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ARBITRAJE
INTRODUCCIÓN
Arbitraje ad hoc: No hay institucion, lo único que hacen las partes es dirigirse a un árbitro o varios de determinado prestigio para que resuelva una controversia. En caso de discordancia, iríamos a un nombramiento judicial de árbitros. Arbitraje institucional: las partes se someten a una determinada insitutcion, y conforme a sus normas proceder al nombramiento de árbitros ( reglamento ). Ejemplo la CiMA (Madrid). En caso de discordancia ahora de atenerse a lo que diga la institucion. CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE arbitrajes ordinarios y arbitrajes especiales (sectoriales)
- Ordinarios: arbitrajes domésticos (nacionales) e internacionales. (en estos nos centraremos)
- Arbitraje contractual: este es el habitual en la medida en que el convenio arbitral, la sumisión al arbitraje aparezca en el contrato
- Arbitraje testamentario: para todos aquellos conflictos derivados de la materia testamentaria las partes deciden someterse al arbitraje. El origen de la sumisión es un testamento.
- Especiales: Sectoriales en materia de transporte, arbitraje deportivo , arbitraje online o telepático , arbitraje en materia de consumidores y usuarios , en materia laboral. Cada uno tiene su propia dinámica y su procedimiento. atendiendo a la resolución de la controversia
- Arbitraje de Equidad significa resolver conforme al lea saber y entender de los árbitros
- Arbitraje de Derecho es resolver conforme a ello. Si no se dice nada, por defecto es de derecho Arbitraje nacional o internacional
- Es nacional cuando el laudo se dicta en territorio español
- Es internacional cuando concurre alguna de las circunstancias que recoge el articulo 3 de la Ley de arbitraje (60/2003) Atendiendo al origen puede ser:
- Contractual
- Testamentario Atendiendo a la designación de árbitros:
- Ad hoc: las partes designan a los árbitros , a partir de ese momento esos árbitros conforman unas reglas de procedimiento, establecen unos criterios en cuanto a las comunicaciones, plazos … y resuelve ese árbitro el laudo que tiene los mismos efectos que cualquier otro laudo institucional.
- Institucional : la parte se somete a la institución arbitral para resolver esta controversia. Aquí ya caben varias posibilidades , que difieren en funciona el numero final de árbitros. A veces en el seno de esta instituciónn, lo hacen las partes y subsidiariamente la institución o directamente la institución. - El arbitraje se desarrolla en función de las normas del reglamento que tienen estas instituciones. El art 14 de la LA señala que las partes podrán encomendar el arbitraje a corporaciones de derecho publico ( también se puede encargar el arbitraje a entidades publicas pero solo para el caso del llamado arbitraje entre la Administración General del Estado y sus organismos públicos ). Este arbitraje se ha permitido a partir de la reforma de la ley de arbitraje con la 11/2011 a través de la disposición adicional única de esta ley. - Las instituciones tienen que velar por que los arbitrios cumplan con las culaificaciones y la capacidad necesaria para resolver el conflicto. Cada institución tiene un panel de árbitros , dentro de los cuales tienen especialidades en materias. También debe velar por la independencia e imparcialidad de árbitro - El desarrollo del arbitraje se gestiona y se retira por el reglamento Arbitral
DEFINICIÓN DE ARBITRAJE
Es un medio extrajurisdiccional de resolución de conflictos, heterocompositivo en virtud del cual o al que se someten dos o más partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad sobre materias de libre disposición conforme a derecho resolviendo la controversia uno o mas árbitros sobre un conflicto surgido o que pueda surgir en el futuro , excluyendo del conocimiento de ese asunto o conflicto a la jurisdicción. naturaleza jurídica del arbitraje Hay partidarios que consideran que el arbitraje tiene naturaleza contractual ( teoría contractualista del arbitraje). Para otros la naturaleza jurídica del arbitraje es de carácter jurisdiccional , fundamentalmente por los efectos que provoca el arbitraje , laudo es equivalente a la sentencia tiene dos efectos (43 y 44 ley de arbitraje ) que son el efecto de cosa juzgada y el de titulo ejecutivo. Hay quienes consideran que hay una tercera teoria, teoría eclectica, el arbitraje tiene una naturaleza jurídica que es una mezcla se las dos anteriores, contractual en su origen y tiene efectos jurisdiccionales en cuanto a la decisión que se adopta. Por eso en la Ley de arbitraje hay artículos que por un lado podrían reflejar la naturaleza contractual y en otros la jurisdiccional, por ejemplo la naturaleza a contractual se puede observar en el articulo 9 ; jurisdiccionalidad el articulo 23 (medidas cautelares), 41 ( acción de anulaciónn) etc. Finalmente, el arbitraje según nuestro tribunal constitucional es un equivalente jurisdiccional o quasijurisidccional en donde se pueden obtener los mismos objetivos que ante la jurisdicción. Ejemplo de esa sentencia puede ser la 62/1991, 288/1993 y 174/ 1995. ámbito de aplicación del arbitraje A esta cuestión se refiere el art 2.1 LA , y señala dos cuestiones:
- por un lado que materias puedo someter o pueden quedar sujeta a arbitraje, y en este sentido de forma general se dice que pueden someterse a arbitraje materias de libre disposición conforme a derecho ; y en segundo lugar recoge otra series de cuestiones que son relevantes:esta ley de arbitraje se va a aplicar tanto al arbitraje que se siga en territorio nacional tanto si es nacional como internacional ;
- esta ley de arbitraje se aplica supletoriamente a los arbitrajes especiales ( de consumo, de transporte, online , etc ), es una ley que no se aplica a los arbitrajes laborales que cuentan con su propia regulación especifica. No son disponibles las materias de carácter penal ( tanto la acción civil como la penal ) , tampoco aquellas materias que siendo civiles interviene el Ministerio Fiscal para suplir la falta de capacidad de alguna parte ( presos sobre capacidad, donde intervienen menores… ) No se quiere someter al arbitraje.
