmente, el tablero inferior es el reino de las relaciones transnacionales , que rebasan las fronteras, quedando fuera del control gubernamental. Este reino incluye en un extremo a agentes no estatales tan diversos como los banqueros, los terroristas o los piratas informáticos.
A) Agenda Militar:
En el ámbito militar, en un sentido amplio, se pueden destacar tres grandes ideas de la sociedad internacional post- 1989.
La primera ida tiene que ver con la frustración de las expectativas creadas con el fin de la guerra fría en materia de seguridad. Así, se sustituye el estrecho concepto de seguridad nacional, basado en la defensa de propio territorio con instrumentos militares, por un concepto de seguridad global. De esta forma, la seguridad tiene aspectos militares, aspectos económicos, sociales, humanitarios y de derechos humanos, y ecológicos.
La segunda idea, es que el mundo está dividido en dos cuando se trata de violencia, la denominada violencia organizada de la era global; es un mundo que se halla en la encrucijada entre el final del bipolarismo y la globalización.
En primer lugar, el fin de bipolarismo supone la aparición de zonas de caos, zonas inquietantes o zonas grises, que se asientan sobre dos realidades: por una parte, el fracaso del estado moderno y, con ello, la desaparición del monopolio de la violencia y, por otra parte, la desintegración de estados compuestos que se fracturan por criterios de etnicidad.
En segundo lugar, la globalización también incide en las nuevas guerras. Así el impacto es evidente tanto en los actores en presencia como en los factores económicos de las mismas.
La tercera y última idea, es el fenómeno de la privatización que la agenda militar está sufriendo como por ejemplo las guerras degeneradas.
B) Agenda Económica:
La agenda económica define el rasgo fundamental de nuestra era: la globalización que se sustenta en explicaciones diversas: el crecimiento del número de interacciones, el crecimiento de los niveles de independencia etc. Así, desde el ámbito de la sociedad internacional, la globalización comporta la superación del territorio y del tiempo como marco de actuación por parte de los actores.
La realidad de la globalización se caracteriza, entre otras cosas, por:
1. La gran expansión de los intercambios internacionales de bienes y servicios, que ha
sido impulsada por la reducción de las barreras comerciales, por los avances tecnológicos, por el comercio intra-firma.
Conocidas ya las causas esenciales que justifican la aparición de un nuevo tipo histórico de ordenamiento internacional, Derecho Internacional contemporáneo, se impone analizar las características del medio social internacional contemporáneo:
a. La Sociedad Internacional es universal , ya que forman parte de la misma y están
ligados por el Ordenamiento Internacional general todos los Estados de la Tierra.
b. La Sociedad Internacional es compleja por la impresionante lista de problemas muy
diversos pendientes de resolver en su seno, desde el imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente.
c. La Sociedad Internacional está muy fragmentada y consecuentemente poco
integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista integración o institucionalización de la Sociedad Internacional.
d. La Sociedad Internacional es heterogénea por la desmesurada desigualdad
económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho a éstos en dos mundos bien diferentes; el Centro y la Periferia o, el Norte y el Sur.
e. La Sociedad Internacional es también interdependiente porque los Estados nunca
fueron siquiera relativamente autosuficiente; todos ellos se encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias.
f. Por último, es también una sociedad de riesgos globales como causa directa del
proceso de mundialización y de interdependencia.
Así, la configuración del actual orden mundial se encuentra en la encrucijada entre el viejo esquema de una gobernación global dictada por superpotencias, el hecho imparable de los procesos de integración regional y, las tendencias de imperio global representadas por una superpotencia única.
Finalmente, la Sociedad Internacional contemporánea responde a la interacción de variables contradictorias que sitúan el Estado en el centro de complejas tensiones en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario. Dependiendo del lugar que ocupa podemos identificar tres estructuras presentes en el sistema internacional;
1. Estructura relacional : reflejada en una Sociedad Internacional predominantemente
interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada.
2. Estructura institucional : reflejada primordialmente en la cooperación
institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales.
