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Mejía, A. Optimización de la Regulación de los Contratos Electrónicos.
OPTIMIZACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS
OPTIMIZATION OF THE REGULATION OF ELECTRONIC CONTRACTS
Ana Luis Mejía Carranza 1
Resumen
El presente artículo “Optimización de la Regulación de los Contratos Electrónicos” busca determinar que con la optimización de la regulación de los contratos electrónicos se logrará la seguridad jurídica contractual en el Perú. Nuestra posición asume que la contratación electrónica en la actualidad ocupa un lugar sumamente importante en la economía mundial. Este tipo de contratación tiene una importante proyección de crecimiento a futuro que va de la mano con las nuevas herramientas tecnológicas de las que el consumidor se puede valer para realizar este tipo de transacciones. En América Latina el comercio electrónico ha alcanzado cifras importantes. Durante el año 2012, por ejemplo, los ingresos totales por transacciones de tipo B2C ascendieron a US$ 43 000 millones de dólares. Sin embargo, en el caso particular de Perú, la contratación electrónica aún constituye un mercado incipiente en comparación con los demás países y bloques de la región. 2 Siendo esto así, podemos afirmar que la contratación electrónica en el país se encuentra muy por debajo de los niveles deseados y que, en este ámbito, el Perú no tiene una posición competitiva respecto de sus pares de la región. Nuestro estudio nos ha permitido determinar que el Perú se encuentra en un bajo nivel de desarrollo en lo que respecta a la contratación electrónica, lo cual resulta preocupante, no sólo porque impide que los actores del mercado gocen de sus múltiples beneficios, sino también porque coloca al Perú en una posición poco competitiva respecto de sus pares de la región. La falta de confianza en la contratación electrónica constituye la causa principal de este problema, por lo que se hace necesario adoptar medidas que permitan aumentar la confianza en este tipo de contratación e incentivar la celebración de contratos electrónicos de consumo.
Así, en el marco del derecho de protección al consumidor, resulta conveniente optimizar la regulación de los contratos electrónicos.
PALABRAS CLAVE: Optimización, Regulación, Contrato Electrónico, Seguridad Jurídica
Abstract
1 Estudiante de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de Chiclayo. 2 http://especiales.americaeconomia.com/2012/comercio-electronico-america-latina- 2012/pdf/ Estudio_de_comercio_electronico_en_America_Latina_Mayo_2012.pdf Consulta: 19 de febrero de 2015.
This study entitled "Optimizing Regulation of Electronic Contracts" aims to determine that optimizing the regulation of electronic contracts contractual legal certainty in Peru will be achieved. Our position assumes that electronic trading today occupies a very important place in the world economy. This type of contract is an important projection of future growth that goes hand in hand with new technological tools that consumers can assert for this type of transaction. In Latin America e- commerce has achieved significant figures. During 2012, for example, total revenues for B2C transactions amounted to US $ 43,000 million. However, in the case of Peru, electronic procurement is still a nascent market compared with other countries and blocs in the region. This being so, we can say that e-procurement in the country is far below desired levels and, in this area, Peru does not have a competitive position compared to its peers in the region. Our study has allowed us to determine that Peru is in a low level of development with regard to e-procurement, which is worrisome, not only because it prevents market players enjoy its many benefits, but also because it places Peru in an uncompetitive position compared to its peers in the region. The lack of confidence in e-procurement is the main cause of this problem, so it is necessary to adopt appropriate measures to increase confidence in this type of procurement and encourage the holding of electronic consumer contracts.
Thus, under the consumer protection law, it is desirable to optimize the regulation of electronic contracts.
KEYWORDS: Optimization, Regulation, Electronic Contract, Legal Certainty
INTRODUCCIÓN
En los últimos tiempos el mundo se ha visto inundado de contrataciones electrónicas a través de los medios electrónicos (como la Internet) para así poder celebrar los diferentes actos jurídicos, entre ellos los contratos civiles. El Perú no es ajeno a esta situación y cada día se celebran con mayor continuidad dichas contrataciones. Esto es así porque la comunicación a través de internet está alcanzando proporciones excesivas que se manifiestan en todos los ámbitos, incluyendo el jurídico, y de manera muy concreta el que se refiere a los contratos.
Las tecnologías de la información están comprendidas por el uso de equipos informáticos, a través de redes electrónicas de comunicaciones como el teléfono, el fax, el correo electrónico, los ordenadores, etc.; ello supone un cambio de gran importancia en las relaciones patrimoniales entre sujetos privados. Y es que el marco jurídico del comercio electrónico en el mundo –y el Perú no está exento de ello- es fruto de usos y prácticas comerciales que poco a poco han ido alimentando la estructura y el funcionamiento jurídico de los negocios a través de la utilización de mensajes de datos.
En el Perú, si bien recientemente se han promulgado leyes innovadoras del código civil para hacer asequible el acto jurídico y la manifestación de la voluntad por medios electrónicos, aún no estamos a la par de otros países con normativa especial que regule los aspectos de la contratación por medios electrónicos, salvo aquellas regulaciones específicas y dispersas contenidas en la Ley de firmas digitales, la Ley de títulos y valores, la Legislación Tributaria, la Ley General de Instituciones
Y es cierto que, hasta la aparición de internet y la llamada sociedad de la información, el único sistema de firma admitido era el material, la escritura sobre un soporte físico. Pero eso ha cambiado y la Ley se ha adaptado con rapidez.