- atacar el convenio: no es valida eficaz
- Atacar la materia que se ha sometido a arbitraje Materias estatutarias ( societarias): puedo someter al arbitraje la impugnación de acuerdos sociales, cualquier otra materia de carácter mercantil y societaria. FUENTES DEL ARBITRAJE En 1953 aparece la primera ley de arbitraje, regula con carecer especifico el arbitraje sustituye a la regulación en el Código Civil y a la regulación en la LEC de 1881 que recogía los llamados amigos componedores. Es una ley rigida, muy formalista ; es una ley ajena al arbitraje internacional y con una amplísima intervención jurisdiccional. Esta ley cambia con la ley de arbitraje de 1988 ( 26/1988) que subsana alguno de los defectos que presentaba la anterior,se caracteriza por ser menos formalista , que incluye también las controversias mercantiles ( no solo las civiles como en la del 53) , también es una ley que consagra la separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal , es una ley que se acerca al arbitraje internacional , se concede un amplio margen de actuación a la autonomía de la voluntad aunque el proceso debe respetar los
claro; cláusulas escalonadas que son aquellas que me llevan para resolver el conflicto a un medio como la mediación y la conciliación, y posteriormente al arbitraje ) Una vez prestado el consentimiento, analizamos el Objeto del convenio arbitral En primer lugar las partes deben de tener disponibilidad sobre ese objeto, deben tener capacidad para someter ese objeto a arbitraje. En segundo lugar que ese objeto tenga carácter disponible en los términos del articulo 2.1 de la LA. En ese 2.1 decíamos que se pueden someter al arbitraje materias de libre disposición conforme a derecho, y por tanto materias que consideremos disponibles. En relación con el objeto es necesario ahora puntualizar que, tras la reforma de la ley 11/2011 es necesario puntualizar o matizar una serie de materias que ahora expresamente se permite su arbitrabilidad o sujeción a arbitraje dando así respuesta a una petición mayoritaria de la doctrina. Estas materias son las denominadas estatutarias o societarias. Para que el legislador permita someter a arbitraje estas materias lo que ha hecho es incluir dos preceptos nuevos en la ley de arbitraje ( 11 bis y 11 ter). Especialidades en materia societarias: En virtud de estos preceptos se puede someter a arbitraje conflictos que pudieran plantearse en las sociedades de capital, conflictos solitarios en definitiva; lo que hace el legislador en este caso es establecer una serie de condiciones para que eso sea posible que son:
- Incluir en los estatutos de la sociedad correspondiente la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que surjan en el seno de esa sociedad
- Como segunda condición el legislador establece la necesidad y la exigencia de una mayoría cualificada, en el sentido de que es necesario la ratificación de esos estatutos, de esos acuerdos es necesario que se apruebe por las 2/3 partes del capital en el que este dividida la sociedad. El profesor olivencia señala una serie de novedades : la sumisión del arbitraje pasa de ser un contrato a ser un acuerdo societario, que se extiende a todos los miembros de la sociedad ( tanto presentes, como ausentes como disidentes). Es incluso contrario a la Jurisprudencia , que un socio que no este conforme o que no lo haya ratificado se le imponga el convenio arbitral. Genial problemas con el 159 y 160 con el TRLSC.
