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c.2) Autoría mediata
c.2.1) Naturaleza Jurídica
Es aquella en la que el autor no llega a la realizar directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente, no responsable penalmente, quien, al final de cuentas, realiza el hecho típico. Lo que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo el dominio de la realización del delito.
A diferencia del Código abrogado de 1924 que no fijaba expresamente un precepto que la regule, esta fórmula se afilia a imputar la autoría sobre quien realiza el hecho utilizando a otra persona como instrumento para la ejecución de la acción típica, por lo que, al igual que la autoría inmediata, la autoría mediata es también una forma de autoría principal. Por ejemplo, el que pide a otra persona le alcance la cartera que olvidó en una mesa (le restaurante, toda vez que la cartera no es suya, es autor mediato del delito de hurto (Art. 185 C.P.), porque con la intención de obtener provecho se apodera ilegítimamente del bien mueble cartera. En este caso el autor mediato no "sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra" como lo exige el tipo legal, pero lo realiza instrumentalmente alcanzando de esta forma idéntica lesión de la norma y ofensa del bien jurídico. Conforme a lo que venimos sosteniendo, esto es, que el dominio del hecho no es un concepto rígido, ni mucho menos absoluto y que, por el contrario, al obedecer a los criterios de un injusto personal admite la
posibilidad de ser autor mediato aún sin realizar un elemento del tipo objetivo; en la autoría mediata el autor no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero sí lo lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo así un dominio final sobre el hecho. De esta manera el dominio del hecho requiere en la autoría mediata que el instrumento obre subordinado a la voluntad del autor mediato (dominio de la voluntad), presentándose todo el proceso como una obra de la voluntad rectora del hombre de atrás quien gracias a su influjo tiene en su mano al intermediario en el hecho (instrumento ejecutor de la acción típica) (TESCHECK,1981b: 920), valiéndose de este para completar la última fase de su cometido: la ejecución.
La figura de la autoría mediata no puede, sin embargo, utilizarse sin límites. La posibilidad de autoría mediata termina, cuando el instrumento es, en sí mismo, un autor plenamente responsable, pues la ley penal ha dispuesto que quien actúa inmediatamente debe responder por el hecho en su propia persona como autor (loc. cit.; vid. art. 23 C.P.).
No es posible, además, la autoría mediata en los denominados delitos de propia mano, es decir, aquellos en los que el tipo exige-como condición básica- la ejecución personal, directa o física por el autor, v.gr. la violación sexual, ya que sólo puede ser autor el que ejecuta personalmente el acto sexual (art. 170 C.P.).
Tampoco cabe autoría mediata en los delitos culposos, porque el dominio del hecho mediante el dominio de la voluntad exige el dolo del sujeto (Cfr. GOMEZ BENITEZ, 1988x: 150 y ss) y quien se sitúa atrás jamás puede resultar autor si carece de esa voluntad conductora del hecho; de esa forma queda claro que la autoría mediata es propia solamente a los delitos dolosos caracterizándose porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control más importante del hecho y, además, es el único al que puede imputarse el tipo como suyo.
c.2.2) Casos de autoría mediata
El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no cumple personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (instrumento), y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato (BACIGAI UPO, 1984.191 y ss).
Conforme a esta sistemática en los supuestos cuando al instrumento se le utiliza mediante "fuerza física irresistible", "hipnosis", "estados de inconciencia", u otra forma análoga para la ejecución de un delito, no existe inconveniente alguno en calificar al "hombre de atrás" como autor mediato. Es autor mediato, y no directo, porque el instrumento es en sí mismo instrumento de voluntad de otro y, por lo general, se reconoce como tal a toda persona carente de una posibilidad objetiva de dominio de su propia
"un entendimiento no pleno pero sí suficiente" para el hecho, debió admitirse inducción y no autoría mediata.
Nos inclinamos por la autoría mediata, en todo caso, nuestro derecho positivo establece la misma pena tanto para el autor mediato como para el inductor (art. 23 y 24 C.P.).
- Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra sin dolo (error de tipo).
