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Derecho penal I curso 2004/05 Lección 1 El derecho penal DERECHO PENAL. Y CONTROL SOCIAL El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen. El derecho penal es cl instrumento jurídico. más enérgico del que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más indeseadas e insoportables socialmente, Toda sociedad genera instancias formales e informales de control social, es decir, de adecuación de los comportamientos sociales a las pautas de organización de convivencia que cada sociedad o grupo social quiere o puede marcayse, El derecho penal es sólo uno de los instrumentos de control social formal, por lo que su contenido y sus reacciones son o deben ser concordantes con todo el sistema de control social, y esta necesaria concordancia debe ser tenida en cuenta para organizar y para evaluar la eficacia del sistema penal y para medir la eficacia de sus reformas. Tanto el derecho penal como el conjunto de sistemas de control social, en tanto que pretenden evitar unas conductas y estimular otras, responden siempre a un sistema de valores, que a su vez relleja las rolaciones de poder que se dan en una determinada sociedad. El Estado pretende siempre que sus sistemas de control sean justos y destinados a hacer justicia, pero lo justo y la justicia son valores de significado diferente para unos y otros. El derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas penales y éstas son solo una parte, la normativa, del sistema penal, compuesto por el conjunto de normas, instituciones procedimientos, espacios, como tribunales, comisarías... y agentes que operan en el sistema y los hacen funcionar, como jueces, fiscales... La potestad punitiva del estado Fundamento de la potestad punitiva El conjunto de normas denominadas derecho penal tienc su razón de ser porque constituye un medio imprescindible para posibilitar la vida en comunidad. La utilización del derecho penal no es cl único medio, ni siquiera el más eficaz, que la sociedad emplea para el mantenimiento de las expectativas de sus miembros, aún así podemos afirmar que el derecho penal constituye una necesidad irrenunciable, El fundamento de la existencia y de la utilización del derecho penal radica en su necesidad para cl mantenimiento de una determinada sociedad, Moral y derecho penal El derecho penal ha sido considerado históricamente como el instrumento para la protección de la sociedad y de su orden moral, En el antiguo régimen impcraba la definición de orden moral y penal hasta el punto de ser identificados los conceptos de delito y pecado. Pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el derccho penal debe limitarse a tutelar el minimiun ético de una sociedad. Pero ésta tesis da lugar a confusión José Luis Fernández Ocaña Derecho penal 1 curso 2004/05 y vaguedades. El fundamento del poder punitivo del estado y de la definición de delitos e imposición de penas debe encontrarse en lo dañoso socialmente de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su condición de resultar lesivas de los intoroscs básicos de la sociedad y de los individuos. La proclamación de independencia del derecho y la moral responde al origen del poder del estado y al carácter democrático de ésto, El derecho penal ha de afrontar como misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente sólo el daño social de las conductas que se quieren evitar y asegurar el funcionamiento del sistema social. Las relaciones del derccho penal con la ética on una sociedad pluralista y democrática consisten en mantener las condiciones que posibiliten la existencia de un marco social dentro del cual tenga cabida una pluralidad de órdenes éticos de donde se deriva que las valoraciones morales existentes en una sociedad pueden llegar a constituir un principio critico para la determinación de la validez del ordenamiento jurídico-penal, pera en niogún caso pueden ser utilizadas como fundamentación del mismo Legitimación de la potestad punitiva Un determinado ordenamiento jurídico-penal estará legitimado por la legitimación del poder al que obedece y por su necesidad para el mantenimiento de la sociedad. La necesidad de que una determinada conducta esté castigada con una pena determinada ha de demostrarse: -que es necesario para el mantenimiento del orden social que una determinada conducta esté tipificada por el legislador como delictiva y que su realización esté amenazada con una pena de determinada intensidad. -que es necesario que cl comportamiento de un ciudadano, que ha realizado una conducta prevista por la ley como delictiva, sea castigado con una determinada intensidad de pena. . -que es necesario que el condenado a una pena sutra de modo defínitivo en sus bienes un privación