- Exigencia de que la clase de arbitraje elegida sea el arbitraje insititucional. Por tanto, la impugnación e cualquier acuerdo societario, solo puede someterse al arbitraje institucional. El problema que nos encontramos, se pueden impugnar acuerdos societarios que sean nulos o anulables. Los terceros que impugnen los acuerdos sociales no están vinculados por ese convenio, así que tienen plena libertad en acudir al ámbito jurisdiccional. son acuerdos societarios que en muchos casos se inscriben en el RM. Por lo que habrá de tenerse en cuenta la decisión que adopte un laudo sobre cuestiones societarias de cara a los efectos respecto de su inscripción en el registro mercantil o respecto a la cancelación del asiento en el RM del acuerdo nulo. Esos laudos despliegan una serie de efectos que en el derecho procesal general llamamos efectos de ejecución impropia. Para dotar de eficacia real hay que hacer una serie de conductas como la inscripción en el RM. Concretar la relación jurídica A veces las partes tienen entre si una pluralidad de relaciones contractuales. En ocasiones la existencia de esa pluralidad hace que sea muy importante a efectos de sumisión a arbitraje concretar o determinar que específica relación jurídica queda sometida a arbitraje. En cuanto a la forma del convenio arbitral La actual ley de arbitraje es una ley bastante antiformalista, comparada con las anteriores. Ese carácter también se ha generado como consecuencia de la necesidad de aplicar al arbitraje las nuevas tecnologías. Ahora en el arbitraje, en el convenio arbitral no se exige que este plasmado por escrito, como si hacia la ley anterior; ahora el convenio arbitral ( art 9 LA) se puede deducir de un intercambio de cartas entre las partes, cartas en sentido amplio (ejemplo correo electrónico), intercambio de escritos de demanda y de contestación o cuando el documento conste en un documento accesible para ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Y continua diciendo este articulo que es indiferente si el convenio forma parte de una cláusula más del contrato, si acude al convenio por referencia en otro documento, o si aparece inserto en un contrato de adhesión ( aquel en que una de las partes no negocia el clausulado del contrato, y se le impone ) Con la nueva ley no es necesario que de forma expresa, las partes manifiesten la voluntad inequívoca de someterse a arbitraje ( con la ley del 88 si era necesaria). Lo que si se requiere con la nueva ley es que se
puedan deducir con claridad cual ha sido la voluntad de las partes. Son nulas esas dobles sumisiones a arbitraje y a la jurisdicción. Hay que tener en cuenta las cláusulas escalonadas de arbitraje, son cláusulas en las que las partes se someten primero a otro medio de resolución de conflicto ( mediación, conciliación…) para despues, y si subsiste la controversia, someterse a arbitraje. Efectos del convenio arbitral Desde que el convenio arbitral se firma o ratifica por las partes, provocan dos efectos para aquellos sujetos que los suscribieren: el efecto negativo y el efecto positivo. En la mayoría de las instituciones arbitrales se están articulando preceptos en los que se regula la participación de terceros en el arbitraje ( arbitraje multiparte). Se regula que los terceros puedan participar en el arbitraje previa asunción del convenio, necesario como en todo arbitraje que las partes presten su consentimiento en ese convenio. El efecto positivo: consiste en que el convenio obliga a las partes a cumplir con lo estipulado ( sumisión al arbitraje). Son las partes las que están facultadas para iniciar el procedimiento arbitral y quedar sometidas a arbitraje. A este efecto positivo del convenio arbitral se refiere el articulo 11 apartado 1 de la LA, es un efecto natural del convenio. Me estoy obligando a someterse al arbitraje. En cuanto al efecto negativo, una vez firmado el convenio, excluye del conocimiento de esa controversia a los órganos jurisdiccionales. Sin embargo este efecto negativo ha de ser invocado a instancia de parte por medio de un instrumento que es la declaratoria en los plazos y por el procedimiento de los artículos 63 y ss de la LEC. Aunque hubiera bastado una remisión, la LA ha querido hablar de la declaratoria y de los plazos en la LA. Aun existiendo un convenio arbitral, que puedo hacer para hacer valer ese convenio o para intentar cargarme ese convenio y remitirme a la jurisdicción. Este efecto negativo es imbocale a instancia de parte, si la parte afectada no lo invoca no podrá hacer valer la sumisión al arbitraje; si no dice nada podría someterse de manera tacita a la jurisdicción. Se invoca con la interposición de la declinatoria ( sirve para la competencia o para la jurisdicción), que sirve para intentar someter la cuestión litigiosa a arbitraje. Si Las partes han suscrito un convenio arbitral y surgido el conflicto, una de ella obviando la existencia de ese convenio, se dirige frente a un juzgado o tribunal a ejercitar acciones relacionadas con el contrato. La otra parte tiene dos opciones: hacer valer el arbitraje o puede someterse a la jurisdicción. Lo mas normal es que se diría por medio de la demanda, pero también por la interposición de medidas cautelares previas a la demanda, diligencias preliminares, prueba anticipada, etc. Todas esas actuaciones, aun siendo previas a la demanda se producen en un órgano jurisdiccional, por lo que se someten a ese organo. Cuando uno interpone la demanda habrá que determinar a que juzgado se dirige en función de la competencia objetiva o territorial corresponda. Interpuesta la demanda en un juicio ordinario, se tiene que admitir a tramite, que se hace por decreto el secretario judicial, y emplaza a la otra parte a contestar la demanda. La posibilidad de hacer valer el arbitraje o ese efecto negativo es a instancia de parte, y se hace mediante la interposición de declinatoria, que en el ordinario se debe poner en los 10 primeros días de la contestación a la demanda. Es un plazo preclusivo, o hago valer el arbitraje o no voy a tener otra posibilidad. Si el procedimiento elegido por la otra parte no es un juicio ordinario sino es uno verbal, aquí se ha producido una novedad con la reforma de la ley 11/2011, que extiende para el juicio verbal el plazo para interposición de la declinatoria a 10 Días, 10 días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal. El articulo 11 también regula dos cuestiones importantes. En primer lugar, que la interposición de la declinatoria no suspende el curso de las actuaciones arbitrales, lo que se quiere en este punto es evitar que alguna parte utilice de forma dilatoria la declinatoria, para paralizar ese procedimiento arbitral. En segundo lugar, la interposición de la declinatoria no impide que se pueda solicitar del órgano jurisdiccional medidas cautelares; no se produce una renuncia tacita al arbitraje por acudir a un juez, a la jurisdicción en solicitud de medidas cautelares con ocasión del arbitraje porque las medidas cautelares son un instrumento que sirven para asegurar la eficacia de la futura y eventual sentencia de condena que se dicte en un futuro. Se puede pedir medidas cautelares a los jueces y a los árbitros. A estos efectos se ha producido una modificación del articulo 722 de la LEC, y ahora este precepto permite pedir medidas cautelares no solo a quien acredite ser parte en un procedimiento arbitral sino también a los que hayan solicitado la formalización judicial del arbitraje. También se permite solicita medidas cautelares a un juez a quien simplemente sea parte en un convenio arbitral, sin necesidad de que se inicie le arbitraje.