Este es el caso más común en la autoría mediata, v gr.. el autor mediato introduce en el vehículo de un amigo una importante cantidad de drogas, que lo desconoce, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de pasarla frontera y proceder así al tráfico ilícito, que es descubierto en el control de aduana. El hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor directo, faltando el dolo en éste siempre que obre con error o ignorancia de los elementos objetivos del tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el mayor conocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo con respecto al instrumento (BACIGALUPO, 1984:192).
En caso que el ejecutor directo actué con culpa inconsciente, el hombre de atrás también tendrá el dominio del hecho si conoce la inobservancia del cuidado debido, y gr.: es autor mediato de homicidio quien proporciona un arma cargada a quien quiere hacer gastar una broma con un fusil descargado QESCHECK, 19811923). Sin embargo, cuando ambos conocen las circunstancias en igual medida, no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que concurran otros factores que permitan establecerlo), v gr. A incita a B pruebe su habilidad; quitando un cigarrillo de la boca de C - quien está de acuerdo en la prueba con un disparo de revólver. Bacepta con la idea de ganar la apuesta. Dispara y mata a C. Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo eventual. Pero, B, de todos modos, ha tenido el dominio del hecho: Ano es autor mediato.
- Caso de autoría mediata cuando el instrumento actúa encausa de justificación real
Es una condición básica que en estos supuestos el instrumento de la voluntad de otro actúe amparado por una causa de justificación real y no sólo putativa. Este último pertenece a los casos de error de tipo y, por tanto, será autor mediato quien lo crea o aprovecha. Actúa en una causa de justificación real el funcionario de policía que detiene, en perjuicio de otro', por orden de su superior jerárquico (Art. 376). Es evidente que la orden de cometer un delito no tiene que obedecerse, pero, si dicha orden viene cubierta de todos los requisitos necesarios de tal forma que genere la apariencia de que debe ser obedecida, entonces no queda otra opción que ejecutarse. Los subordinados jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las órdenes que reciben, y más allá (le ese límite el incumplimiento de la orden es delictivo (GOMEZ BENITEZ, 1988a: 147). En tal sentido, el instrumento actúa mediante obediencia debida (Art. 20, inc. 9 C.P.), por tanto, justificadamente ya que en caso contrario cometería delito de desobediencia o resistencia (Art. 368 C.P.) resultando autor mediato el superior que ordena la detención arbitraria (Art. 376, C.P.).
En estos casos resulta claro que quien hace actuar a otro en causa de justificación responde como autor del delito materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad que queda impune por actuar amparado en una causa de justificación. Es preciso reiterar, que la condición imprescindible para que esta traslación de responsabilidad desde el ejecutor directo al "hombre de atrás" tenga lugar, es que el ejecutor directo esté plenamente amparado por una causa de justificación realmente concurrente (GOMEZ BENPTEZ,1988: loc. cit.).
En los casos cuando no se dé una perfecta concurrencia de una causa de justificación en el instrumento, por faltar algunos de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad (eximente incompleta Art. 21 C.P.), la valoración es distinta. El instrumento ejecutor directo actúa, entonces, típica, antijurídica y culpablemente, por lo que ya no puede sostenerse que obre subordinado al "hombre de atrás" sino, que al tener una mínima posibilidad objetiva de dominar por sí mismo sus acción le hace ser partícipe (cómplice o inductor), aunque con responsabilidad atenuada.
- Caso de autoría mediata cuando el instrumento obra coaccionado
Cuando el "hombre de atrás" se vale de un instrumento que obra mediante error de prohibición vencible, se sostiene que sus actos conforman los de un partícipe. En este caso será partícipe inductor si creó el estado de error evitable, o partícipe cómplice si sólo se aprovechó del mismo (GOMEZ BENM, loc. cit.). No es autor mediato porque quien realiza el dominio del hecho es precisamente el ejecutor directo que es autor típico, antijurídico y culpable del hecho. Aunque, sin duda, deberá atenuarse la pena (Art. 14 2do. párrafo) en virtud de su culpabilidad disminuida (vencibilidad del error de prohibición).
Son ejemplos: A conocedor que B es deudor de C crea la idea en éste que golpeando a B puede recuperar rápidamente su dinero. Caso interesante es si se considera autor mediato el padre de un escolar que presta su consentimiento al profesor para que ejerza malos tratos sobre el menor como medida disciplinaria. GOMEZ BENITEZ conjetura que desplazar en estos casos la responsabilidad por autoría a quien crea o aprovecha el error (el padre) es extender el dominio del hecho a quien no lo tiene, y negárselo, sin embargo, a quien en realidad lo tiene (el maestro), (1988a:145), por lo que el padre no resulta autor mediato.
