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LAS NORMAS DE IUS COGENS
Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNO:
UNA EVOLUCIóN PROGRESIVA Y PROMETEDORA
díaZ tolosa, REgina ingRid:
AplicAción del ius cogens en el ordenAmiento jurídico interno.
santiago, tHomson REutERs, 2015, 640 p.
gonZalo aguilaR Cavallo Universidad de Talca [email protected]
La obra de la profesora Regina Ingrid Díaz Tolosa, titulada “ Aplicación del ius cogens en el ordenamiento jurídico interno ”, representa un gran aporte a la doctrina nacional en el ámbito del derecho internacional. En efecto, esta obra aborda el tema de las normas de ius cogens, el cual no sólo tiene una incidencia general en el desa- rrollo de la teoría general del derecho internacional, sino que, además, impacta en ámbitos determinados y específicos tales como en materia del derecho internacional de los derechos humanos, en el ámbito del derecho internacional de los tratados y en el ámbito del derecho internacional de la responsabilidad de internacional^2. El texto, bien escrito, con un estilo y decoro literario en la narración de los distintos aspectos que la obra va abordando, no sólo informa lucidamente al lector, sino que, además, entretiene y capta la atención de aquel que consulta el libro. La autora divide el tratamiento de las materias en dos grandes partes; la primera parte se refiere a los fundamentos de la incorporación del ius cogens en el orden interno chileno, mientras que la segunda parte trata de las consecuencias de la implementación del ius cogens en el orden interno chileno.
(^1) Abogado (Chile), Doctor en Derecho (España), Magíster en Relaciones Internacionales (España), Máster en Derechos Humanos y Derecho Humanitario (Francia). Posdoctorado en el Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg, Alemania). Profesor de Derecho Constitucional, Internacional, Ambiental y Derechos Humanos, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universi- dad de Talca (Santiago, Chile). Director del Magíster en Derecho Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Santiago, Chile). (^2) aguilaR (2006), p. 117.
Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, 2016, pp. 341- ISSN 07180195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Las normas de ius cogens y el orden jurídico interno: una evolución progresiva y prometedora” Gonzalo Aguilar Cavallo
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La primera parte se compone de dos capítulos. El primer capítulo aborda la noción acerca del ius cogens y su relación con el sistema de fuentes internacionales. El segundo capítulo asume el tratamiento de los fundamentos de la aplicación judicial del ius cogens en Chile. La segunda parte se estructura también en dos capítulos, que corresponden el tercer y cuarto capítulo del libro. El tercer capítulo aborda las características y efectos de las normas de ius cogens, mientras que el cuarto capítulo trata de la dificultad del reconocimiento pleno de los efectos de las normas de ius cogens en su implementación internacional e interna. El libro termina, como corresponde, con unas abundantes conclusiones que se focalizan en la conceptualización acerca del ius cogens internacional, en los fundamentos de la incorporación de las normas del ius cogens internacional en el orden interno y en las consecuencias del reconocimiento de las normas del ius cogens internacional. Como se puede apreciar, esta obra aborda de una manera integral la temática de las normas de ius cogens, y en especial, su aplicación en el orden jurídico interno chileno. Durante el siglo XX y particularmente en los albores del siglo XXI, las normas de ius cogens o normas imperativas de derecho internacional general –como las denomina la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969– han ocupado un lugar transcendental en el curso del derecho internacional^3. Una de las razones por las cuales las normas de ius cogens han pasado a ocu- par un lugar de privilegio en la doctrina internacional de las últimas décadas, y también en la jurisprudencia más relevante, es que a partir de la Segunda Guerra Mundial se ha podido apreciar un lento proceso de transición en el derecho hacia concepciones más bien de justicia material^4. Esto último se puede apreciar, sin duda, en la lenta revalorización del derecho internacional penal desde los años 80 del siglo pasado hasta nuestra época. En este proceso de revalorización, el entrecruzamiento con el derecho internacional de los derechos humanos ha jugado un papel transcendental 5. Baste para demostrar aquello la referencia a numerosos casos decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativos a violaciones graves a los derechos humanos y al de- recho humanitario, en particular, a la comisión de crímenes contra la humanidad, y que contribuyeron a consolidar la doctrina sobre las normas de ius cogens^6. Es así
(^3) QuispE (2012), p. 143. (^4) ECHEvERRi (2011), p. 205. (^5) bassiouni (2001). (^6) díaZ (2015), pp. 34-35.