3. Estructura comunitaria : regida por el principio de la solidaridad.
LECCIÓN 2
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
2.1 Concepto de Derecho Internacional Público: aspectos socio-históricos y jurídico- formales; las estructuras relacional, institucional y comunitaria.
Un concepto amplio del Derecho Internacional General sería que “ es el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la Sociedad internacional contemporánea”. Sin embargo, esta definición requiere algunas precisiones:
a. Con el término sistema de principios y normas nos referimos a dos aspectos
esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones forma un sistema; en segundo lugar, con el término “sistema” pretendemos no limitarnos a decir que es un conjunto de principios y normas sino resaltar su carácter especial en el proceso y su aspecto dinámico.
b. El referido Ordenamiento tiene carácter jurídico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y
de la Cortesía internacionales. Lo que realmente lo diferencia de la moral es el diferente grado de sanción y por la responsabilidad internacional que la violación del Derecho Internacional origina. Mientras que su diferencia con la cortesía o comitas Pentium estriba en que la cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.
c. Por último, al ser el Derecho un producto en transformación, debemos acentuar la nota
de historicidad.
Dicha nota de historicidad hace que, conforme a las características de la Sociedad Internacional contemporánea, podamos afirmar que el Derecho Internacional contemporáneo regula “ las relaciones de coexistencia y cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas relaciones de vocación comunitaria, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconómico y de poder y culturalmente diversos”.
Así, este concepto se basa, desde la perspectiva de los sujetos, en los Estados soberanos, individualmente considerados o integrados en la estructura compleja de las Organizaciones internacionales intergubernamentales, que han roto el monopolio del Estado como sujeto exclusivo del Derecho Internacional y se han convertido en cauces permanentes e institucionalizados para la cooperación entre los Estados.
Ahora bien, el Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurídico. Por tanto, las Organizaciones Internacionales se dedican a coordinar los intereses comunes de sus Estados miembros y organizadamente en muy diversos campos.
En cuanto a las relaciones jurídicas más complejas derivadas de la existencia de Organizaciones internacionales universales y regionales, hay que decir que representan en el plano subjetivo el desarrollo de un Derecho de cooperación que pretende potencialmente cubrir todo el espectro de las relaciones humanas en cuanto es consecuencia y proyección de su interdependencia, confiriendo dimensión internacional a ramas hasta ahora familiares para los Derecho estatales de nuestro tiempo.
Sin embargo, hay más actores (pero no necesariamente sujetos correspondientes a la subjetividad internacional) participantes en las relaciones internacionales. Podemos mencionar a las grandes comunidades religiosas, sindicales y políticas ( las iglesias, las internacionales sindicales y de partidos políticos); las asociaciones internacionales con un fin lucrativo constituidas en forma de sociedades mercantiles (las empresas multinacionales por su capital social y transnacionales por su radio de acción); y las asociaciones internacionales sin un fin lucrativo constituidas espontáneamente por grupos de particulares para la defensa y promoción de valores solidarios muy diversos , comúnmente denominadas Organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG.) para distinguirlas de las intergubernamentales o interestatales; hay que resaltar que cierto número de estos actores , aun no siendo sujetos del ordenamiento, ejercen una gran influencia en las relaciones internacionales, como lo prueba el impulso decidido que han dado las ONG. al principio de solidaridad.
Dicha contribución se hace en ocasiones, contra la voluntad de los propios Estados que no aceptan de buen grado las actividades de información y denuncia a la opinión pública internacional de las ONG y son reacios a aceptar su influencia.
La reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su consentimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma.
Y, cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación. Igualmente, se manifiesta la reciprocidad a través de la pervivencia de la autotutela , a través de la adopción de medidas de retorsión y de represalia o contramedidas.
3. El carácter dispositivo, se refiere a tener la norma convencional su origen en el
consentimiento de los Estados, esos mismos pueden excluir la aplicación de la norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento.