Sólo la firma electrónica reconocida tiene la misma eficacia jurídica que la escrita pues existe un certificado que confirma que los datos son correctos. Para que la firma electrónica llegue a tener validez y eficacia jurídica la Ley delega en los prestadores de servicios de certificación la facultad de expedir los certificados necesarios para que el firmante esté relacionado inequívocamente con una determinada firma electrónica. En cualquier caso, estos sujetos de certificación deben cumplir los requisitos que la Ley establece para que su labor logre el fin buscado, que no es otro que la seguridad en cuanto a la información de las partes.
Este es el epicentro inicial de nuestra problemática, que se centra en la búsqueda de una optimización de la regulación de los contratos electrónicos, siendo necesario también establecer o determinar la responsabilidad civil de los operadores de la red que, en su interacción, producen daños injustos, especialmente los que se originan por la acción u omisión de las empresas prestatarias del servicio.
Así, hoy en día, el robo de dinero en los cajeros automáticos por clonación de tarjetas es un tema que se puede considerar común y corriente, es en tal sentido que se hace necesario y casi imprescindible que se hallen soluciones para evitar que se sigan produciendo dichos actos delincuenciales, y una de las mejores alternativas por no decir la mejor, es el uso de chips en las tarjetas de crédito, con ello se evitaría o disminuiría sobremanera que los delincuentes sigan haciendo de las suyas; aunque ya existe un "Nuevo Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito" de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). Esta normativa que obliga a las entidades bancarias a emitir solo tarjetas con chip recién se ejecutará en diciembre del 2014. Este circuito integrado mantiene encriptada la data de la banda magnética, dificultando su probable clonación.
Como quiera que las tarjetas electrónicas actualmente vienen con un sistema de firma digital o electrónica, ampliamente utilizadas en los medios electrónicos, deberá también preverse que el marco jurídico garantice totalmente la seguridad que el ciudadano o usuario requiere.
Al respecto, la Asociación de Bancos (Asbanc) en el Perú ha puesto en marcha un proyecto de dinero electrónico denominado Modelo Perú y que iniciará sus operaciones comerciales a mediados del año 2015, para lo cual Ericsson será la empresa que proveerá el mecanismo tecnológico. Es así como se prevé que hasta el 2019, como mínimo unos cinco millones de peruanos se beneficiarán del mecanismo de dinero electrónico, quienes podrán realizar transacciones comerciales con cualquier tipo de celular (smartphone o básico).
En realidad, este proyecto significa la apuesta más importante de la banca peruana para incluir a millones de peruanos en los beneficios del sistema financiero formal, a través del uso de los celulares y se afirma que entre los beneficios del sistema formal estará el poder contar con transacciones fáciles, seguras y con acceso a créditos, aprovechando la penetración de los celulares.
Así, el Proyecto de Dinero Electrónico de Asbanc, aprovechará la gran penetración de la telefonía celular para que más peruanos accedan a una amplia gama de servicios financieros y de pagos, sin necesidad de abrir una cuenta bancaria ni tener presencia física en un lugar para hacer la transacción. Es decir que cualquier persona podrá hacer depósitos mediante empresas certificadas para emitir dinero electrónico. Para ello el dinero electrónico funcionará a través de terminales móviles (celulares),
teniendo un esquema similar al actual sistema financiero (tarjetas), es decir, será una billetera electrónica en donde se depositará el dinero.
Y es que según Asbanc dichas empresas, supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, cargarán esos montos a los equipos celulares de los depositantes, y con ese dinero electrónico se podrá hacer diversas transacciones, las cuales, por seguridad, tendrán un límite de S/. 4.000 al mes. En tal situación, es preciso destacar que el Modelo Perú ha logrado la adhesión no solo de los bancos y empresas de telefonía, sino también de la Asociación de Entidades Microfinancieras, la Federación de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, y el Banco de la Nación.
Esta situación, a simple vista, pareciera indicar que en los mercados emergentes, como Perú el desarrollo de servicios del comercio electrónico será beneficioso tanto a nivel social como individual, ya que entregará a las personas acceso a cuentas de dinero electrónico y les abrirá las puertas a la economía formal.
Pareciera también que la contratación electrónica con estas modalidades se encontrara en auge y en la cúspide de su desarrollo con lo visto hasta el momento, pero lo que no acaba de estar claro es que a pesar de estar ya demostrado que el uso de los celulares es inseguro porque los delincuentes averiguan el número, bloquean la línea, la vuelven a abrir en otra ciudad y finalmente hacen operaciones con los números de tarjeta, no se entiende porqué se quiere exponer al usuario a tanto peligro.
No en vano ya en nuestro país se ha dispuesto que para diciembre del 2014 todas las tarjetas que expidan los bancos cuenten con chip y para diciembre del 2015 todas estas redes de cajeros cuenten con el sistema de verificación por chip.
Si bien es cierto, actualmente estos chips han sido calificados como “inclonables”, de nada servirá mientras conserven la banda magnética que contiene la información del usuario, y es el problema que actualmente enfrenta Brasil, ahí el sistema de verificación con chip ya se encuentra funcionando, entonces ahora la modalidad ha evolucionado sin necesidad de intervenir tal chip, pues al escanearse la banda magnética con el skimmer se envía la información a otra parte del mundo para clonar la tarjeta y vaciar las cuentas. No es muy difícil, el delincuente solo tendría que tener a “alguien de confianza” en algún país que aún no haya implementado el sistema de verificación por chip y ya está.