- Casos de autoría mediata cuando el instrumento obra con insuficiencia de cualificación e insuficiencia de los elementos subjetivos del tipo
Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción del supuesto de hecho careciendo de la calificación exigida por el tipo legal, a pesar de dominar el suceso, no podría ser autor del delito, sino solamente cómplice. Ejrn: el sujeto que sin ser juez, pero por determinación de éste, firma una sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de prevaricato (Art. 148), mientras es autor mediato, propiamente el juez. En la doctrina se conocen a quienes poseen la calificación especial como "intraneus" y "extraneus" a quienes no la poseen.
En principio, la cualificación especial contenida por el delito se constituye por la violación del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial determina la voluntad típica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la acción antes que dominio de la sola voluntad del otro. En este orden BACIGALUPO, ha anotado que el dominio del hecho de la infracción del deber sólo puede tenerlo el sujc7to del deber y no quien carece del deber (Cfr.1984:191).
Discutible es el caso del instrumento que obra dolosamente pero sin poseer el elemento subjetivo especial requerido por el tipo, por ejemplo, ánimo de lucro en el hurto (Art. 185. C.P.).
Ejm: el sirviente que, por determinación de su amo lleva a su corral gallinas del vecino. En este caso el sirviente domina el hecho pero no posee el elemento subjetivo especial -"ánimo de lucro"- que, caso contrario, sí lo tiene el amo, pero sin dominar el hecho.
Optamos por reconocer la autoría directa del sujeto que sustrae las gallinas, para lo cual su amo actúa como instigador. Se concreta el ánimo de lucro cuando el sujeto sustrae las gallinas con la intención de incrementar el acervo patrimonial del otro, siendo autor con mayor razón porque lo determinante para el Art. 185 C.P. es apoderamiento del bien mueble.
c.3) Coautoría
Se trata de la ejecución de un delito cometido conjuntamente por varias personas que participan voluntaria y conscientemente de acuerdo a una división de funciones de índole necesaria. Los coautores deben observar los elementos siguientes.
Ejecución del hecho común.
Aportación esencial o necesaria.
Común acuerdo.
Juan lo alcanzó primero, responderá por el delito consumado, y Pedro por tenta6va. Pero si Pedro disparó ya estando muerta la víctima, entonces, estaremos ante un delito imposible por inidoneidad del objeto.
d) Participación
d.1) Naturaleza Jurídica
Si son varios los que intervienen en la comisión de un delito, realiza el tipo en sentido estricto tan sólo quien domina formalmente la conducta típica, así, por ejemplo: quien dispara y causa la muerte de otro. No puede invocarse lo mismo si la otra persona se limita tan solo a inmovilizar a la víctima, o quien suministra al autor el arena homicida, o simplemente induce a otro a que le dé muerte. Realmente, si el legislador no hubiera extendido la punibilidad a estas situaciones periféricas, los comportamientos serían impunes.
El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias maneras.
El castigo ala autoría ha sido ampliado más allá de la conducta de quien realiza por sí mismo el hecho, hasta la autoría mediata y la coautoría. (ROXIN- ARZT-TIEDEMANN,1989: 42).
La ley señala que también son susceptibles de represión aquellas personas que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en sí mismo: el instigador, pues debido a éste el autor decide la comisión del delito, y también los cómplices, aquellas personas que colaboran de alguna manera, intelectual o materialmente, con el autor.
De este modo la participación en sentido estricto sólo comprende a la instigación y la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa en un delito ajeno, por lo que no es admisible una participación culposa en un delito doloso, ni una participación dolosa en un delito culposo. La dependencia de la participación del hecho principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de participación sin referirse
al mismo tiempo a aquello en lo que se participa (PEÑARANDA, 1990: 236). En este sentido la participación es un mero concepto de referencia, que permanece ligada a un hecho ajeno, lo que determina su carácter accesorio (ZAFFARONI,1982: 354, BACIGALUPO,1984: 201), incluso, si un partícipe ha prestado completamente su contribución, sólo hay una tentativa para él si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa. Todas las contribuciones son tratadas, por tanto, de acuerdo con los avances, cuantitativos del hecho global, del mismo modo que si efectuase todo un único autor (JAKOBS, 1991: 665). En consecuencia, la participación depende de la existencia de un hecho principal antijurídico, ella presupone la existencia de un autor y no del partícipe.