4. El carácter particularista. El particularismo tiene su origen también en la preeminencia
del consentimiento y se caracteriza sintéticamente por los siguientes rasgos:
4.a. La restricción del ámbito de validez y número de sujetos entre los que son
válidas las normas particulares.
4.b. El uso del tratado como un instrumento básico y primordial de creación y
formación de normas particulares, aunque no sea su única fuente.
4.c. El objeto heterogéneo de las normas particulares, ya que son estas normas las
que mejor reflejan la expansión y diversificación de las razones materiales y personales del Derecho Internacional Público.
Naturalmente, al afirmar el carácter preferentemente particular del Derecho Internacional no significa negar, ni si quiera en el análisis metodológico de la estructura relacional, la existencia de reglas generales que obligan a todos los Estados.
B) Caracteres derivados de la estructura institucional: la incidencia de las Organizaciones Internacionales
La estructura institucional está basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que estos últimos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación.
1. En el ámbito de la creación de normas. Se han creado procedimientos de codificación
y desarrollo del Derecho Internacional que, por un lado sirven para corregir la indeterminación e imprecisión de las normas jurídicas internacionales y, por otro constituyen instrumentos de transformación y cambio de ordenamiento internacional.
En segundo lugar, ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboración de normas en el Derecho Internacional contemporáneo que son en realidad actos jurídicos concertados de naturaleza no convencional.
Y, en tercer lugar, ha incidido en el proceso de creación de normas, contribuyendo a la creación de reglas generales, tanto a través de la costumbre como de los tratados.
2. En el ámbito de la interpretación de las normas. Sobre los caracteres recíproco, relativo
y particular del Derecho Internacional va a ser importante. Así, en primer lugar cuando los Estado crean una Organización internacional, crean un ente que tiene, en principio, personalidad jurídica y vida propia. Esta interpretación rompe con la posibilidad de que
existan varias interpretaciones, así como con la reciprocidad, el particularismo y la relatividad.
3. En tercer lugar, en relación con la aplicación de las normas. El Derecho Internacional
contemporáneo dispone ya de procedimientos centralizados de aplicación de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la acción de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmático en el ámbito universal lo constituye la actuación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
4. En cuarto lugar, en el ámbito del arreglo de diferencias. La irrupción en escena de una
creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfología de los medios de solución, introduciendo medios nuevos y también adaptaciones de los preexistentes.
De entre ellos, la mayor novedad es la introducción de medios nuevos, <>. La solución institucional significa que el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la Organización como tal. En este sentido, se ha hablado de solución interna , es decir, lograda por la propia Organización sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados Partes en la diferencia ni la decisión de un Tribunal exterior.
En conclusión, los Estados pasan a ser no sólo partes del tratado constitutivo, sino miembros de la organización y, por tanto, a estar sometidos, aunque sea en función de su propia voluntad y de forma limitada, a la Organización en el ejercicio de sus competencias.
C) Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de intereses colectivos
En la Sociedad Internacional contemporánea pertenece a una tercera estructura – que denominamos estructura comunitaria – regida por el principio de solidaridad.
a. Partiendo del criterio distintivo que atiende al interés protegido por las normas
internacionales observaremos que, por razón de la clase o tipo de interés protegido, existen reglas o normas que pretenden satisfacer ya el interés individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional, ya el interés común de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional.
b. Pero, junto a esas reglas , hay otras que protegen intereses colectivos esenciales de la
Comunidad Internacional que pretenden la realización solidaria de un cierto orden público internacional basado en la adhesión a un mismo código de valores mínimos; estas reglas son características de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria , en el sentido de que se trata de una estructura en proceso de cristalización, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una Comunidad Internacional ; la noción de Comunidad Internacional no pasa de ser hoy más que una noción estratégica o de combate y un imprescindible punto de referencia utópico. La consolidación de esta tercera estructura no niega las otras dos estructuras sino que se basa en ellas.
c. Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos establecidos
en dichas reglas. Como la aplicación de los derechos otorgados por las reglas relacionales se realiza por el Estado directamente afectado ( autotutela ) frente al Estado autor del incumplimiento o violación de la regla; la aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza, en cambio, en el seno de las Organizaciones Internacionales ( tutela autorizada ) mediante medidas adoptadas por
necesarios del elemento material de la costumbre, se entiende referida sólo a los Estados interesados.
b. La hegemonía en el plano normativo convencional se aprecia en el fracaso de los
antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo donde se intenta introducir la prohibición y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos por medio no sólo de la amenaza o uso de fuerza, sino mediante cualquier otro medio de presión política, económica o militar. Ello representa el reconocimiento implícito de que dichas presiones pueden dar lugar a la formación de un consentimiento válido para un acuerdo entre Estados.
c. Aún se percibe mejor dicha hegemonía en el status privilegiado en muchas
Organizaciones internacionales que tiene las grandes potencias y otros países grandes , tal como lo reflejan en la Unión Europea el número de representantes en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro, o el voto ponderado de los Estados miembros.
Esta desigualdad provocada por la hegemonía de las grandes potencias recibe, sin embargo, un reconocimiento jurídico, tanto en un sentido confirmador como en un sentido compensador. Si la confirmación la encontramos en el derecho de veto de los cinco miembros permanentes, en la existencia de Estados “oficialmente” poseedores del arma nuclear; el sentido compensador se ve tanto en el tratamiento jurídico que al intercambio económico se da a favor de los Estados más pobres en el Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que , ad ex en el derecho del mar, se otorga a los Estados archipelágicos, sin litoral o en situación desventajosa etc.
2.3 Universalismo y particularismo: El Derecho Internacional General y el Derecho Internacional Particular
La expansión y penetración del Derecho Internacional Público, en muchos dominios públicos gracias a la importancia del Derecho Convencional y a la labor de las Organizaciones internacionales hace muy difícil hoy estudiar el Derecho Penal o el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sin dedicar la atención debida al análisis de los aspectos jurídicos internacionales de esas disciplinas.
Pero esa expansión trae consigo un problema nuevo: el del mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico internacional, tanto desde un punto de vista formal como material.
a. La unidad formal del Derecho Internacional implica la existencia de unos mecanismos
de producción normativa, de interpretación y de aplicación de las normas.
b. La unidad material del Derecho Internacional se reconoció explícitamente a partir de la
Carta de las Naciones Unidas, “que refunda en parte el orden jurídico internacional de la posguerra no solamente sobre unos principios jurídicos sino también sobre unos valores éticos ellos mismos integrados en las reglas así legalizadas”.
Este problema está especialmente relacionado el carácter particularista del Derecho Internacional haciendo referencia a la distinción entre normas universales o generales y normas particulares. Esta tensión entre universalismo y particularismo es especialmente ejemplar porque recorre todo el ordenamiento internacional en sus tres estructuras así como los principios de soberanía, cooperación y solidaridad que las ilustran.
Si se tiene en cuenta el carácter universal de la Sociedad Internacional contemporánea, es lógico que exista un Derecho Internacional general aplicable a todos los Estados por haberse formado gracias al acuerdo general de éstos. Pero si se atiende también al carácter complejo y
heterogéneo de la Sociedad Internacional contemporánea, que hace cada vez más difícil la adopción de reglas generales, no extraña comprobar tampoco la presencia al lado del Derecho Internacional común o general de un conjunto de normas de carácter particular.
Dicho particularismo , sin embargo, refleja realidades sociales y normativas que, por simplificar, deben analizarse en tres planos distintos aunque íntimamente conectados:
1. Atendiendo al ámbito geográfico o cultural aparece el denominado Derecho
internacional regional o particular.
2. Atendiendo al proceso de institucionalización aparece el distinto Derecho elaborado en
el seno de cada Organización internacional.
3. Atendiendo al resultado de la diversificación y especialización del ámbito material del
Derecho Internacional éste presenta en la actualidad un acto grado de sectorialización.