de esa intensidad. Funciones y fines del derecho penal Fines.que pretende el derecho penal: -ovitar aquellos comportamientos que supongan una grave perturbación para el ntantenimiento y evolución del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar, es decir, las conductas que se consideran delictivas. -finalidad de garantía, que enlaza con cl modelo personalista de sociedad, on el que situamos el contenido del derecho penal. Pues, también se están estableciendo las conductas que quedan fuera del mismo y que por tanto, pueden ser objeto de sanción penal. Ñ La tutela que el derecho penal dispensa al sistema social se lleva a cabo intentando evitar que se produzcan aquellas conductas que suponen una grave perturbación para la existencia y evolución del sistema social, asegurándose de este modo las expectativas de los integrantes de esa comunidad. Fsta función general se articula en dos aspectos conerctos; han de ser determinadas y sometidas a tutela aquellas condiciones que son importantes para la existencia y evolución del sistema, y ha de actuarse sobre los miembros del grupo social José Tnís Fernández Ocaña Derceho penal 1 curso 2004/05 Función de motivación Las normas penales desarrollan una función motivadora unida a la función de tutcla de bienes jurídicos, al constituir el medio para alcanzarla y hacer efectiva la tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados. Las normas penales pueden considerarse normas de determinación. El proceso de actuación de la norma penal consiste en pretender que el individuo haga suyas unas determinadas directrices de comportamiento que le Heven'a la interiorización de los bienes jurídicos tutelados por esa norma, y se abstenga de realizar conductas que lesionen o pongan en peligro dichos bienes jurídicos. El derecho penal cumple esta función como consecuencia de su carácter coactivo, derivado del hecho de que el contenido de las penas supone siempre algo negativo para el autor de la conducta que lesione y ponga en peligro un bien jurídico protegido. Las relaciones del individuo ante la norma pueden ser diversas. Generalmente una persona puede abstenerse de delinquir porque interioriza los bienes jurídicos que tutela la norma, por lo que su respeto forma parte de su código de conducta, es decir, de las reglas que rigen su comportamiento como persona. Una persona puede abstenerse de delinquir exclusivamente porque sabe que existe la amensza real de imposición de una pena, que actúa como freno respecto a la actuación de otros factores que determinan la conducta del sujeto, La motivación hacia una determinada conducta no se efectúa de modo aislado, sino en el marco de todo un marco de valores, sóto en el supuesto hipotótico de que la totalidad de los miembros de la comunidad hubieran interiorizado la totalidad de los valores, seria pensable la desaparición de la amenaza penal, en el marco de la hipotética extinción del Estado. El contenido de la función de motivación se adapta plenamente a la consideración del derecho penal como medio para realizar el control social y como elemento que incide sobre la evolución del sistema social, ya que es evidente que todos los instrumentos de control social implican la pretensión de influir sobre el comportamiento de los miembros de la comunidad donde actúan. Todas estas consideraciones implican consecuencias en orden a configurar la comprensión y elaboración teórica de la norma penal y sus elementos, lo que se denomina teoría del delito. Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurídico La subsidiariedad funcional del Derecho Penal Tistóricamente se subrayaba la idea de que el derecho peval se utilizaba para defender y proteger las instituciones propias de las demás ramas del ordenamiento jurídico. El derceho penal fiene un carácter subsidiario o secundario. Éste rasgo aparece cumo consecuencia de la función que cumple la pena en el marco de la totalidad de la política social del Estado, El dorccho penal constituye la ultima rafio entre los instrumentos del Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad debería implicar, que el derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos José Luis Fernández Ocaña Derecho penal 1 curso 2004/05 gravosos pára el individuo de que dispone cl Estado, medios que son más complejos y eficaces cuanto mayor es la intervención del Estado en la sociedad, El recurso al derecho penal debe ser subsidiario de la utilización de los restantes medios de que dispone el Estado pero, en el contenido de los preceptos no puede formularse una regla general de dependencia o independencia del derecho penal. Derecho penal y derecho administrativo El progresivo aumento de la intervención del Estado cn la vida social tiene Jugar ya a lo largo