En este contexto, es preciso formularse la siguiente interrogante: ¿Cómo optimizar la regulación de los contratos electrónicos que nos permita alcanzar la tan ansiada seguridad jurídica?
Por consiguiente, el punto a establecer es si esta nueva forma de contratar por vía electrónica altera las estructuras del derecho contractual vigente y por lo tanto, rompe con los actuales paradigmas contractuales, siendo indispensable una reestructuración de la teoría general del contrato en el entendido de que la contratación ya no es nacional sino mundial, globalizada y virtual, hecho que a su vez ha ocasionado que el concepto de ley territorial en las transacciones internacionales por medios electrónicos pierda su plena vigencia.
Y es que realmente finalmente lo que se busca es - a pesar de la complejidad del entorno y la problemática existente para utilizar la tarjeta de crédito como medio de pago en la contratación - un comercio electrónico seguro, identificadas y protegidas las partes subjetivas y las objetivas contractuales, a fin de que los costos de transacción sean eficientes para garantizar la mayor cantidad de participación de agentes económicos, protección de los consumidores y mantener por tanto transparencia del mercado como garantía del interés público tutelado
de que el servicio Web se podría utilizar como un nuevo medio de publicidad y ventas. Nadie imaginó en ese momento lo que resultaría ser una curva de crecimiento exponencial para las ventas minoristas de comercio electrónico, que se duplicaron y triplicaron en los primeros años. El comercio electrónico creció con tasas de doble digito hasta la recesión de 2008-2009, cuando el crecimiento se redujo de manera considerable hasta casi detenerse.
En 2009, los ingresos del comercio electrónico quedaron en un nivel constante, lo cual no estaba mal teniendo en cuenta que las ventas de menudeo tradicionales estaban disminuyendo a razón del 5 por ciento anual. De hecho, el comercio electrónico durante la recesión fue el único segmento estable en las ventas de menudeo. Algunos vendedores minoristas en línea siguieron avanzando a un ritmo récord: los ingresos de Amazon en 2009 subieron un 25 por ciento en comparación con las ventas de 2008. A pesar de la recesión, en 2010 la cantidad de compradores en línea aumentó 6 por ciento para llegar a 133 millones, y la compra anual promedio aumentó 5 por ciento a $1 139. Las ventas de Amazon crecieron un 28 por ciento en el año.
De manera similar a la historia de muchas innovaciones tecnológicas, como el teléfono, la radio y la televisión, el crecimiento tan veloz del comercio electrónico en los primeros años creó una burbuja de mercado en sus reservas. Al igual que todas las burbujas, la burbuja “punto-com” reventó (en marzo de 2001). Una gran cantidad de compañías de comercio electrónico fracasaron durante este proceso. Sin embargo, para muchas otras, como Amazon, eBay, Expedia y Google, los resultados han sido más positivos: ingresos cada vez mayores, modelos de negocios ajustados con precisión para producir ganancias, y un aumento en los precios de las acciones. Para 2006, los ingresos del correo electrónico volvieron a crecer de manera constante y han continuado así para convertirse en la forma de más rápido crecimiento de comercio de ventas de menudeo en Estados Unidos, Europa y Asia.
En contraste con las tecnologías anteriores, las tecnologías de Internet y del comercio electrónico han evolucionado para ser mucho más sociales, al permitir a los usuarios crear y compartir contenido con sus amigos personales (y una comunidad más grande a nivel mundial) en forma de texto, videos, música o fotos. Al utilizar estas formas de comunicación, los usuarios pueden crear nuevas redes sociales y fortalecer las existentes.
Todos los medios de comunicación masivos anteriores en la historia moderna, entre éstos la imprenta, usan un modelo de difusión (uno a varios) en donde los expertos (escritores profesionales, editores, directores y productores) crean contenido en una ubicación central y las audiencias se concentran en enormes cantidades para consumir un producto estandarizado. Las novedades en Internet y el comercio electrónico confieren poderes a los usuarios para crear y distribuir contenido a gran escala, además de que permiten a los usuarios programar su propio consumo de contenido. Internet ofrece un modelo único de comunicaciones en masa de varios a varios.
El comercio electrónico ha crecido de unos cuantos anuncios en los primeros portales Web en 1995, hasta llegar a abarcar más del 6 por ciento de todas las ventas de menudeo en 2010 (una cantidad aproximada de $255 mil millones), que sobrepasa las actividades comerciales de los catálogos de pedidos por correo convencional. El comercio electrónico es una fascinante combinación de modelos de negocios y nuevas tecnologías de la información. Vamos a empezar con una comprensión básica de todos los tipos de comercio electrónico y después describiremos tanto los modelos de negocios como de ingresos del comercio electrónico. También cubriremos las nuevas tecnologías que ayudan a las compañías a llegar a más de 221 millones de consumidores en línea en Estados Unidos, además de casi 800 millones de consumidores más en el resto del mundo.