Cuando sostenemos que la participación es accesoria de un hecho principal, negamos la posibilidad de una tipicidad independiente de la participación. Además, consideramos que nuestro Código rechaza la posibilidad de que la participación dé lugar a tipos independientes, pues no se admite la sanción de la tentativa de participación ya que para penar al partícipe se requiere que el autor haya comenzado a ejecutar el hecho.
Los seguidores de una tipicidad independiente de la participación parten de una concepción, es decir, del fundamento de la punibilidad de la participación, basada en la teoría pura de la causación. Los autores de dicha teoría estiman que el partícipe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que realiza su propio injusto, (Cfr. RUIZ ANTON,1982:197 y ss.), esto es que cada partícipe realiza un tipo legal propio. Esta tesis debe rechazarse ya que, entre otras cosas, va contra la función del tipo legal, pues, se crea tantos tipos legales como intervinientes en el hecho (13111 51'OS RAMIREZ,1984: 332).
Nosotros consideramos adecuado como fundamento de la punibilidad de la participación, la teoría de la participación en lo ilícito (STRATENWERTH, 1982: 260). Según la cual el partícipe es punible por colaborar en la realización de lo ilícito cometido por otro, por violar la prohibición de impulsar o apoyar un hecho prohibido, que encontramos en las disposiciones especiales de la participación, por lo que el participe no viola, por sí solo, las normas de la Parte Especial del Código penal. Aunque debe quedar claro que el partícipe "se dirige contra el mismo bien jurídico que ataca el delito cometido por el autor" (loc. cit.).
sea culpable. La culpabilidad es de carácter personal e individual, por lo que cada interviniente en el delito debe ser sancionado según su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los demás. Debe quedar claro que la accesoriedad ilimitada no exime de la exigencia que el hecho principal deba haberse cometido dolosamente. Nuestro Código recoge el principió de la accesoriedad limitada.
d.2.2) Accesoriedad cuantitativa de la participación
Sobre el particular la doctrina también habla del principio de exterioridad (CURY URZUA,1985: 239), o ejecutividad BATISTA 1979: 127). De acuerdo a ello, la participación requiere para ser punible que el hecho principal haya alcanzado, al menos, la etapa de la tentativa, es decir, que el autor haya dado principio ala ejecución del hecho.
Esto se desprende de que el hecho principal debe ser típico y antijurídico, comenzando a ser típica la participación cuando comienza a ser típico el hecho principal (ZAFFARONI,1982: 366), esto es, cuando el autor da inicio ala ejecución. Es por ello que la participación en la tentafiva es típica, mientras que la tentativa de participación es atípica.
e) Formas de Participación
e.1) Instigación
Es una forma de participación, pero por su entidad cualitativa, a efectos de la dosimetría penal, la ley la considerable equiparable a la autoría.
La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona - llamado instigado- la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo relevante- quien decide y domina la realización del hecho es precisamente el instigado y, por tanto, éste es verdaderamente el autor.
Esta caracterización es notable, porque de lo contrario, el instigador aparecería como autor mediato. El autor-en este caso el instigado-es el responsable de la realización típica del hecho, tanto es así, que si no se da inicio a la ejecución del delito, no se daría el comienzo de la ejecución típica. El Art. 24 C.P. -regla que define la instigación-en su redacción no es afortunada cuando grafica: es instigador quien "determina a otro a cometer el hecho", expresión del precipitado dispositivo. En puridad de verdad no se trata de "determinar a otro", cosa que sí ocurre con la autoría mediata. Aquí, la figura de la instigación exige solamente hacer surgir la determinación delictiva en alguien, que no es lo mismo que "determinar a otro". En síntesis, el protagonista principal es el instigado -autor-, y al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado se subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigación a través del mandato, la persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la aparente disuasión. La enumeración no es completa. La instigación al instigador es perfectamente concebible (1976:276).