En el primer caso se ha planteado la existencia de reglas de carácter estrictamente regional favorecidas por la posibilidad de encontrar costumbres regionales. Sin embargo, determinados problemas aparecen cuando la invocación del criterio geográfico , cultural o religioso pretende fragmentar determinados principios generales o, cuando desde un ámbito geográfico y social determinado se pretende imponer determinados principios típicamente regionales con gran carga política como el principio del libre mercado o el de democracia.
En segundo lugar, es de mención el grado de institucionalización de la sociedad internacional. La cada vez mayor presencia de Organizaciones Internacionales en todos los ámbitos del Derecho Internacional ofrece distintos derechos elaborados por cada Organización internacional que serán aplicables a los miembros de cada una de esas Organizaciones. El carácter relativo de los tratados supone la aparición en diverso grado de diferentes sistemas institucionalizados de creación y aplicación de un Derecho propio.
Aún más problemas plantea el fenómeno de la sectorialización de nuestro ordenamiento. Aquí se trata de la posible fragmentación del Derecho Internacional en diversos subsistemas que en función de su ámbito material se han ido generando en el seno del Derecho Internacional.
Sin embargo, lejos de suponer una amenaza real a la unidad del ordenamiento jurídico internacional, aquellos subsistemas materiales “son una manifestación del pluralismo normativo característico del Derecho Internacional”. A pesar de su relativa autonomía estos “regímenes internacionales materiales” no son ordenamientos jurídicos autónomos. Es cierto que, como sistema normativo, el Derecho Internacional es producto de su propio desarrollo y especialización en atención a la base social que regula y la interacción continua entre los diversos sectores.
Es indiferente al sistema la vía formal seguida en la constitución de ese subsistema. Los problemas surgen sólo si desde algún subsistema se pretende fragmentar o suplantar el Derecho Internacional general. Hecha esta salvedad, las relaciones entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelación y derogación del Derecho Internacional.
Sirva ahora recordar que la compatibilidad jurídica del fenómeno particularista con el Derecho Internacional general requiere, en todo caso, el reconocimiento de la primacía de las normas de ius cogens y de la Carta de la ONU.
Finalmente, advertir que la tensión entre universalismo y particularismo favorece el carácter esencialmente polivalente del proceso normativo jurídico internacional. Destacar la polivalencia o interacción de los ámbitos espaciales de aplicación de las normas internacionales representa negar la oposición o antinomia irreductible de localismo y universalismo en el Derecho Internacional, lo cierto es que una norma particular puede llegar a ser universal y viceversa.
Por demás, la individualización normativa representada por el particularismo, que podemos ya definir como la protección jurídica de los intereses de grupos de Estados que poseen unas
a. El Tribunal Internacional de Justicia está abierto, para todos los Estados del mundo
aunque la participación de los Estados no miembros de las Naciones Unidas esté sometida a que se cumplan las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a recomendación del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o el propio Consejo de Seguridad.
b. En el ánimo de los miembros del Comité de los Diez (redactores del anterior Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia) estuvo presente la idea de recoger las fuentes, no de una Organización internacional en particular, sino de la Sociedad Internacional.
c. Sin embargo, la modificación introducida en el Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia respecto al que estuvo vigente en el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Las modificación que nos interesa ahora consiste en la introducción de las siguientes palabras: “El Tribunal , cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas..” Las palabras transcritas no hacen ver claramente cómo, a través de la referencia expresa al Derecho Internacional , se ha llegado a un reconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del Derecho Internacional.
El artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia enumera las fuentes:
• Las convenciones internaciones, generales o particulares.
• La costumbre internacional.
• Los principios generales del derecho
• Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones.
Mientras que el art. 38.2 del mismo Estatuto expone que:
• La siguiente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono si las partes así lo convinieren.
Sin embargo, hay que dejar claro que las fuentes en sentido estricto, sólo son las desconocidas por principales o primarias , y que la referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica.
2) Primacía y derogación entre las fuentes.
En Derecho Internacional no se puede mantener una jerarquía entre las fuentes. Y, varias razones avalan esta afirmación:
a. En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional figuraba que la aplicación había de hacerse por “orden sucesivo”.
b. En el artículo de referencia se hace la enumeración con las letras a), b) y c) y no se
utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
c. La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tiene
entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio.