1.2. La Contratación Electrónica
El Art. 1351 de nuestro Código Civil, define textualmente al contrato como “el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”, entendida esta última como el vínculo legal de contenido económico que va a surgir entre los contratantes. Esta definición corresponde a su noción clásica que tiene como núcleo central el consentimiento o expresión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta definición guarda íntima relación con el Art. 140 del Código Civil, lo cual establece literalmente que “el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas” que requiere para su validez de: a. Agente capaz, según el artículo 42° del código civil esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años, y si se trata de ejercer una profesión u oficio, previa obtención del título, el artículo 46° nos dice que es capaz el mayor de 16 años.
b. Objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible.
c. Fin lícito.
d. (^) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Atendiendo a esta definición que proporciona nuestro Código Civil, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial y que la falta de estos dos elementos determinaría la invalidez del contrato como tal. Suscitaba un problema la forma como el código civil preveía que se manifestará la voluntad en el acto jurídico, ya que el antiguo artículo 141° del código civil disponía como forma de manifestación de voluntad el medio directo sin diferenciar la forma del medio. Lo que establece la modificación contenida en la Ley No^ 27291 “Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica” es que el medio directo es justamente un medio de manifestación de voluntad y no una forma, que en el caso de ser expresa puede ser oral o escrita, incorporando además que la manifestación de voluntad se puede expresar por medios manuales, mecánicos, electrónicos o cualquier otro análogo.
Sin duda un avance notable por el cual el ordenamiento jurídico reconoce este tipo de contratación y que además contempla no solo la utilización de los nuevos medios de comunicación de la manifestación de voluntad, sino que deja abierta la posibilidad de que los avances tecnológicos no encuentren trabas para su incorporación al ordenamiento jurídico. El contrato electrónico básicamente es un contrato a distancia porque se utiliza un medio electrónico para la formación de la voluntad y porque a través del medio electrónico existe prueba cierta del negocio jurídico, pues éste es un contrato escrito que consta en un documento electrónico.
Según Davara Rodríguez: “La Contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo”.
En ese sentido, el contrato electrónico es el intercambio electrónico de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles por medios electrónicos sin contacto presencial entre las partes.
Para Vattier Fuenzalida, los contratos electrónicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos y pueden ser de dos clases según se entiendan estos medios en sentido amplio o en sentido estricto. En sentido amplio suele entenderse que son contratos electrónicos todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos y en sentido estricto los contratos
Leysser León nos brinda su aporte analizando la recientemente promulgada Ley 28493 (“Ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado”) demostrándonos que a fin de crear una norma válida y útil para la sociedad no basta con regular un tema novedoso, pues, resulta indispensable realizar un cuidadoso análisis al respecto. En éste se deben tomar en consideración los intereses afectados buscando la solución más adecuada para el problema en cuestión dentro de nuestra sociedad, ya que, en caso contrario, se corre el serio riesgo de crear una norma que no genere beneficio alguno. El autor aborda el tema desde diferentes perspectivas como son la del Derecho comparado y la responsabilidad civil. Quedando establecido, una vez más, que la calidad de una ley no siempre guarda correspondencia con la primera impresión que de ella se genera.
Dentro del marco de la responsabilidad civil se encuentran dos vertientes diferenciadoras que definen el tipo de responsabilidad en que se incurre cuando se produce un daño, esta distinción se hace dependiendo de si existe o no una relación contractual preestablecida entre las partes o si por el contrario, la obligación de resarcir se deriva de una actividad en la que no se contaba con un vínculo contractual previo.
En la actualidad, la doctrina más moderna defiende la idea de un único concepto de responsabilidad que se identifica con la idea de tener que cumplir una obligación o de compartir las consecuencias de esa obligación. Existe, por lo tanto, una tendencia objetivadora de la responsabilidad civil. La idea es asegurar la indemnización de las víctimas, más allá de cualquier aspecto subjetivo de la conducta creadora del daño.
Empero, la contratación está adquiriendo cada vez mayor importancia dentro del campo de la vida social, pues es un medio que posibilita la propiedad, la circulación de bienes, servicios o riquezas o cualquier otra actividad económica. En ese sentido, el objeto que tiene todo contrato es armonizar los intereses que en un primer momento se presentan no del todo coincidente, pero que posteriormente se da de manera simultánea, motivo por el cual constituye fuente de los derechos y obligaciones que surjan entre las partes.
La Seguridad Jurídica en el comercio electrónico
Para que el comercio electrónico tenga éxito, los comerciantes deben tener la posibilidad de obtener información confiable que les garantice el pago, mientras que los consumidores deben poder confiar en que la información que proporcionen no caerá en manos de terceros que pudieran emplearla para adquirir otros bienes y servicios con la cuenta de crédito del consumidor o atentar contra su privacidad inmiscuyéndose e interviniendo en su información personal. Todavía existe incertidumbre en torno a cuestiones tales como si los acuerdos celebrados por medios electrónicos se pueden hacer cumplir, cómo determinarán los tribunales los términos operativos de los contratos en línea, y qué derechos tienen las partes sobre la información en línea.
En cualquier transacción, sea entre dos empresas, entre una empresa y un consumidor o entre una empresa y un órgano gubernamental, la validez de crear electrónicamente relaciones contractuales debe tener seguridad legal. Todas las partes de una transacción electrónica deben sentir la seguridad de que el marco legal que gobierna las transacciones comerciales tradicionales también se aplica a las obligaciones contractuales adquiridas a través de las tecnologías electrónicas. En un mercado electrónico cada vez más global, los productores, intermediarios y consumidores deben conocer sus derechos y obligaciones, así como el tipo de reparaciones que pueden obtener en caso de violación de sus derechos o de incumplimiento de las obligaciones.