del s. XTX. El paso del Estado Liberal al Estado de bienestar repercute a la hora de limitar el campo de intervención del derecho penal. Los problemas que se generan en el campo penal son de dos tipos y de carácter opuesto: la utilización de la sanción penal para asegurar la actividad administrativa del Estado -el desarrollo del poder sancionador de la administración que viene favorecido por circunstancias histórico-políticas. En términos práctico la administración ejerce la potestad penal pero sin rodearla de las garantías que son inherentes a este tipo de sanciones. El problema del derecho penal administrativo, La línea doctrinal alemana pasa fundamentalmente por las obras de Goldschrmidt, Wolf y Sehimdt, y prácticamente dura hasta la culminación de los trabajos de reforma penal en esta materia. La literatura penal de ¡muestros días se pronuncia mayoritariamente en pro de una distinción meramente cuantitativa entre el ilícito penal" y el ilícito administrativo. En muestro país ya Dorado Montero y más tarde Antón Oncea defendían esta postura. La doctrina española actual sc muestra prácticamente unánime en la negación de una diferencia esencial entre ilícito penal e ilícito administrativo, Si el derecho penal ha de tutelar las condicionos mínimas que posibiliten el funcionamiento de la sociedad, estas pueden referirse tanto a los intereses de los individuos como a los de la administración encaminada a asegurar el cumplimiento de sus fines. Serán las consecuencias derivadas de la subsidiariedad del derecho penal las que determinen cuando debe utilizarse el derecho penal y cuando el administrativo. Los ilícitos penales y administrativos se diforencian cn su gravedad, con la consecuencia de que la utilización del más grave, el derecho penal, debe reducirse al ámbito estrictamente imprescindible para el mantenimiento del orden social. El carácter móvil del límite de intervención del derecho penal, constituye un argumento en pro de la diferenciación meramente cuantitativa entre uno y otro ilícito. El problena de la potestad sancionadora de la administración Para el cumplimiento de sus fines, la administración asume directamente una potestad sancionadora que se concreta en dos campos: el disciplinario y el gubernativo. El ejercicio de la potestad sancionadora por la administración supone la posibilidad de que imponga consecuencias negativas a aquel que es objeto de la misma. Las sanciones administrativas deben diforenciarso de las penales cn razón de su menor gravedad. La mayor gravedad de la sanción penal está fundamentalmente determinada por la concurrencia de 3 factores: la importancia de los bienes jurídicos por ellas afectado, la mayor importancia de la intervención sobre cllos y también por cl efecto estigmatizante de la sanción penal. Si las sanciones de mayor gravedad no son impuestas por el derecho penal, se produce una alteración total de los mecanismos de control de la sociedad. Esta situación Jasé Luís Fernández Ocaña 22 Derecho penal 1 curso 2004/05 Lección 2 Las normas penales: estructura y contenido La estructura de las normas penales Las narmas penales participan de la misma estructura que las normas de las restantes ramas del ordenamiento jurídico, al unir una “consecuencia jurídica” a la realización de un “supuesto hecho”. La diferencia de la norma penal con las normas de otros ámbitos del ordenamiento jurídico debe ser buscada cn cl contenido material del supuesto de hecho, que en este caso es el delito, y en el de las consecuencias jurídicas, pena y medida de seguridad. La norma penal indica que conducta está prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con una consecuencia jurídica negativa para el autor, Para la construcción de una norma penal completa han de considerarse conjuntamente el artículo de que se trate de la parte especial y el conjunto de artículos de la parte general que hacen referencia a las causas de exclusión de la antijuricidad. La utilización de normas penales incompletas encuentra su razón de ser en razones de técnica legislativa: la no utilización de este recurso implicaría relteracioncs y una excesiva amplitud y complejidad de los cuerpos legales. Un caso especial de normas incompletas lo constituyen las denominadas leyes penales en blanco. En ellas, el contenido del supuesto de hecho está determinado, total o parcialmente, en disposiciones de carácter no penal. El contenido de los elementos de la norma penal: el delito El punto de partida para la formulación de un contenido material de delito ha de constituirio la función que pretende el derecho penal. Pretende posibilitar la vida en comunidad con la tutela de bienes juridicos mediante la motivación de sus miembros. Detrás de cada conducta delictiva debe haber un bien