Por tanto, en caso de conflicto, los criterios de primacía y derogación son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango ( lex posterior derogat priori ) , excepción hecha de las normas del ius cogens que prevalece sobre cualesquiera otras. Y, en segundo lugar, una norma especial o particular prima
- no deroga – sobre una norma general.
3.2 Los principios estructurales del ordenamiento internacional: los principios fundamentales de las Naciones Unidas
La Sociedad Internacional Contemporánea exige la presencia de un amplio consensus sobre el marco general de referencia legal que da soporte formal al proceso de formación y cambio de las normas en un contexto material como el grupo social internacional marcado por las grandes desigualdades entre los Estados.
El origen de ese marco general de referencia son los principios formulados en el art. de la Carta de la O.N.U. Sin embargo, la guerra fría impidió el desarrollo de estos principios hasta que se aprueba solemnemente por consenso la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970 , que incluye como Anexo la Declaración sobre los principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación ente los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidad. Principios que constituyen “los principios básicos del Derecho Internacional”.
La Resolución 2625 sobre todo declara y desarrolla progresivamente normas de Derecho Internacional ya existentes como los cinco principios incluidos veinticinco años antes de la Carta y que son por tanto comunes a ambas, a saber, el principio de igualdad soberana de los Estados, el principio de la buena fe, el principio de arreglo pacífico de las controversias , el principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza, y el principio de la igualdad de derechos y de la libre creación de los pueblos , este último reconocido directamente en el art. 1.2 de la Carta, que establece como propósito de las Naciones Unidas:
“ Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos , y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”.
A estos cinco principios hay que sumar el principio de no intervención y el principio de la cooperación pacífica entre los Estados , que son en cambio privativos de la Resolución 2625 porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta.
Esta relación de principios no es exhaustiva, ya que la naturaleza básica de los mismos no depende de su fuente formal original, sino de su contenido material y de la práctica internacional sobre los mismos , de manera que la relación de principios está siempre abierta y puede ampliarse mediante el consensus necesario para ello. En este sentido puede mantenerse el principio del respeto de los derechos humanos , así como la afirmación cada vez mayor del principio de la democracia.
Así, para la evolución del consensus de los Estados no sólo afecta al número de los principios, sino también a su contenido y a la interacción (y a veces contradicción) entre ellos.
Principios propios de la Carta de las Naciones Unidas (art.2):
a. Igualdad soberana de los Estados: Significa que todos los Estados conservarán su
soberanía y, entiende que por pertenecer a la O.N.U. los Estados no pierden su soberanía sino que comparten sus objetivos y, este principio es inherente a este Ordenamiento. La Resolución 2625 lo que hace es confirmar que Todos los Estados miembro tienen una libertad muy amplia para tomar sus decisiones, es decir, cada país tiene derecho para elegir libremente su sistema político, económico, social y cultural ; formando esto parte del Estatuto jurídico del Estado soberano.
La igualdad soberana es un concepto de fundamento político pero, esto no implica que todos los miembros de Naciones Unidas tengan igual Estatuto sino que algunos tienen por ejemplo derecho de veto y voto ponderado y otros no.
• El Acta final de Helsinki de 1985
• La Carta de París para una nueva Europa de 1990
Ambas fueron adoptadas en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (C.S.C.E)
Hoy día Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa. Ninguna de las dos son Tratados Internacionales pero , de ambas forman parte todos los Estados de Europa , Estados Unidos y Canadá.
Cuando se crea la Carta de París para una nueva Europa de 1990 están en decadencia todos los regímenes de Europa, cayendo consigo el Pacto de Varsovia
Ahora que, la distinción entre Este y Oeste no existe en la Sociedad Internacional y, los valores comunes son superiores en los distintos países se han creado nuevos principios. El que más podemos destacar a modo pronto, es la Protección de los Derechos Humanos de la persona y de los ciudadanos así hay una tendencia cada vez más avanzada de la democracia de corte occidental que se afianza con esta Carta ; habiendo consenso en la consolidación democrática. Pero, por múltiples influjos la democracia se va centrando aunque no esté del todo consolidada.