De manera tradicional se ha considerado que la libertad contractual es fundamental para que pueda celebrarse un acuerdo de voluntades, ya que, si esto no existe, no habrá contrato y en lugar de ello se estará imponiendo una decisión tomada unilateralmente a otra persona, quien se somete a las condiciones que se establezcan.
Así que en la teoría general del contrato un tema importante es la autonomía de la voluntad de los contratantes, lo que conlleva precisamente a la libertad contractual, misma que no debe ser entendida de manera amplia ya que comprende algunos límites, sin los cuales habría más bien una especie de abuso por una parte y sometimiento de la otra.
La seguridad jurídica en la contratación electrónica está referida a la celebración del mismo acto como a las declaraciones contractuales emitidas por medios electrónicos.
En el Perú, los principios generales de la contratación están plenamente reconocidos, así tenemos en palabras del jurista peruano Arias Schreiber lo siguiente: “…los dos principios básicos de la teoría del contrato son: la libertad de las partes para celebrar contratos y la fuerza obligatoria del contrato para dichas partes”. En efecto, es sabido que la contratación privada reposa en cuatro principios que son: el principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el principio general de la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato. Sobre la base de estos principios debe descansar la legitimidad legal y social de toda contratación privada, incluyendo la contratación electrónica.
El artículo 2°, inciso 24, literal “a” de la Constitución Política nos dice que “toda persona tiene derecho a la libertad”, y en consecuencia “nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta es la noción de la libertad individual, que es aquella que permite que las personas actúen según su arbitrio, siempre y cuando se encuentren dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. La constitución garantiza entonces la libertad de las personas para ejercitar sus facultades y derechos, pudiendo así formar las diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta manera su autonomía privada o autonomía de la voluntad.
La autonomía privada hace posible que los particulares puedan contratar, este es el punto de partida de la contratación, sin ella no sería posible que se dé la contratación privada. La autonomía privada o autonomía de la voluntad es una facultad concedida por el estado a los particulares, éste les confiere la potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses jurídicos generando una relación obligacional entre las partes contratantes.
Los particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o derechos: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar es aquella que tiene cualquier persona para decidir autónomamente si contrata o no. Cuando los particulares deciden con quien contratar y celebrar un contrato ejercen este derecho. La libertad contractual o libertad de configuración interna es aquella por la cual las partes fijan el contenido de su contrato, pudiendo ejercerla ambas partes o solo una de ellas en el caso de los contratos por adhesión.
La libertad de contratar como derecho fundamental se encuentra garantizada en el artículo 2°, inciso 14 de la constitución política, que dice que “toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público”. La ley en este caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso de derecho. La libertad contractual la garantiza el artículo 1354° del código civil que nos dice que “las partes pueden determinar
El comercio electrónico o e-commerce es la parte del e-business que trata sobre la compra y venta de bienes y servicios a través de Internet. También abarca las actividades que dan soporte a esas transacciones en el mercado, como publicidad, marketing, soporte al cliente, seguridad, entrega y pago.
Las tecnologías asociadas con el e-business también han provocado cambios similares en el sector público. Los gobiernos en todos los niveles están usando la tecnología de Internet para ofrecer información y servicios a los ciudadanos, empleados y negocios con los que trabajan.
El gobierno electrónico o e-government , se refiere a la aplicación de las tecnologías de Internet y de redes para habilitar de manera digital las relaciones del gobierno y las agencias del sector público con los ciudadanos, empresas y otras ramas del gobierno.
Además de mejorar el ofrecimiento de los servicios gubernamentales, el e-government aumenta la eficiencia de las operaciones del gobierno y también confiere a los ciudadanos el poder de acceder a la información con facilidad, junto con la habilidad de conectarse en red con otros ciudadanos por medios electrónicos. Por ejemplo, los ciudadanos en ciertos estados pueden renovar sus licencias de manejo o solicitar beneficios por desempleo en línea, e Internet se ha convertido en una poderosa herramienta para movilizar de manera instantánea los grupos de interés para acciones políticas y recaudación de fondos.
La tecnología y la ley en el comercio electrónico
Para generar certidumbre en este mercado en evolución se requiere que la tecnología que permite establecer transacciones electrónicas seguras esté ampliamente disponible tanto para los comerciantes como para los consumidores. La encriptación fuerte, las firmas electrónicas y otras formas de autenticación contribuyen a aumentar la seguridad de las transacciones en línea. Las leyes y reglamentos que rigen las transacciones electrónicas deben también ser compatibles en las distintas jurisdicciones y las responsabilidades de las partes en una transacción electrónica deben ser relativamente sencillas de determinar. No obstante, algunos sistemas siguen siendo vulnerables a las bromas juveniles y a la intervención delictiva, lo que genera incertidumbre para los compradores y vendedores que realizan actividades comerciales en redes electrónicas abiertas y posiblemente impide el crecimiento del comercio electrónico.
Muchas jurisdicciones (tanto a nivel local como nacional) no han abordado todavía adecuadamente cuestiones como la forma de celebrar contratos a través de una red en línea, qué constituye una “firma” en un ambiente en línea, o si los contratos en línea se pueden hacer cumplir y hasta qué punto. Esta situación crea incertidumbre en el mercado electrónico y hace surgir el espectro de las infracciones contractuales, el incumplimiento de las obligaciones y las consecuentes y costosas demandas legales. En particular, los legisladores deben abordar la cuestión de la responsabilidad del creciente número de intermediarios que surgen en un ambiente electrónico abierto: notarios electrónicos (Trusted Third Parties o TTP), autoridades certificadoras, proveedores de servicios de pago por Intenet, remailers anónimos, proveedores de servicios de Internet, etc. Otro tema que no se ha resuelto es cómo los juicios emitidos en una jurisdicción pueden hacerse cumplir en contra de una empresa que se encuentra en otra.