Por hipótesis puede ocurrir que los árbitros den por válidas determinadas cuestiones y que las partes no estén de acuerdo con esas decisiones de los o el árbitro, en ese caso pueden plantear excepciones procesales. Lo que exige el artículo 22 es lo siguiente: Que se planteen esas excepciones antes de la contestación a la demanda. Que no influirá en la formulación o ejercicio de excepciones el que las partes hayan intervenido en el nombramiento de árbitros. Por último dice como resolver esto de las excepciones. Estas se plantean a los árbitros y se pueden resolver o en el momento que se plantean o en el momento final con el laudo que resuelve la controversia y en ese caso se hará con carácter previo a la decisión del fondo. Las excepciones se resuelven según el art. 37 LA mediante un laudo parcial, sin embargo normalmente no se utiliza esta forma de laudo parcial sino que se utiliza el recurso y las llamadas ordenes procesales (que no se pueden impugnar).
LECCIÓN 4: CAPACIDAD DE LOS ÁRBITROS PARA SER
NOMBRADOS ÁRBITROS
CAPACIDAD DE LOS ÁRBITROS
Nos remitimos al artículo 13 LA y solo pueden ser nombrados árbitros personas físicas que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. A veces se establece alguna especialidad para ser nombrado árbitro por ejemplo el art. 15 LA señala que en los arbitrajes de derecho el árbitro o árbitros que se nombren deben ser juristas. Cuando el arbitraje esté atribuido a un tribunal arbitral, al menos uno de los árbitros debe ser jurista. Las cualificaciones de los árbitros dependen de diferentes variables, en primer lugar el art. 13 y especializaciones, según estas se atribuye un arbitraje concreto si tienes formación suficiente para ello. Si se infringen a la hora del nombramiento, esa decisión puede ser impugnada y también se puede plantear un supuesto de recusación del árbitro en los términos que se comentaran posteriormente. NOMBRAMIENTO O DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Solo del arbitraje ad hoc, no del arbitraje institucional. En el arbitraje ad hoc y en la designación de los árbitros partimos del art. 24 LA. Este articulo señala que el nombramiento de los árbitros corresponde a las partes y si no se ponen de acuerdo se establece un procedimiento para un nombramiento judicial de árbitro, la idea es que el arbitraje no se paralice en ningún momento. En este caso se trata de un nombramiento por sorteo, sorteo de una lista que configura el juez o el órgano judicial competente que incluye tres nombres por cada uno que deba ser nombrado y atendiendo a unas reglas del artículo 15.6 LA. Si se trata de un arbitraje de equidad, el órgano competente se dirige a los colegios profesionales de esas profesiones, a las cámaras de comercio, etc. para elaborar la lista, una de las reglas que hay que tener en cuenta si el arbitraje es internacional es nombrar a un árbitro de nacionalidad distinta al de las partes y se deben mantener en ese nombramiento los criterios y exigencias de independencia e imparcialidad. Por ultimo la designación del árbitro, el órgano competente, es la sala de lo civil y penal de los tribunales superiores de justicia. Número de árbitros Las partes son las que deciden el número de árbitros, si no se dice nada, por defecto el arbitraje será de un árbitro (antes era de 3 y comportaba un gasto enorme). En cualquier caso el numero que elijan las partes será un numero impar para evitar empates en el laudo. Aceptación de los árbitros En cuanto a la aceptación, el conjunto de derechos y obligaciones de los árbitros no se producen hasta el instante en que el árbitro acepta el encargo. La aceptación lo ha de ser a quien lo designó (corte, parte, etc.) y la ley de arbitraje fija un plazo de 15 días para aceptar pero puede alterarse por pacto u otra cosa.