3.3 Los principios generales del derecho y el Derecho Internacional
Una de las fuentes que enumera el tan citado art. 38 del Estatuto del T.I.J. son los principios generales del derecho.
A) Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el Estatuto del T.I.J.
La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho Internacional se mantuvo de forma tajante por el Comité de los Diez, que elaboró el texto del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Con anterioridad a dicho texto , los principios generales habían sido objeto de especial mención en varios compromisos arbitrales, en algunos tratados y en sentencias de tribunales arbitrales.
Así el art. 38.1 c) del Estatuto afirma “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. De esta forma, los principios generales del derecho a los que se hace especial referencia en este artículo son los que podemos denominar principios generales del Derecho , es decir, principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente , también en el Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones:
Los principios generales del derecho tiene su origen en una convicción jurídica que ha encontrado su expresión en los principales sistemas jurídicos internos de las naciones civilizadas. Y, la referencia hecha a las “Naciones civilizadas” no debe ser entendida como una discriminación entre los Estados sino como la “idea de que estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurídica concordante de los pueblos”.
B) La utilización de los principios generales del derecho por la jurisprudencia internacional.
c.1. En la jurisprudencia arbitral: encontramos principios como el de
“indemnización por actos ilícitos” y el que condena el “enriquecimiento injusto”. Se busca el derecho aplicable en los principios enraizados en el buen sentido y en la práctica común de la generalidad de las naciones civilizadas, y entiende por ellos los principios de justicia , equidad y buena conciencia.
c.2. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal
Internacional de Justicia
• Observa que es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción
general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar.
• También se refiere a los principios reconocidos por las naciones civilizadas
obligatorios para todos los Estados, incluso fuera del vínculo convencional.
• Y ,también se reafirman al respecto del principio general del derecho conforme
al cual hay que presumir que la facultad de poner fin a en mandato o al cualquier convención , como consecuencia de una violación del mismo, existe de una manera inherente incluso cuando no ha sido expresado.
3) En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se hace uso de los principios comunes a los ordenamientos de los Estados Miembros y de los principios generales del Derecho Internacional Público.
La homogeneidad de los sistemas jurídicos de los países miembros de las Comunidades ha favorecido ciertamente la aplicación de los principios generales del derecho
C) La concreción de los principios generales en el Derecho Internacional
Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tiene dos procedencias;
1. Aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos , es decir, los principios
considerados “in foro doméstico” (art. 38.1 c) del Estatuto del T.I.J.) que son:
1.a. El de la prohibición de abuse de derecho
1.b. El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo
adquirido por medio de un enriquecimiento injusto.
1.c. La excepción de prescripción liberatoria
1.d. La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo al daño efectivamente
sufrido sino también la ganancia dejada por obtener.
La admisión de estos principios por la práctica internacional está lejos de tener la amplitud y precisión que le dan muchos juristas en base a un análisis apresurado de los precedentes.
2. Los principios generales propiamente internacionales que surgen de las de las mismas
características del Derecho Internacional.
1.e. La primacía del Tratado Internacional sobre la ley interna: Significa que en caso
de contradicción entre normas prevalecerá el Derecho Internacional.
1.f. El principio de la libertad de alta mar en la cual rige la libertad para cualquier
utilización de ese espacio. Sin embargo, este principio ha evolucionado porque del uso se pasó al abuso y, se ha tenido que limitar un poco.
1.g. El principio de la continuidad del Estado.
1.h. El principio de que en materia de responsabilidad internacional la
indemnización debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño.
1.i. Principio de agotamiento de los recursos internos antes de acudir a la vía
internacional: Este principio se aplica en diferentes terrenos pero, el más claro es en cuestión diplomática de un Estado sobre su nacional y sus derechos fundamentales. Así, cuando un Estado un Derecho Fundamental de la persona,