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el hecho delictivo. La instigación culposa no es punible. La instigación puede ser expresa o también tácita. En efecto, Yago es instigador tácito al entregar a Casio el pañuelo que Otelo había obsequiado a Desdémona para que crea que lo engaña con Casio y, consecuencialmente, resuelva dar muerte al traidor. Finalmente, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con anterioridad, decidido acometerel delito-"omnímodofacturus"-(NUÑEZ, 1959b: 300); pero, sí habrá instigación si el ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador a la del autor.
e.2) Complicidad
La complicidad es una forma de participación que se encuentra establecida en el Art. 25, C.P. En principio, la contribución anterior o simultánea a la realización del delito es común en toda clase de complicidad; lo que destaca es su mínimo soporte material, permitiendo que la pena sea inevitablemente inferior a la que merezcan los autores del delito. En consecuencia, el
Para distinguir entre actos primarios y no primarios, (necesarios o no necesarios), ha de partirse del grado de eficacia de los mismos apuntando al resultado concreto pero vinculado a los realizados por el autor.
Como dice GIMBERNART, si la necesidad se mide en abstracto, ningún cooperador es necesario y, si se mide en concreto, prácticamente todos lo son (1966: 139-140). Es por ello que sugerimos un criterio intermedio entre lo abstracto y lo concreto la actividad desplegada por un cooperador en el delito, será necesaria (imprescindible) cuando ninguno de los que interviene hubiera podido evitarla. Si el acto realizado hubiera podido verificarse por cualquiera de los demás que intervienen, su cooperación habría de calificarse de complicidad.
El médico miembro (le un grupo criminal que extiende una receta para comprar el veneno conociendo que ha de emplearse para matar; obrará con participación necesaria en razón de que ésta no puede ser sustituida; en cambio, el que se desplaza a la farmacia llevando la receta del veneno que sabe que está destinada a matar, cumple un rol secundario.
En tanto, el caso del campana o vigilante o la persona que vigila mientras los otros roban, son las circunstancias del hecho las que discernirán su necesariedad o no necesariedad. Así, si son dos los que roban, el campana o el segundo que vigila, su cooperación será necesaria, pero no así si fueran varios en razón de la índole permutable de sus roles. Será entonces, un cómplice secundario.
El técnico en desconectar sistemas de alarmas o el experto en la conducción del vehículo que deberá recoger y llevar a los que han de tomar parte en el robo, generalmente se les reputa auxiliadores o cooperadores necesarios.
En fin, corno recuerda GIMBERNAT: que el autor no hubiera podido realizar el hecho de otra manera y sólo entonces se declara la cooperación necesaria (loc. cit.).
La tesis de la necesariedad es matizada en relación a las circunstancias que rodean al sujeto; un arma o una abortadora profesional, son "escasas en algunos ambientes sociales pero no lo son en los ambientes populares" (GIMBERNAT,1966:155).
f) Penalidad
En definitiva, la difícil labor de establecer los aportes necesarios corresponde al juez que deberá valorar prudentemente todas las circunstancias concurrentes, tratando de soslayar la lógica de los acontecimientos parciales concretos o abstractos con criterios inapelables y firmes. Lo que importa es detectar si la aportación al hecho pudo ser o no insustituible para el autor.
En principio, sólo para efectos represivos, los instigadores y los cómplices primarios, son equiparados a los autores art. 24, 25 (primer párrafo). La atenuación es obligatoria (art. 25 C.P.).
g) La incomunicabilidad de las circunstancias y calidades personales
Bajo el título de incomunicabilidad se tratan, muchas veces, cuestiones relativas ala accesoriedad y al principio de individualización de la pena. En los casos de coautoría, la cuestión no importa problema alguno pues al verificarse la comisión de un delito, al juzgador sólo le queda determinar el quantum de la pena a imponerse de acuerdo con su culpabilidad (principio de individualización de la pena, Art. 26 del C.P.).
El contenido del Art. 26, suscita dos interrogantes: ¿Cuáles son las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad?, y ¿Cuáles son las circunstancias y cualidades personales que afectan la penalidad?. Frente a ello, y de acuerdo con el principio de accesoriedad limitada, ya hemos visto la culpabilidad y penalidad de cada interviniente en el delito es una cuestión personal.