jurídico, y su realización ha de poder ser evitada como consecuencia de la función de motivación, El rasgo que diferencia las acciones que son consideradas delictivas frente a los comportamientos objeto de otras ramas del ordenamiento jurídico radica en su gravedad social. La determinación del concepto de delito ha de intentar precisar los criterios por los que se llega a establecer la comourrencia en un comportamiento de la gravedad suficiente para que esté justificada su calificación como hecho delictivo por parte del legislador. El primer criterio ha de consistir en la relevancia del bien jurídico protegido, El factor determinante de la intervención dol derecho penal no es sólo la importancia del bien jurídico tutelado, sino que entra en juego también la relevancia del mado de ataque realizado, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos. Factores que determinan que una conducta sea delictiva. El control social que lleva a cabo el derecho penal se conercta a través de un proceso de selección que queda reflejada formalmente en una serie de descripciones legales, Existe una relación directa entre sociedad y comportamiento delictivo, en el sentido de que éste será la formulación del resultado del referido proceso de selección. Puede afirmarse que el carácter delictivo de una acción no es uma propiedad que pueda entenderse independientemente de las normas sociales que contradico. José inís Hernández Ocaña i l 1 | ; Í El j Derccho penal T curso 2004/05 Si en las conductas delictivas se concretan los ataques más pgravos a las condiciones básicas de existencia de un sistema social determinado, la comparación de distintos sistemas sociales que responden a modelos de sociedad distintos, pone de relieve que las condiciones fundamentales para su inantenimicnto varían de un modelo a otro, y si varian las condiciones variaran asimismo las que están necesitadas de tutela penal. Estas condiciones se plasman en los factores que configuran las peculiaridades de un determinado medelo social, que responden a la concurrencia de factores culturales, religiosos.... La variación de estos factores pone de manifiesto la historicidad de los bienes jurídicos objetos de tutela, El contenido de los elementos de la norma penal: la pena Es el medio tradicional y más importante de los que utiliza el derecho penal. Su aparición está unida a la del propio ordenamiento punitivo y constituye, por la gravedad de su contenido, el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia, La pena se puede definir como una privación de bienes jurídicos prevista en la Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un hecho delictivo. El que la pena sea una privación de bienes jurídicos que aparece vinculada a la realización de un delito, es independiente de las cuestiones referidas al fundamento y a la finalidad de las penas: el porqué y el para qué se castiga. La justificación de la pena no puede ser distinta de la dada para el derecho penal en general, la necesidad de su utilización para el mantenimiento y evolución de un determinado orden social. Las fines de la pena Las teorías absolutas. la retribución Las teorías absolutas rechazan la búsqueda de fines fuera de la propia pena, la pena es la retribución del delito cometido, La imposición de una pena al que ha cometido un delito debe ser entendida como una exigencia de justicia. Desde este punto de vista, pretender lograr fines distintos a la mera retribución del hecho cometido supone una utilización del hombre que contradice ol valor que él tiene en sí mismo al equipararle una cosa. - La teoría retributiva tuvo su formulación teórica en el idealismo alemán, fundamentalmente de Kant y Hegel, Roxin, ha aportado razones para rechazar la consideración de la retribución coma fundamento de la pena o como rasgo esencial de clla, Hay que abordar si la retribución se acomoda a muestro actual modelo de estado y si es compatible afirmar que la justificación de la pena está en posibilitar la existencia de la comunidad y mantener que el fundamento de la pena es la retribución y la realización de la justicia. Mediante la formulación de las teorias relativas se busca lograr fines que estén fuera de la propia pena, en concreto, evitar la comisión de nuevos hechos delictivos. Se pretende imponer ta pena para evitar la comisión de delitos tanto a nivel individual como colectivo, En ambos casos la pena está orientada hacia el futuro; aspira a prevenir determinadas conductas, manteniendo de este modo la convivencia social que, a José luis Feraúndez Ocaña Derecho penal I curso 2004/05 El posibilitar la vida en sociedad a través de la protección de bienes jurídicos, realizada mediante una actuación encaminada a que no delincan aquellos que no son hipotéticos