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entre las partes en el proceso, sino también tienen efectos reflejos, potencialmente irradiadores del orden internacional en el orden jurídico nacional. Así, el Estado que recibe una condena debería no sólo procurar el cumplimiento de lo prescrito a favor de las víctimas, sino, además, sanear las deficiencias o implementar las reformas necesarias para ajustar el orden nacional al internacional” 12. En esta línea, Carmona sostiene que el juez interno debe “atender a la jurisprudencia interamericana de derechos humanos porque los tratados ratificados forman parte del ordenamiento interno” y porque el Estado “ha aceptado la competen- cia contenciosa de la Corte Interamericana” 13. Por su parte, la doctrina cita la jurisprudencia de la propia Corte Suprema para aseverar que “pese a que no hace referencia expresa al valor de la jurisprudencia internacional como parámetro de convencionalidad, sí se refiere a que este parámetro está compuesto por ‘todas las fuentes del derecho’, que en virtud del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia incorpora las resoluciones judiciales como medio auxiliar de la determinación de las reglas de derecho” 14. Más enfáticamente, la autora continúa para sostener que la “judicatura chilena ha reconocido la obligatoriedad y efectos en el orden interno de las decisiones judiciales internacionales, y aunque no lo indique expresamente, es usual encon- trarse con citas a fallos internacionales o con referencias generales a la jurispru- dencia internacional” 15. Y aquí cabe traer a colación lo señalado por Guerra y Mosquera en el sentido de que “la jurisprudencia internacional es un parámetro de constitucionalidad, que los jueces en todo momento deben realizar, so pena de generar responsabilidad internacional al Estado”^16. En cuanto a las características y efectos de las normas de ius cogens, se propone una interesante tipología en el texto, que apunta a extraer de sus características, los efectos de las normas internacionales de ius cogens^17. De esta manera, se in- tenta justificar la imprescriptibilidad y la inamnistiabilidad de la norma de ius cogens a partir de la imperatividad. Además, se justifica el carácter erga omnes de las obligaciones que surgen de las normas de ius cogens derivándolas de la
(^12) díaZ (2015), pp. 261-262. (^13) CaRmona (2009), p. 282. (^14) núñEZ (2015), p. 165. (^15) díaZ (2015) p. 263. (^16) guERRa y mosQuERa (2009), p. 139. (^17) díaZ (2015), p. 296.
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generalidad. Y, finalmente, la universalidad es útil para explicar la jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales con carácter de ius cogens. Estos son efectos propuestos por la autora como propios de las normas internacionales de ius cogens. En esta parte, bien valdría la pena preguntarse si todos estos efectos mencionados en el texto son propios y comunes a todas las normas de ius cogens, de tal manera que las identifican y perfilan, o si, más bien, corresponden a efectos que derivan de algunas normas específicas de ius cogens, no pudiendo extenderse su aplicación ni elevarse a un carácter general. Por ejemplo, la imprescriptibi- lidad e inamnistiabilidad es algo propio de los crímenes internacionales cuya prohibición se ha consolidado como una norma de ius cogens. ¿Pero este efecto –imprescriptibilidad e inamnistiabilidad– sería predicable respecto de la libre determinación de los pueblos^18 o de principios fundamentales como el principio de humanidad y el principio pacta sunt servanda^19? Luego, el efecto que se señala de las normas de ius cogens correspondiente a la jurisdicción universal respecto de crímenes internacionales con carácter de ius cogens, claramente sólo sería posible de comprender referido a crímenes internacionales. Aparentemente, el texto deja entrever o al menos permite entender que se identifican las normas de ius cogens con los crímenes internacionales, en circunstancias en las que, si bien es cierto, algunas prohibiciones de cometer crímenes internacionales entran dentro de las normas de ius cogens, éste ámbito normativo superior excede el simple marco de los crímenes internacionales. Respecto de las dificultades del reconocimiento pleno de los efectos de las normas de ius cogens en su implementación internacional e interna, nuevamente el texto se enfoca en aquellas normas de ius cogens relacionadas con los críme- nes internacionales y, particularmente, en la prohibición de cometer crímenes contra la humanidad. A este respecto, un elemento destacado que el texto de- sarrolla es el que dice relación con el impacto de la invocación de la inmunidad soberana en juicios relacionados con crímenes internacionales de ius cogens^20_._ Este aspecto de la inmunidad soberana, si bien no es extensamente tratado en el cuerpo del libro, sí recibe una atención destacada en las conclusiones de la obra. En efecto, la parte tercera de las conclusiones trata especialmente de la interacción entre inmunidad soberana y crímenes internacionales de ius cogens.
(^18) díaZ (2015), p. 62. (^19) díaZ (2015), p. 64. (^20) díaZ (2015), p. 385.
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crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Respecto de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional existe la norma del artículo 27 del Estatuto de Roma. Pero la situación se vuelve más compleja cuando un tribunal nacional intenta ejercer jurisdicción fundándose en que se trata de crímenes internacionales. Por lo general, en estos casos, se intenta hacer valer el principio de inmunidad. De hecho, estas situaciones han generado relevantes casos conten- ciosos entre Estados ante la Corte Internacional de Justicia (Congo v. Belgium, 2002; Germany v. Italy, 2012). La evolución del debate no ha sido pacífica y hasta hoy existe una parte importante de la doctrina que afirma la inmunidad soberana incluso frente a crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. La jurisprudencia internacional tendencialmente también ha apoyado esta postura. Sin embargo, estas decisiones no han sido unánimes, lo que demuestra la división entre los jueces, y la diversidad de pareceres. Esta discusión muestra un rico debate que se encuentra en curso en el seno de la doctrina y jurisprudencia internacional y, más aún, representa un síntoma de un fenómeno en curso, esto es, la evolución del derecho internacional gracias, inter alia , al fortalecimiento de la noción de ius cogens. Esta evolución es necesa- riamente lenta porque apunta a transformar, adaptándolas a los valores actuales de la comunidad internacional, las bases mismas sobre las que se construyó la teoría clásica del derecho internacional. Además de la calidad literaria y el excelente uso de las fuentes, el libro titulado “ Aplicación del ius cogens en el ordenamiento jurídico interno ” constituye una exce- lente contribución a la doctrina nacional, justamente porque aborda una temática no sólo pertinente, sino que en permanente evolución. Esta obra se convierte de esa manera en un texto de consulta y referencia obligada, no sólo para aquellos que se interesan en las normas de ius cogens y en su aplicación en el orden jurídico interno, sino para todos aquellos académicos, jueces y estudiantes que tengan una inquietud de profundizar sus conocimientos en derecho internacional.
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