El momento de la aceptación ya no tiene influencia a los efectos del pronunciamiento del laudo porque ahora, salvo pacto en contrario, el plazo para dictar el laudo se hace depender de la contestación a la demanda y no de la aceptación por el árbitro. ABSTENCION Y RECUSACION Desde que se designa a un árbitro, el proceso debe de cumplir una serie de condiciones de tal manera que hay que atender lo que las partes digan o lo que diga la institución arbitral. Pero en ocasiones, aún admintiendose o respetando el conjunto de cualificaciones para el nombramiento del árbitro, los árbitros presentan ciertas circunstancias que impiden que puedan desempeñar su labor. Ese conjunto de circunstancias son distintas a las propias de sus cualificaciones. El art 17 que establece que los árbitros no podrán desempeñar su función cuando presenten con alguna de las partes una relación de carácter personal, comercial o profesional; esta es la regulación que establece la LA. Ahora con la nueva ley no se produce una remisión a las causas de abstención y recusación de los jueces que vienen recogidas en la LOPJ, la LA ha obviado esa opción y no se quiere remitir a esas causas por que los supuestos de posible recusación o abstención pueden ser mucho más amplios. Como novedad de la ley 11/2011 incluye un nuevo apartado 4º que recoge la imposibilidad de que sea árbitro aquella persona que haya intervenido con carácter previo, como mediador, entre las mismas partes. Ley de mediación 5/2012, para asuntos civiles y mercantiles, regula la mediación en españa y como se va a proceder a ese procedimeinto, que vale tiene lo convenido, requisitos del mediador… Las causas de abstención y recusación, cualquier causa de recusación es previamente para el árbitro una causa posible de abstención. Por tanto, concurre en el árbitro en primer término observar si concurre en él alguna causa que deba llevar a ala abstención en ese arbitraje. En este sentido, todo árbitro, desde que es nombrado, tiene la obligación de revelar a todos (las partes, co-árbitros, institución arbitral) cualquier causa que afecte a su independencia e imparcialidad. Puede ser en el mismo momento que es designado, o puede hacerlo de manera sobrevenida, pues puede subir una causa de abstención y posteriormente de recusación a lo largo del arbitraje. Suele comunicarlo a las partes de forma fehaciente por escrito las circunstancias que pueden afectar a su independencia al principio del proceso. Revelar estar circunstancia significa que se va a tratar, se va a decidir sobre esa cuestión, pero no implica su abstención o recusación de forma automática. es más , las partes conocidas esas circunstancias pueden renunciar a su derecho a objetar al árbitro. Esas circunstancias suelen decidirlas la propia institución arbitral. Todo lo que es objeto de una posible abstención, puede ser objeto de una recusación. Si por hipotesis, el árbitro nos e abstiene concurriendo un posible causa de recusación, las partes tienen la oportunidad de formalizar una recusación del árbitro. A efectos prácticos, si las partes durante el desarrollo del arbitraje, conociendo al árbitro, no formalizan su recusación, en la mayoría de los casos estarán limitandose de incluir esa posible impugnación de recusación del árbitro en la acción de anulación del laudo. Hay ciertas causas de recusación que son lineas rojas, que son inaceptables en un arbitraje, y como tal es indiferente si las partes del arbitraje han planteado la recusación o no, da igual en esos casoss. en el ámbito del arbitraje comercial internacional, son de mucha importancia unas directrices que han sido emanadas por la IBA, que son unas directrices sobre el posible conflicto de interés en el arbitraje. Son del año 2004 que han sido actualizadas en una decisión del año 2014 (23 de octubre), que emite el consejo de la IBA. Efectivamente, estas directrices se aplican con carácter general a todos los arbitrajes del mundo. Establece un elenco de posibles causas de recusación, y hace un listado a los que le da un color, de tal forma que las causas que aparecen en el listado rojo identifica a su vez una causas que considera irrenunciables para las partes y otras que son renunciables, lo que significa que conociendo las partes esa circunstancia, las partes pueden dar vía libre a ese árbitro, y pueden renunciar a la objeción de ese árbitro. Hay otras que una vez que concurren, son irrenunciables, son de tal gravedad que el árbitro debe ser recusado y debe abstenerse de conocer, y esas causas son de menor importancia en el listado naranja y de mucha menor importancia en el verde. Para cada caso habrá de determinar la causa de recusación, habrá que ve los motivos de recusación y habrá que ponerlo en relación con el proceso y con las partes. En nuestra LA, si no se abstiene, puede ser recusado. en cuanto a la recusación habrá de acudir al procedimiento de recusación acromado por las partes. Ese procedimiento nos obliga a distinguir si estamos en un arbitraje ad hoc (debemos acudir en procedimiento de recusación acordado por las partes o por los árbitros en donde se caracteriza que no va a ser posible recurrir ninguna resolución que se adopte al
Apartado 5 del articulo 15 LA se refiere a un supuesto de exclusión. Hay un supuesto donde el órgano competente al que nos dirigimos puede negarse a efectuar el nombramiento judicial de árbitro cuando de la documentación aportada (solicitud para nombramiento judicial) pueda deducirse que el convenio arbitral no existe o no es válido. En el 22 LA los árbitros tienen la competencia para resolver sobre la arbitrabilidad de la materia y sobre la existencia o no del convenio arbitral, si permitiéramos que el TSJ resolviera en esos términos sobre el convenio arbitral se produciría dos consecuencias: se hurtaría la voluntad d ellas partes y se incumplirá el articulo 22. REMOCIÓN Y SUSTITUCION DE UN ÁRBITRO El árbitro una vez designado puede ser removido de sus funciones por razones de hecho o de derecho. A esto se refiere el 19 LA, y en caso de conflicto sobre la remoción se acude de nuevo a un juicio verbal ante un órgano jurisdiccional para que resuelva. El art 19 recoge 3 posibilidades:
- El árbitro^ acepte la remoción
- Que las partes, de mutuo acuerdo, remuevan al árbitro^. Si el arbitro no eta de acuerdo, habrá un juicio verbal (siempre que sea un arbitraje ad hoc)
- Que las partes no estén de acuerdo en la remoción, lo que nos obliga a plantearlo judicialmente. La petición de remoción se acumula a la petición de nombramiento judicial. También se habla en la ley de la justician de un árbitro, se produce cuando hay causa legal o natural que le impida seguir en sus funciones. Por ejemplo una enfermedad. Y a ello se refiere el articulo 20 LA. La sustitución será de una manera u otra en función de que sea un arbitraje Ad Hoc o institucional. Lo que hay que aplicar es un procedimiento de sustitución ideático del que se utilizó para el nombramiento. Con la nueva ley, el tribunal arbitral o el arbitro sustituto determinará que actuaciones del arbitraje se tienen que repetir y cuales no.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Son distintas las formas en las que puede organizarse el procedimiento arbitral. En primer lugar, el procedimiento va a depender de la clase de arbitraje ( tipo de arbitraje), es decir, si estamos ante un arbitraje institucional en donde las reglas del procedimiento vendrán reflejadas en el reglamento de esa institución o en el arbitraje ad hoc donde son las partes y en su defectos los árbitros lo que fijan las reglas del procedimiento. En el arbitraje ad hoc, le proáeimdienot pueden entender que se conforma en momentos distintos según los casos. Las partes pueden solamente limitarse a nombrar los árbitros y que estos conformen el procedimiento. Lo normal es que en el arbitraje ad hoc las partes se limiten a designar a los árbitros, y una vez designados, estos se van a poner de acuerdo para determinar las reglas del procedimiento. COMO SE FIJA EL PROCEDIMIENTO Y CUALES SON LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Título V de la LA titulado: de las actuaciones arbitrales Estamos ante un verdadero proceso porque existen una serie y sucesión de actos reglados con dos partes en posiciones contrapuestas, y aunque en el proceso arbitral estemos ante un verdadero proceso, en ningún momento el legislador se ha referido a el en el termino proceso.
