¡Descarga internacional publico y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity!
LECCIÓN 4 - LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
4.1 Concepto y funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho Internacional Contemporáneo
A) Concepto
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho , tal como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
No es casual comenzar la explicación de las Fuentes del Derecho Internacional por la costumbre porque ésta desempeña un papel de primer orden y, su papel es anómalo y, así destacaremos su importancia y distinción con el Orden Interno.
B) Funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho Internacional Contemporáneo
- Su función es importante en este Ordenamiento Internacional porque no hay órganos legislativos para legislar en el Ordenamiento Internacional.
- La costumbre es una fuente muy flexible y se adapta muy bien a la realidad surgiendo de una manera muy cómoda porque sucede por la práctica de los Estados. Dicha práctica es una ley, una sentencia, declaraciones de los diferentes Estados..., es decir, cualquier comportamiento de órganos de importancia estatal y, últimamente también por la revolución de las comunicaciones.
- Sin embargo, hay cuestiones numerosas para las cuáles la costumbre no es válida por su naturaleza no técnica. Ejemplo: El Protocolo de Kyoto; hace falta un Tratado Internacional para evitar la contaminación. Pero, por costumbre se crea también el principio de jurisdicción voluntaria.
4.2 Elementos del proceso de formación de la costumbre
La costumbre se compone de dos elementos:
A) Elemento material
El elemento material se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos etc...
Un problema en la formación de la costumbre es si caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable, y la jurisprudencia también. En cualquier caso, es imprescindible para la formación de la costumbre que la práctica sea uniforme , y, con respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material , en el Derecho Internacional Clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre ; en el Derecho Internacional contemporáneo , por el contrario, se ha firmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”.
B) La Opinio iuris sive necessitatis
El elemento espiritual es la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, la propia jurisprudencia internacional afirma que “Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe”.
La forma de manifestarse la opinio iuris puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.
Destaca también el papel desempeñado por las Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en la formación de opinio iuris. El Tribunal Internacional de Justicia lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de 1996 sobre La legalidad de la amenaza del uso de las armas nucleares.
4.3 Clases de costumbres
En la costumbre cabe distinguir dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas, a su vez, diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.
A) Costumbres generales o universales
Tienen un ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa ( regla de la objeción persistente ). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba
Un problema particular es el relativo a si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han participado en su formación
de la presencia del elemento espiritual ( opinio iuris ) imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario y en el convencional.
En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto.
C) Efecto cristalizador.
Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado , ya incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptación no tenga rango normativo , siempre que la práctica anterior sea tan constante y uniforme como para facilitar la cristalización de un consensus sobre su concreto contenido normativo, ya prefijado en dicha práctica. En este supuesto, la norma así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.
D) Efecto constitutivo o generador.
Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en el modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de Derecho Internacional consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, es preciso que se cumplan ciertos requisitos: la regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo y la práctica posterior deber ser generada, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposición convencional invocada.
El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los Estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que invocan las disposiciones convencionales.
E) Las interacciones entre costumbre y resolución de la Asamblea General.
El fenómeno de la interacción normativa entre costumbre y tratado no se agota en ese ámbito, sino que se proyecta también a las relaciones entre costumbre y resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Es cierto que la mayor parte de las resoluciones de las Organizaciones internacionales no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros y, por tanto, no constituyen fuentes del Derecho Internacional. Sin embargo, pueden encontrarse los tres efectos recién descritos en algunas resoluciones de la Asamblea General que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncia principios jurídicos de carácter general.