Si se considera que en cualquier transacción dada cada intermediario, además del vendedor y el comprador, puede estar ubicado en una jurisdicción distinta o en un país distinto, es importante que se alcance un consenso a nivel internacional respecto a ciertas normas legales básicas sobre los términos y condiciones para la realización del comercio en línea.
Cuestiones de responsabilidad civil en el comercio electrónico
En el entorno del comercio electrónico surgen diversas cuestiones contractuales y no contractuales:
- El reconocimiento legal de los documentos y contratos firmados digitalmente (o autenticados adecuadamente por algún otro medio) es esencial para asegurar la validez de los contratos electrónicos. Los gobiernos pueden coadyuvar a la celebración de contratos por vía electrónica estableciendo leyes que la faciliten y planteando directrices claras para el tratamiento de las firmas electrónicas. También pueden ayudar a las compañías a identificar tecnologías apropiadas de autenticación de manera no normativa.
- En el establecimiento de normas y reglas para la conducción del comercio electrónico, los gobiernos deben estar conscientes de las cuestiones de responsabilidad que pudieran impedir el desarrollo del comercio electrónico. También puede ser necesario que trabajen junto con las empresas para identificar aquellas áreas en que se requieren reglas de responsabilidad y para decidir cómo se deberá adjudicar la responsabilidad entre los distintos participantes en el comercio electrónico. Se debe considerar seriamente el papel de la coordinación internacional para resolver cuestiones de responsabilidad, dada la naturaleza cada vez más global tanto del medio como de las transacciones.
Por ejemplo, una cuestión que se ha extendido ya en materia de responsabilidad es la relacionada con el contenido nocivo, así como la publicidad falsa y las prácticas comerciales ilegales que se distribuyen en las redes electrónicas. ¿Están actuando los proveedores de acceso o los servicios en línea como editores al distribuir materiales que no han creado o redactado? ¿Les debe ser posible negar su responsabilidad por materiales distribuidos pero no creados por ellos? ¿Debe recaer la responsabilidad, en este caso, exclusivamente en el autor?
- El tema de la ley aplicable y la elección de forma en el ciberespacio no se ha resuelto. Diversos organismos internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional y la CNUDMI, además de los gobiernos individuales, están buscando soluciones.
Una cuestión que queda por resolver es si una comunicación particular en el ciberespacio se rige por las leyes del país en que se origina la transmisión, por las leyes del sitio en que se localiza el proveedor de servicios de Internet (que podría ser en otro país), las leyes del sitio en que se recibe, o todas las anteriores.
- La protección de los derechos de propiedad intelectual es un área clave en una economía de la información. A pesar del hecho de que existe un nivel significativo de cooperación internacional en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual, hay cuestiones con conflictos por resolver, como las marcas comerciales y los nombres de los dominios.
- La protección de los datos y la privacidad de los usuarios constituyen otra área clave en una economía basada en la información. Existen dos lados bien definidos en el aspecto de la protección de los datos en el comercio electrónico: los datos personales recopilados en los mecanismos tradicionales y disponibles en el Internet y los temas de protección de datos que se derivan de la vigilancia de nuestras propias actividades en línea.
Las actividades delictivas en el ciberespacio
Muchas de las actividades delictivas en el ciberespacio se relacionan con el consumidor. Ahora se sabe que el fraude en el comercio electrónico y los delitos informáticos (que implican la obtención de acceso no autorizado a datos almacenados en una computadora personal o empresarial) son las formas predominantes de ciberdelincuencia en el comercio electrónico. Otras inquietudes que comparten los funcionarios encargados de la ley en todo el mundo en la era electrónica incluyen el uso potencial de las
encuentren aptas para emitir las mencionadas certificaciones, aspecto que ya está regulado en el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados digitales que indica en su artículo 36º que se designa al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, como la autoridad administrativa competente para, entre otras funciones, aprobar la política de certificados, acreditar a las entidades de certificación nacionales y reconocer a las extranjeras.
Marco legal y regulatorio de la Contratación Electrónica
La Ley Nº 27269: Ley de Firmas y Certificados Digitales :
El ámbito de aplicación de la Ley de Firmas y Certificados Digitales es sobre aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos, tal como lo establece el artículo 2º de la mencionada Ley.
Mediante la Ley Nº 27269, modificada por la Ley Nº 27310, se aprobó la Ley de Firmas y Certificados Digitales, que regula la utilización de la firma digital otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que la firma manuscrita u otra análoga, estableciéndose los lineamientos generales respecto de los Prestadores de Servicios de Certificación Digital y la necesidad de contar con una Autoridad Administrativa Competente encargada de regular de manera más específica esta materia.
Mediante el Decreto Supremo Nº 019-2002-JUS, modificado por el Decreto Supremo Nº 024-2002-JUS, se aprobó el Reglamento de la Ley Nº 27269 - Ley de Firmas y Certificados Digitales, el cual finalmente fuera derogado mediante Decreto Supremo Nº 004-2007-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de enero de 2007, que aprobó el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales
También se encuentra el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales aprobado mediante Decreto Supremo N° 052-2008-PCM, modificado mediante Decreto Supremo N° 070-2011-PCM.