delincuentes, sino los que ya han comotido un delito, constituye una finalidad necesaria y racional a realizar por el Estado social y democrático de Derecho, La prevención especial es una finalidad adecuada para la función a desarrollar por La pena en un Estado social y democrático de Derecho, pero ha de estar limitada por las exigencias y garantías del propio modelo de Estado y por la finalidad última de protección de bienes jurídicos que debe desempeñar el derecho penal, La resocialización entendida como la pretensión de volver a hacer participar de los valores de una sociedad a aquel a quien se ha impuesto una pena, ha sido cuestionada cn las últimas décadas. . Fl contenido que debe tener la resocialización en el marco del Estado no puede ser la asunción coactiva por parte del rco de un determinado ordon moral. La imposición de un orden ético de valores choca frontalmente entre otros principios contra el pluralismo y con el libre desarrollo de la personalidad, valor básico de derecho. Esta poderosa razón leva a un importante soctor de la doctrina a afirmar que socializar no significa otra cosa que el sujeto lleve en el futuro una y ida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar, A la crisis del concepto hay que unir la dificultad de llevar a cabo tal finalidad a través de la privación de libertad. La prisión del s, XTX no nació con el fin de favorecer la reintegración social: Se trata de una pena a la que se le asignaron originariamente finalidades exclusivamente retributivas y de expiación. A pesar de esta objeción se ha intentado y se intenta la reforma del régimen penitenciario con objeto de modificar esencialmente su contenido, posibilitando que la prisión sirva a tal finalidad, Frente a esto hay tres objeciones: -ineficacia, dadas las condiciones de la actual vida en prisión. -peligros para los derechos [undamentales del delincuente. -falta de medios adecuados y personal capacitado para llevar a cabo un tratamiento minimamente eficaz. La prevención especial es una finalidad acorde con las exigencias del Estado democrático de derecho. La consideración crítica del concepto de resocialización conduce a intentar una nueva formulación del mismo sobre la base del objetivo de vida sin delito y tratamiento libremente aceptado que desarrolle la personalidad del roo. La privación de libertad está en relativa contradicción con la idea de resocialización, pero a pesar de ello no es imaginable la renuncia a la prisión como pena. Tal contradicción ha de ser paliada a través de una utilización más restringida y a través de variaciones sustanciales en su cuntenido. Las teorías unitarias La consideración de los inconvenientes que presenta la admisión de la retribución como fin única de la sanción penal que se intente la elaboración de las que se han llamado teorías unitarias, en el sentido de que protendon la unión de los fines de retribución y prevención. Entienden los defensores de esta postura que la esencia de la pena está constituida por la retribución y que la pena pretende la consecución de fines preventivos. José luís Fernández Ocaña | | | | i Derecho penal Y Carso 2004/05 Todas estas teorías adolecea de una fragilidad básica derivada del carácter opuesto de las ideas de retribución y prevención. Estas teorías tienen una importante repercusión doctrinal debido a-las dificultades que encierra el optar sólo por una de las finalidades señaladas y por el relativo abandono hasta épocas recientes del estudio en profundidad de la prevención general. ..* La relación entre los fines de la pena. La prevención en sus dos vertientes, general y especial, es la finalidad que debe afrontar la pena cn el marco del Estado social y democrático de derecho, pues ambas finalidades aparecen como adecuadas a la meta última de posibilitar la vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones básicas que permiten la subsistencia y evolución de un sistema social. . La asignación de una doble finalidad plantea el problema de las relaciones entre ambos fines y la solución a los eventuales conflictos entre exigencias de uno y otro signo. La diferenciación contempla tres momentos distintos de la pena: amenaza, concreción y cumplimiento. ÁMmenaza. Es la del momento legislativo, el que persigue la pena es de prevención general, pues a través de la amenaza de imposición de una pena concreta se trata de intimidar a los sujetos destinatarios de la norma para que se abstengan de cometer el hecho delictiva. Concreción. Tiene lugar en el proceso penal y concluyo con la sentencia. En ella, el juez concreta la pena en función de las caracteristicas del caso concreto. En la pena establecida por el juez, las exigencias de prevención general se actualizan cn la necesidad de determinación