- PRINCIPIOS QUE DEBEN INSPIRAR EN TODO PROCEDIMIENTO ARBITRAL Están en el articulo 24 de la LA, son:
- Principio de audiencia: Nadie puede ser condenado sin haber sido odio y vencido en juicio. Nadie puede resultar perjudicado por una resolución (en este caso arbitral) sin haber tenido la oportunidad de defenderse, la oportunidad de ser oído. - Este principio no debe ser entendido en términos absolutos, pues no significa que cada vez que una parte haga una cosa tiene que haber un cauce en ese procedimiento para compensar por la contraparte, pero si que hay que entender que la configuración del proceso no se generen situaciones de indefensos por no haber tenido la oportunidad de ser odio en un sentido amplio ( de formular alguna alegación, proponer algun tipo de prueba, solicitar alguna medida cautelar u oponerse a una medida cautelar…). - Dentro de este principio, hay que tener en cuenta la necesidad de que las partes tengan acceso a todo el material de hecho y de derecho del procedimiento, y esto se traduce directamente en alguno de los pocos preceptos de carácter imperativo que encontramos en la LA (la mayoría son preceptos dispositivos), uno de estos es el art 30 LA ( 3º. en todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se le dará traslado a la otra parte, y asimismo se pondrán a disposición de todas las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos en que los árbitros funden su decisión). - en el arbitraje la flexibilidad del procedimiento lleva a que el principio de la autonomía de la voluntad se extienda a casi todo el procedimiento, salvo algunos que hay imperativos (como el articulo 30 LA). - El 30 apartado 2º que: las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir directamente o por medio de sus representantes. La representación en el arbitraje la puede llevar a cabo el propio letrado, incluso un procurador. La infracción de este principio puede llevar a la acción de anulación.
- Principio de igualdad: las partes deben tener iguales oportunidades de ataque y defensa en el proceso, debe tratarse a las partes en igualdad y darse a cada una de ellas la oportunidad de hacer valer sus derechos. Hacer valer sus derechos, su infracción puede hacer llevar a una de las partes a llevar a cabo una acción de anulación.
- Principio de confidencialidad: una de las bondades del arbitraje es la confidencialidad de sus actuaciones. No se puede difundir ninguna información a la que se haya tenido acceso a través del procedimiento arbitral, y además no se puede difundir ni en el ámbito subjetivo ni en el objetivo. Ne el subjetivo, ese deber de confidencialidad se extiende a todas las partes y sujetos que intervienen (actor, demandado, árbitros, letrados de las partes…) nada dice la ley de sujeto si que pueden intervenir en el arbitraje como son los testigos y los peritos pero a ellos también se extiende ese deber de confidencialidad. Desde el punto de vista objetivo, se extiende a todo lo que se conozca dentro del arbitraje (todo tipo de información). Su infracción podría dar lugar a responsabilidad civil, penal y disciplinaria
un árbitro (árbitro de emergencia) si tienen necesidad de pedir medidas cautelares antes del inicio del arbitraje, en muchas ocasiones la petición demedidas cautelarestiene un carácter de urgencia y por eso se prevé el uso de este arbitro de emergencia, se nombra a un arbitro solo para esa función para que vea si deben adoptarse lasmedidas cautelaresque se solicitan. Ese árbitro de emergencia no es luego arbitro en el procedimiento, se nombrarán otros y los árbitros que vengan que sean nombrados posteriormente pueden confirmar o revocar esas medidas cautelares, estos valoraran si estasmedidas cautelaresque se adaptaron se tienen que utilizar o revocar. Es muy relevante aquí que el solicitante acredite la urgencia. Lo ordinario es pedir las cautelares con la demanda, con lo cual, si las pido antes, hay que entenderlo como extraordinario y hay que justificar las razones de urgencia que me lleva a pedir esas cautelares como previa a la demanda. Hay que entender esta urgencia como un periculum in mora más intenso, no es otro requisito más sino el mismo periculum in mora pero más intenso por esas razones de urgencia. Otra cosa relevante es que cuando se adopta unamedidas cautelaresantes del inicio del proceso y estamos en el ámbito de un proceso civil, la LEC nos obliga a interponer la demanda una vez se adopten las cautelares en el plazo de 20 días. Pido medidas antes del inicio, me las conceden, pero tengo que presentar la demanda en el plazo de 20. El problema en el arbitraje es que cuando se pidenmedidas cautelaresprevias al inicio del procedimiento, es necesario determinar cuando se entiende iniciado el proceso arbitral porque el inicio del proceso arbitral es distinto al inicio en el proceso jurisdiccional. Para dar respuesta hay que distinguir el arbitraje ad hoc y el institucional. En este sentido se entiende iniciado en el arbitraje ad hoc cuando se proceda al nombramiento de árbitros y en el institucional se entiende iniciado con la solicitud de arbitraje.