- Notificaciones Electrónicas, regulada mediante Ley N° 27444, (Articulo 20.4), modificada mediante Decreto Legislativo N° 1029.
- Ley N° 28612, Ley que norma el Uso, Adquisición y Adecuación del Software en la Administración Pública. Normas que favorecen al Comercio Electrónico:
- Ley 27291, Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica.
- Capítulos de Comercio Electrónico (explícitos) en los diversos Tratados de Libre Comercio (TLC)
- Perú - Canadá. Capítulo Quince de Comercio Electrónico.
- Perú - Corea del Sur. Capitulo Catorce de Comercio Electrónico.
- (^) Perú – EFTA (Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio). Artículo 1. de Comercio Electrónico.
- Perú - Estados Unidos. Capitulo Quince de Comercio Electrónico.
- Perú - Singapur. Capitulo Trece de Comercio Electrónico. Normas para el control y protección en la Red
- Ley N° 27309, Ley que incorpora los Delitos Informáticos al Código Penal.
- Ley N° 28493, Ley que regula el Correo Electrónico Comercial no solicitado (SPAM). Normas de defensa de derechos fundamentales
- Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales. La Responsabilidad El término Responsabilidad tiene distintas acepciones, ya que es una palabra comúnmente utilizada para distintos fines. Incluso en el Derecho, esta palabra se utiliza tanto en la normativa como en el lenguaje jurídico con significados distintos. Para este trabajo resulta muy importante la siguiente definición de responsabilidad: “Situación por la cual se realiza la atribución de un efecto jurídico “de necesidad” (de un resarcimiento), sea como consecuencia de una culpabilidad o de un riesgo creado en las hipótesis de responsabilidad extracontractual o de la violación de un vínculo preexistente en los casos de responsabilidad contractual.”
Tal y como explica en Dr. Víctor Pérez Vargas6 en su libro Derecho Privado, no debe confundirse el concepto de Responsabilidad con el de obligación, pues esta última es el resultado de una situación jurídica que se le imputa a un sujeto, es la atribución de eficacia en que consiste la responsabilidad.
Así, extrayendo ideas de distintos autores7 se llega a la conclusión que responsabilidad es aquella situación jurídica en la que el patrimonio de una persona (física o jurídica) debe responder para resarcir por un daño producido, como resultado de este daño se genera una obligación, que es precisamente el resarcimiento. Se distingue dependiendo de la existencia de un contrato entre las partes o no, la responsabilidad civil contractual de la responsabilidad civil extracontractual.
El Delito Informático Con el desarrollo de nuevas tecnologías y sobretodo con el incremento acelerado de la utilización del Internet como medio para realizar toda una serie de actividades económicas, se han producido de manera paralela los denominados delitos informáticos. Los delitos informáticos pueden ser definidos como: “La acción delictiva que realiza una persona, con la utilización de un medio informático o lesionando los derechos del titular de un elemento informático, se trate de máquinas – hardware- o de los programas –software-“
Con esta definición se hace referencia sólo a aquellos casos en los cuales se realiza un delito por medios informáticos y no a los delitos en los que se interviene, no de forma esencial, un elemento informático.
Marco de Referencia
En Perú, el Código de Comercio no detalla el concepto jurídico de comercio, en forma clara sólo precisa que es una operación y una profesión mercantil, como un acto y habitual de comercio. En su Art. 3 parte de la presunción que existirá presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde
6 PÉREZ VARGAS, Víctor (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica. Tercera Edición. Litografía e Imprenta LIL, S.A. P. 384 7 MONTERO PIÑA, Fernando (1999). Obligaciones. San José, Costa Rica. Premiá Editores. P.313. 8 DÁVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Citado por CHINCHILLA SANDÍ, Carlos (2004). Delitos informáticos:
Elementos básicos para identificarlos y su aplicación. San José, Costa Rica. Ediciones Farben. P. 25
De igual manera, el Art. 59 de la Constitución establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El artículo en mención precisa que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido promueve la pequeña empresa en todas sus modalidades.
Estos principios se ajustan a la ventaja que ofrece el comercio electrónico, debido a que permite que la oferta llegue a los consumidores potenciales libres de los diferentes países de origen, en armonía con el Art. 61 de la Constitución, que también precisa que el Estado facilita y vigila la libre competencia, combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Por lo tanto, es de interés general que el Estado promocione los mercados, para lo cual la legislación peruana debe regular la promoción de mercados internos competitivos que puedan integrarse a la economía mundial y generar un crecimiento económico para el país.
La seguridad técnica y jurídica es uno de los aspectos que mayor preocupación ha originado esta nueva modalidad de celebrar contratos. Esta seguridad está referida a la celebración del mismo acto como a las declaraciones contractuales emitidas por medios electrónicos.
Para enfrentar este problema técnico-jurídico, el legislador peruano ha expedido la Ley Nº 27269 el 28 de mayo de 2000, mediante la cual se regula la temática de las Firmas y Certificados Digitales.
En principio, la Ley de Firmas y Certificados Digitales tiene por objeto permitir el uso de la firma electrónica en los actos y contratos electrónicos, otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que a una firma manuscrita.