de la misma dentro de los límites señalados por la ley. La prevención general cumplirá su efecto con la aplicación del precepto penal que corresponda. El nivel de eficacia preventiva general de un precepto depende directamente de su aplicación. Pero el que la aplicación de la pena produzca efectos preventivos generales no «uicre decir que éstos sean buscados por el juez. Ejecución. La prevención especial es la finalidad fundamental a desarrollar por la pena en la última fase del derecho penal. La prevención especial ha de tener su lógica realización en el marco de la ejecución, Las penas que implican la privación de libertad deben, por tanto, encaminarse hacia la resocialización del reo, entendida ésta como vida sin delitos, El hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de provención gencral, al actuar como condición última de la consecución del efecto de prevención general buscado por el legislador. Si sistemáticamente no se cumplieran las penas previstas por el legislador, desaparecería su potencial efecto intimidante. La pena en el ordenamiento jurídico español, Varios son los preceptos a los que dobo recurrirse para dilucidar cuál es la finalidad o finalidades de la pena en nuestro ordenamiento. Los art. 1.1, 10,1 y 92, configuran al Estado español como social y democrático de derecho. El art. 25.2 se refiere a la finalidad de las penas privativas de Iibertad, al afirmar que estarán orientadas José iuis Vernández Ocaña Derecho penal E curso 2004/05 social”, independientemente de la comisión de un delito previo o posterior, ligada a unos estados o circunstancias personales o saciales del sujeto que cra declarado peligroso, sin más. La medida de seguridad apareció en la práctica como un instrumento muy apreciado por los Estados de corte totalitario. La reafirmación del hambre y sus derechos como base de los actuales inodclos de estado lleva a la necesidad de exigir como base de la medida de seguridad la peligrosidad criminal exteriorizada en la realización de un hecho delictivo. Las medidas de seguridad se incorporan al ordenamiento penal español por la ley de vagos y maleantes de 1933, vigente hasta su sustitución por la ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970. Existe la incompatibilidad entre el sistema de peligrosidad social y los postulados del Estado de Derecho, na resultando por cllo accptable más que la intervención frente a la peligrosidad criminal. La gran reforma de 1983 no llegó a depurar el sistema de medidas, sucesivas sentencias del Tribunal Constitucional hicieron aplicable las medidas predelictuales, de la ley de 1970, quedando en vigor tan solo las medidas posdelictuales previstas en el código en su formulación de la reforma de 1983. Esta es la situación que consagra y mejora el Código de 1995 a cuya regulación dedica los articulos 95 y siguientes, Las medidas de seguridad son intervenciones en los derechos del individuo. La aplicación de estas medidas requiere los siguientes presupuestos: -que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito, -que exista un pronostico fundado de comisión de nuevos delitos. -que el sujeto se hallo declarado total o parcialmente exento de responsabilidad criminal. Y, en el caso de la medida de seguridad consistente cn inhabilitación profesional, ésta se decrotará cuando se haya producido el delito con abuso de la profesión, oficio o Cargo. El sistema penal vigente queda configurado así como un sistema dualista, que manficne como consecuencias jurídicas del delito la pena y la medida de seguridad. Pero en este sistema dualista no acumula penas y medidas, sino que aplica alternativamente unas y otras, y cuando aplica ambas a un mismo sujeto, lo hace combinadamente, conforme al denominado “sistema vicarial”. Todo sistema se somete a la garantía de la proporcionalidad o de la que corresponda a la pena de prisión impuesta, en los casos de exención parcial de responsabilidad. José luís Ferrández Ocaña Derecho penal 1 curso 2004/05 En la constitución se recogen preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al derecho penal, fundamentalmente los art, 15, 17, 24 y 25, Constituyen también derecho penal constitucional aquellos preceptos que consagran derechos fundamentales y que delimitan el ius puniendi, tanto en lo que al poder legislativo se refiere como al poder judicial, en cuanto a instancia a la que se confía la ejecución de las leyes penales. Integran el derecho penal conslitacional aquellos preceptos que regulan conceptos del sistema penal. La constitución es la norma de! ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inferpretación de los mismos que sesulto de las resoluciones dictadas por el tribunal constitucional con todo tipo de procesos. Tanto desde los valores superiores como desde los principios generales del ordenamiento constitucional pueden construirse principios constitucionales rectaros del sistema y del derecho penal. Los principios del derecho penal constitucional 1. principio de legalidad La atribución exclusiva al Legislador de la facultad de establecer delitos y disponer la aplicación de penas a la comisión de los mismos constituye la piedra angular del derecho penal moderno. La constitución española dispone que nadie puede ser condenado a sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Nidiin crimen, nulla poena sine previa lege penale, Como contenido de este principio se entienden diversos postulados o subprincipios: la reserva absoluta de ley para definir las conductas constitutivas de delito y disponer la aplicación de penas, la exigencia de determinación, certeza O taxatividad de las normas penales, la prohibición de la interpretación extensiva y de la analogía in malam parten, la irvetroactividad de las normas penales desfavorables para el reo, la prohibición de castigar lo mismo más de una vez ( ne bis in idem), la garantía de que el enjuiciamiento criminal y la garantía de que la pena se ejecute y cumpla conforme a lo dispuesto en las leyos, El principio” de legalidad tiene un triple fimdamento, el democrático- representativo, el del sentido material de las normas, y el de garantía de los derechos institucionales. -el primero y principal es el democrático-representativo: repugna a la conciencia jurídica que la definición de lo que sca delito y de las penas quo le correspondan sea facultad del monarca o del gobierno o de los jueces. Pero este fundamento democrático-representativo na confiere al legislador una suerte de atribución en blanco de la facultad de dofimir lo delictivo por medio de la ley. Del principio de legalidad se deriva también la necesidad “de que la restricción de la Kbertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de José Luis Fernández Ocaña Derccho penal 1 curso 2004/05 la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legitimos”, -el segundo fundamento se deriva del sentido material de las normas: sólo puede pretenderse razonablemente que los ciudadanos se abstengan de realizar delerminada conducta o realicen alguna si les es conocido el mandato o prohibición previamente y con claridad suficiente. Sólo el carácter previo y taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos, y esta seguridad y certeza constituye también su derecho “político”, -el principio de legalidad no es súlo expresión de la división de poderes y del sentido matcrial-racional de las normas penales, sino que también es expresión política de la garantia del ciudadano y de sus derechos fundamentales frente a la privación o restricción de estos por el Estado, es decir, es el reconocimiento del principio general de máxima libertad. Tiene un fimdamento tutelar del individuo, por lo que no puede ser invocado para excluir intervenciones legales in honam partem, o sea que favorezcan al ciudadano, en principio objeto de intervención penal. Por eso resulta legítima. la analogía a favor del rco y la aplicación retroactiva de leyes penales más favorables, así como también debe considerarse como integrante del contenido del principio de logalidad la prohibición del castigo de la misma conducta más de una vez (bis in idem), El principio de reserva absoluta de ley y el problema de las fuentes del derecho penal La materia penal está reservada a la Ley, así lo cstablece la constitución. Las leyes penales que prevean la imposición de penas privativas de libortad han de ser leyes Orgánicas por ser Leyes rolativas al desarrollo de los derechos fundamentales. En definitiva, el art. 25 de la constitución establece un derccho fundamental a que la incriminación de conducta se realice de modo exclusivo mediante ley ordinaria, que si comporta pena de prisión o medida de scpuridad de internamiento habrá de ser ley orgánica. Cualquiera de las disposiciones legales inferiores o distintas a la ley ordinaria y a la ley orgánica pueden y deben tener efectos desincriminadores en las llamadas leyes penales en blanco, y no sólo porque la incriminación de una conducta requiera un juicio de antijuricidad, de contradicción de las mismas con todo el ordenamiento jurídico, sino porque el principio de legalidad es un principio garantizador de la libertad del ciudadano, y la restricción penal de la libertad no puede prevalecer subre la libertad establecida por cualquier otra disposición legal, Tampoco la costumbre puede ser fuente de derecho penal. Tampoco la jurisprudencia tiene valor de fuente penal, lo que nada obsta para que sirva como instancia de interpretación de clomentos de la ley penal. Lo que es contrario al