- La solicitud de lasmedidas cautelarescon la demanda: es la forma ordinaria en la que se piden mc. Normalmente en la demanda se piden lasmedidas cautelaresa través de otro sidigo (solicitud complementaria). La ventaja de solicitar lasmedidas cautelarescon la demanda es que es mas fácil exponer todo lo relativo a las cautelares ya que podemos acudir a la relación de hechos y a los documentos incluidos en la demanda.
- La solicitud de lasmedidas cautelaresen un momento posterior a la presentación de la demanda: hay que saber que lasmedidas cautelarestienen como característica principal el carácter instrumental respecto del proceso principal y también el carácter provisional porque las medidas cautelares se adoptan conforme a unas circunstancias concretas, estas circunstancias pueden variar y esto puede hacer necesario el alzamiento de las medidas, la adopción de nuevas medidas o la modificación de las existentes. Algo parecido ocurre aquí. Es posible interponerlas teniendo cumpliendo las circunstancias que se vayan a tener en cuenta en ese instante procesal, si no concurren las circunstancias no se van a permitir las mc. El limite puede ser distinto a la jurisdicción, en el arbitraje es posible que se formulen alegaciones en un momento posterior a la demanda o a la contestación, si eso ocurriera en el arbitraje es probable que en un momento posterior a la demanda surge la medida de adoptar mc. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares Por lo dicho hasta ahora, puede concluirse que existe una potestad concurrente arbitral y jurisdiccional en materia de medidas cautelares, es decir, se puede pedir medidas cautelares a jueces y a árbitros. Lógicamente el procedimiento en uno y otro caso será distinto. Procedimiento de las medidas cautelaresa los árbitros: este asunto es una cuestión disponible que significa que las partes en el arbitraje pueden excluir por acuerdo que se adopten medidas cautelares. En segundo término, se requiere como en el proceso judicial, solicitud a instancia de parte (lo tienen que pedir las partes). En tercer lugar, los árbitros solo tienen potestad declarativa en materia de cautelares y no ejecutiva, solo las pueden acordar. Si no se cumplen, además de el fumus (en el sentido de apariencia) que genera en los árbitros es muy importante, el árbitro ve que esa parte no está cumpliendo con una serie de medidas cautelares que ha adoptado el árbitro, en caso de incumplimiento la ejecución solo corresponde a los jueces art. 117.3 CE. Como se va a regular el procedimiento de esas medidas cautelares queda abierto a los pactos y a los reglamentos, eso sí, siempre deben cumplirse las mismas exigencias que respecto al procedimiento principal (art. 24 LA), esto es, audiencia, igualdad, etc. Las medidas cautelares se pueden pedir con audiencia al demandado o sin audiencia al demandado, la segunda es mas excepcional pero está prevista en la ley porque el hecho de avisar al demandado de que estamos pidiendo una medida cautelar hace que pueda el demandado proteger sus bienes de alguna manera y pueda oponerse una vez acordada la medida cautelar.
En el arbitraje pasa lo mismo, se permiten las medidas cautelares, con audiencia a la otra parte, se regulan supuestos de medidas cautelares in audita parte, pero si esto ocurre han de respetarse los principios del art.