Sin ir muy lejos, nuestro vecino país Chile ostenta un sistema de acreditación que es voluntario en virtud del cual el prestador de servicios de certificación demuestra que cuenta con las instalaciones, sistemas, programas informáticos y los recursos humanos necesarios para otorgar los certificados.
Posición personal
Para lograr una adecuada y óptima regulación de la contratación electrónica en el Perú, compatible con las prácticas y modelos internacionales, en lo que respecta al clima jurídico que los consumidores encuentren para desarrollarlo, es contar con normas iguales, unificadoras aplicables en varios países, y para armonizar los estándares normativos de los países se debe tomar en cuenta las Leyes Modelo de Contratación Electrónica y firma electrónica de la ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, así como también otras disposiciones como Directiva 1999/93/ CE del parlamento Europeo y del Consejo.
Propuesta
El comercio electrónico en el Perú se encuentra inserto en el ordenamiento jurídico, regulado de una manera elemental a través de la contratación electrónica, la cual se inserta dentro de los conceptos tradicionales que inspiraban el derecho en materia contractual; sin embargo uno de los cambios más significativos que se ha producido con la inserción de la nueva tecnología a nuestra sociedad se manifiesta en el ámbito del comercio, ya que este ahora tiene otras perspectivas con respecto a su aplicación y alcance, es así ya no se ve limitado a las transacciones de bienes materiales y servicios, hechas de forma personal, sino que ahora gracias a las nuevas herramientas o medios electrónicos como es Internet, se puede hablar de transferencia de bienes y/o servicios inmateriales o digitalizados.
En tal sentido, y al tener el comercio electrónico un desarrollo extraordinario hoy en día, también se producen controversias entre sus participantes, mucho más cuando no se ha establecido ningún contacto
previo entre ellos y los sujetos se encuentran distantes. Ante esta situación, como ocurre en la práctica y en la totalidad de los ordenamientos, nuestra propuesta de solución a los conflictos es que podrían realizarse por una doble vía, judicial y extrajudicial.
En la primera, el juez soluciona el conflicto aplicando una norma jurídica preestablecida y dictando una sentencia en virtud de la autoridad que le confiere el estado.
En la segunda, las partes evitan la intervención jurisdiccional sometiendo la decisión del conflicto a un tercero cuya solución han aceptado previamente. Para recurrir a esta solución extrajudicial la cual resulta más recomendable, las partes deben hacer uso de su autonomía privada de la voluntad, de tal manera que estas son libres para que determinen voluntariamente en el contrato cual será el mecanismo de solución de conflicto que empleen y en su defecto cual será la jurisdicción competente.
En resumen, la ley peruana es aplicable sin duda a los contratos celebrados entre nacionales y a las obligaciones contractuales que se ejecuten en el país. En cuanto a los contratos entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros que se ejecuten en el país se concede a las partes la posibilidad de elegir la jurisdicción a la que se someten, la que se entiende estará en función de los intereses que las partes quieran satisfacer con su contrato. La ley nacional decide a que jurisdicción remitir el conflicto solo en defecto de esa elección.
CONCLUSIONES
La investigación desarrollada se sustenta en un marco teórico que nos ha permitido dilucidar y determinar que la seguridad jurídica contractual solo es posible si se cuenta con un ordenamiento jurídico adecuado. En el Perú que cuenta con una normatividad general la optimización requiere de una difusión de la doctrina al respecto de la contratación electrónica pues se cuenta con leyes dadas para dicha finalidad. Aunque es necesario precisar que la contratación electrónica en general carece de regulación propia, ya que en nuestro país no está regido por una normatividad legal especial. Pero en términos generales este contrato se sujeta a los contratos tradicionales ya existentes y a las disposiciones generales estableadas en el Código Civil y es perfectamente válido en base a la modificatoria establecida por la Ley 27291 al Código Civil.
Del análisis de nuestra legislación peruana pertinente a la responsabilidad civil podemos argumentar que la contratación electrónica se encuentra debidamente regulada por nuestro actual Código Civil en su Artículo 1374º, el mismo que fue modificado por el Articulo 1 de la Ley 27291, publicada el 24 de junio del año 2,000. En esta modificación, basándose en el principio de la libertad contractual, existe la posibilidad de que las personas utilicen los medios electrónicos, ópticos u otros análogos para celebrar contratos. Esto se refrenda en el Artículo 1373º del Código Civil, que a la letra dice: “los contratos quedan celebrados y perfeccionados en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”. Sin embargo, tratándose de la celebración de contratos a través de medios electrónicos, obviamente la distancia constituye una barrera que hace difícil dilucidar en qué momento se perfecciona el contrato.
Por ello, nuestra legislación ha optado por la teoría mixta: la teoría del conocimiento y la teoría de la recepción, por cuya razón el Artículo 1374º completa el círculo de la perfección del contrato al mencionar que la oferta, su revocación, la aceptación, o cualquier otra declaración contractual, se consideran conocidas cuando llegan al ámbito jurídico del destinatario.
Los daños electrónicos que pueden ocasionarse son inimaginables, por ello es necesario determinar cómo se aplicaría una reparación o indemnización, podría ser tal vez con una suma pecuniaria, con una nueva entrega del producto defectuoso, con un arreglo técnico, etc. De esta manera el tema de la responsabilidad civil por daño electrónico se encuentra regulado por las normas clásicas y encaja muy bien en nuestro Código Civil. Si el daño se produce como consecuencia de un incumplimiento