principio del legalidad es que la jurisprudencia convierta en punible una conducta que ho está prevista en un tipo penal, o agrave la penal legalmente prevista Principio de determinación, de certeza o taxatividad Es muy importante que no haya nada oscuro, incierto, arbitrario en la idea que se formulen los delitos y las penas, porque importa que cada cual entienda perfectamente las leyes y sepa a que se expone violándolas, aunque el código penal no será nunca suficientemente preciso, El principio de legalidad incorpora una doble garantía, de Tosé Luís Fernúudez Ocaña Derecho penal curso 2004/05 Principio de ivrelroactividad Una conducta no puede casfigarse como delita sin que previamente a su realización estuviera establecida como delito. Un delito no puede “castigarsc más que con la pena que cstuviera prevista por la ley al tiempo de su comisión. La exigencia de una ley previa a la conducta que la defina como delito y para ollo prevea una pena, es el contenido más asentado tradicionalmente del principio de legalidad, y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones que en el momento de producirse ho constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento, No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por la ley anterior a su perpetración. El principio de irretroactividad se asienta en la función garantista de los derechos fundamentales del principio de legalidad en general, Al ser la prohibición de retroactividad una prohibición garantista resulta constilucionalmente legítima la retroactividad de las normas penales favorables, es decir, las leyes que despenalizan una conducta o que reducen la penalidad de la misma. Pero que sea legítimo no quiere decir que sea siempre obligado; tan solo debe serlo cuando la lex posterior se dicte como consecuencia de un cambio de valoración social por parte del legislador de la conducta hasta entonces delictiva u considerada más grave, lo que se cxpresaba con una pena mayor a la que la lex posterior impone. Las leyes que imponen medidas de scguridad más pravosas son también irretroactivas. Salvo que lo dispongan expresamente, no se admiten efectos retraactivos de leyes posteriores a leyes temporales, es decir, posteriores a leyes penalos dictadas por algún motivo extraordinario. Principio de ne bis in idem Se prohíbe castigar más de una vez el mismo hecho. El principio rechaza que un mismo hecho pueda dar lugar a más de una pena, o a la aplicación de una agravante ya tomada en consideración en el delito básico, o a una sanción penal acompañada de una sanción administrativa. Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fimdamento, que tutelen un mismo bien jurídico. En los caso que un mismo hecho pueda ser constitutivo de infracción administrativa y de delito, y para evitar el solapamiento ya no sólo de la imposición de sanciones sino también de los procedimientos administrativo y penal, el órgano sancionador administrativo deberá paralizar el procedimiento una vez tenga conocimiento de la incoación de un procoso penal por esos hechos. Y en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de delito, deberá comunicarlo al núnisterio fiscal, paralizando cl procedimiento hasta que recaiga la resotución judicial. Esto es consecuencia de la prevalecia del orden penal frente el administrativo y la necesaria subordinación de éste frente al primero. La prohibición de la duplicidad de sanciones penales por el mismo hecho se contiene tradicionalmente en el código, en primer lugar, en el art, 8, en el que se establece que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos se castigarán sólo por uno de ellos, de conformidad con las roglas penales que José Luís Fermández Ocaba 10 Derecho penal 1 curso 2004/05 él mismo establece. En el art. 67 se scíala que las reglas de aplicación de las penas en los casos de circunstancias agravantes o atenuantes no se tendrán en consideración cuando la ley haya tenido en cuenta dichas circunstancias al describir o sancionar una sanción, ni cuando scan inherentes al delito que sin la concurrencia de éstas no podría cometerse, No sería contrario al principio ne bis in idem cl incremento de la pena en los supuestos en los que el hecho típico vulnera varios bienes jurídicos. Sólo la imposición de una mayor penalidad puede cubrir el desvalor total de la conducta realizada por el sujeto. El Tribunal Constitucional ha rechazado que el agravante de reincidencia vulnere el principio de ne bis in idem, aunque el legislador ha ido eliminando notablemente el campo de actuación de dicho agravante. . No supondría por ejemplo una violación del principio de ne bis in idem castigar la habitiatidad en los supuestos de lesiones, hurto y Imuto de vehículos a motor. José Luis Fernández Ocaña