- Si se hacen sin audiencia se tiene que tener un momento posterior para oponerse (el demandado). En cualquiera de los dos sentidos, hay una vista o comparecencia en donde se va a discutir delante de los árbitros si se adoptan o no las mc. El actor propone la prueba y en la vista el demandado propone la prueba relacionada con la no adopción y se resuelve en la comparecencia con un laudo parcial o una orden procesal. Solicitud de las medidas cautelares a jueces: en este caso sí serán de aplicación al completo todos los preceptos que regulan las medidas cautelares en la LEC, art. 721 y ss. se resuelven por auto de la audiencia nacional. Se puede ofrecer una contracautela (se verá más adelante). Competencia para las medidas cautelares Hay que acudir al artículo 8 LA y dice que tienen competencia objetiva los juzgados de primera instancia, nada tienen ya de competencia los juzgados de lo mercantil. La competencia territorial los JPI del lugar del arbitraje o del lugar donde las cautelares deban prestar eficacia. Por ejemplo: cuando las medidas cautelares se piden antes de que comience el proceso, no esta fijado el tribunal que conoce por lo tanto será el que futuramente sea el tribunal, en anulación lo conoce el TSJ, etc. En cualquier caso estas normas son de carácter imperativo (sobre la competencia objetiva y territorial). Posibilidad de ejecución, modificación o alzamiento de las medidas cautelares Como se mantiene la potestad de ejecutar las medidas cautelares en jueces, en caso de incumplimiento de la parte (respecto de las mc), es posible acudir en ejecución de la medida adoptada por los árbitros a los órganos jurisdiccionales. En segundo, término los jueces pueden ejecutar igualmente las medidas cautelares solicitadas directamente a estos. Por otra parte también, si hay un cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las cautelares, será posible un alzamiento de las medidas, una modificación de las medidas o una sustitución de las medidas adoptadas. Las medidas cautelares son importantes en el arbitraje. Posibilidad de adoptar medidas cautelares en apoyo de un proceso arbitral extranjero Supuesto de hecho: hay un procedimiento arbitral fuera de España ante cualquier corte internacional como la Cámara de Comercio Internacional de Ginebra por ejemplo. Lo que se comenta es que si se suscita un procedimiento arbitral en el extranjero, se puedan pedir medidas cautelares en un país distinto, como en España, por ejemplo. Esto se quiere hacer porque se quiere cobrar y es necesario embargar bienes de alguna parte y hay que acudir al país en el que esa parte tiene sus bienes, por eso es viable que el arbitraje se siga en un lugar y se pidan medidas cautelares en otro. No existe una normativa que regule esta cuestión, sí exististe en cambio en el ámbito del procedimiento judicial. El reglamento 44/2001 sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (antiguo reglamento de Bruselas), en este reglamento que regula la competencia judicial internacional, sí que hay un preceptor que regula esta cuestión, el art 31 que permite adoptar medidas cautelares en un país distinto de donde se sigue el proceso judicial. Desde una sentencia del TJUE que se dicta en el asunto Van Uden c. Deco Line, en esta sentencia por primera vez se permite adoptar medidas cautelares en país distinto de donde se sigue el proceso pero siendo ese proceso arbitral y no jurisdiccional. Otros supuestos de intervención judicial Como la declaratoria, exequatur o acción de anulación del laudo Dos aspectos principales del arbitraje: lugar e idioma
- Lugar: tiene mucha importancia fijar el lugar. El lugar lo fijan las partes en primer término (art. 26 LA). Solo cuando las partes no se pongan de acuerdo o no lo hayan fijado, el lugar del arbitraje lo fijaran los árbitros. Eso sí, en caso de que lo fijen los árbitros habrá que atender a la circunstancia del caso y la conveniencia de las partes. La fijación del lugar del arbitraje afecta a tres asuntos fundamentales:
laudo sea contrario al orden público y que la decisión de los árbitros del procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa. -La fecha del laudo es sólo relevante respecto de la responsabilidad de los árbitros, no tiene esa influencia en el plazo para dictar el laudo que tiene como referencia la notificación a las partes del laudo. En cuanto al lugar del arbitraje ha podido venir fijado en el convenio arbitral, sino se ha especificado ahí se puede fijar en la primera orden procesal y por tanto el laudo se entiende emitido en ese lugar, y ese lugar tiene influencia directa en cuestiones relacionadas con el lugar como el órgano jurisdiccional que ejecutará el laudo, etc. 3-Con un contenido específico. 4-Con un pronunciamiento de costas. Se puede seguir el criterio de vencimiento objetivo, o bien que el tribunal arbitral opte por un criterio distinto y entienda que no hay una condena en costas y que cada parte haga frente a sus gastos y los comunes por mitad. En cuanto a que puede incluirse en costas, la LA hace referencia a algunas variables como el coste de la administración del arbitraje, también el coste de los honorarios de los árbitros, el coste de los letrados de las partes, y algún gasto que pueda considerarse razonable en función de las circunstancias del caso, los gastos de las pruebas periciales también. Las costas del arbitraje equivalen a las costas del arbitraje, pero los árbitros tienen una posibilidad discrecional de valorar que incluyen o que excluyen. 5-Debe ser notificado correctamente a las partes. Es obligatorio notificar el laudo a las partes, conforme al artículo 5 o conforme a lo establecido en el correspondiente reglamento se notificará el laudo. La notificación es esencial por los derechos asociados a esa notificación, fundamentalmente dos: uno poder impugnar el laudo y segundo poder solicitar la aclaración, corrección, complemento y extralimitación del laudo. Una incorrecta notificación del laudo permite acceder de nuevo a la acción de anulación del laudo. El plazo para notificar el laudo es de 6 meses desde la contestación a la demanda. El laudo una vez dictado por las partes, se puede solicitar la corrección de algún error material, también se puede pedir aclaración del laudo para cuestiones de poca entidad, se puede pedir complemento del laudo, cuando haya algún tipo de omisión del pronunciamiento y por último una cuestión más que se puede pedir con respecto al laudo es la extralimitación del laudo en 2 sentidos: -Que el laudo ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a la decisión de los árbitros. -Cuestiones no susceptibles de arbitraje. Cuando se produce esta extralimitación se puede decir conforme al artículo 39 LA y son motivo de anulación del laudo. 6-Debe ser protocolizado el laudo, consiste en elevarlo a escritura pública. Es elevar a escritura pública el laudo, ahora es sólo una facultad que tienen las partes con esta Ley. Puede ser conveniente cuando haya algún aspecto que afecte a los registros.
