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RESUMEN 1ER PARCIAL BASES CONST
CLASE 3 , TEXTO UPRIMNY : “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y
desafíos”
Es obvio que existen diferencias nacionales muy importantes. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, esta oleada de
reformas constitucionales en America Latina parece tener algunos rasgos comunes.
Las variaciones de la parte dogmática:
La mayoría de los países comparten rasgos comunes en la definición de los principios ideológicos del Estado y
en la regulación de los derechos y deberes del ciudadano.
- Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural: Muchas constituciones empiezan entonces a definir a sus naciones como pluriétnicas y pluriculturales y establecen como principio constitucional la promoción de la diversidad.
- Libertad e igualdad religiosa: Las reformas C.N tienen a superar ciertos rasgos confesionales de los ordenamientos jurídicos de muchos países, los cuales otorgaban privilegios importantes a la Iglesia Católica.
- Proteccion de grupos tradicionalmente discriminados: Las reformas constitucionales amparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminados, como los indígenas y las comunidades negras. Esta tendencia al reconocimiento de la diversidad y al otorgamiento de derechos especiales a comunidades indígenas adquiere visos aún más radicales en las recientes constituciones boliviana y ecuatoriana.
- Ampliación de derechos civiles, políticos y der. Colectivos: Las reformas han sido muy generosas en el reconocimiento de derechos constitucionales a sus habitantes, pues no solo incorporan derechos civiles y políticos heredados de las tradiciones demoliberales, sino que también establecieron ampliamente los derechos económicos, sociales y culturales.
Técnica de reconocimiento:
Directa y expresa art. 75 inc 22, en Brasil se incorporan y nombran directamente en la Constitución.
- Apertura al derecho internacional: La mayor parte de las constituciones realizó una apertura a derecho internacional de los derechos humanos.
- Multiplicación de fuente jurídica: El reconocimiento de la multiculturalidad y de las competencias propias de la jurisdicción indígena, junto con la apertura del derecho internacional de los derechos humanos, se ha traducido por un pluralismo acentuado en America Latina.
- Fuerte compromiso con la igualdad: Muchas constituciones expresan un fuerte compromiso con la igualdad, ordenando políticas especiales de acción afirmativa para lograr que la igualdad sea real y efectiva. A pesar de considerar factores objetivos, hay determinados grupos que históricamente sufren discriminación y eso hace que sea necesario generar nuevas condiciones para que exista equidad social.
- Incorporación del “Estado social de derecho”: Por ejemplo algunos textos incorporaron la idea que se trata no sólo de una Estado social d derecho sino también de justicia y de derechos, al parecer para enfatizar la importancia de la búsqueda de un orden social justo, que ampare todos los derechos.
- Ampliación de mecanismos y garantías de derechos: La mayor parte de las reformas quiso explícitamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales no fuera puramente retórico sino que tuviera eficacia práctica, por lo que se ampliaron los mecanismos de protección y garantía de dichos derechos. Así, muchas reformas previeron formas judiciales directas de protección de los derechos, como el amparo o la tutela.
Los cambios de mecanismos de participación en la parte institucional u orgánica
- Ampliación de mecanismos de democracia directa: La mayor parte de las reformas se orientaron por la idea de ampliar y fortalecer la democracia y los espacio de participación ciudadana. intentaron generar nuevos espacios de participación ciudadana: por el reconocimiento y ampliación de los mecanismos de democracia directa , y las instancias ciudadanas de control de gestión pública. Ej: en Venezuela existe un mecanismo por el cual se puede revocar el mandato del presidente (cumplida la mitad del mandato hay una seria de juntada de firmas – 3 etapas- y si en la ultima etapa se alcanza el 20% se llama a elecciones y el presidente debe sacar igual o mayor cantidad de votos que cuando fue elegido.
- Forma de organización electoral autónoma: Algunas C.N quisieron reconocer en su propio texto alguna forma de organización electoral autónoma y especializada, para consolidar lo que algunos han llamado un modelo latinoamericano de organización electoral.
- Fortalecimiento de la descentralización: Casi todas las reformas fortalecieron los procesos de descentralización, se ampliaron los funcionarios electos por el voto popular y se establecieron mecanismos para fortalecer económicamente a las autoridades locales.
- Refuerzo de la instancia de control: buscaron reforzar las instancias estatales de control, fortaleciendo la autonomía y la capacidad fiscalizadora de las mismas. Se crearon nuevas instituciones para controlar y hacer valer los derechos de los ciudadanos ej: Auditoria General de la Nación, Defensor del Pueblo.
- Robustecer el sistema judicial: Uno de los mecanismos fue la tentativa por sustraer el nombramiento y la carrera de los jueces de la injerencia directa del poder ejecutivo, por medio de la creación de instancias autónomas de administración de la rama judicial. El otro consistio en atribuirle responsabilidades importantes a la protección y garantía de los derechos y en el control las eventuales arbitrariedades de los órganos políticos.
- Reducción de las facultades presidenciales: la mayor parte de las reformas tendió a reducir ciertas facultades presidenciales y a incrementar la capacidad de control y de decisión de los congresos. Los esfuerzos por limitar el poder presidencial y reequilibrar la relación entre los poderes se acompañaron, paradójicamente, de una tendencia generalizada a aprobar la posibilidad de la reelección inmediata del presidente (se limitaron los decretos de necesidad y urgencia, el jefe de gabinete fue pensado para atenuar la figura presidencial –aca no paso-).
- Organismos estatales autónomos: como por ejemplo el Banco Central.
Esta naturaleza transformadora del constitucionalismo latinoamericano reciente, ha tomado en general dos vías: de un
lado, son constituciones densas en derechos, pues se considera que el reconocimiento de los derechos colectivos o
económicos, sociales y culturales, contribuye a una mayor igualdad social y a la transformación democrática. Por otro
lado, las constituciones también apuestan a que la transformación a una sociedad más justa se haga por medio de una
ampliación de los mecanismos de participación democrática.
Estas dos vías de vocación explican dos nuevos rasgos del constitucionalismo: un esfuerzo por repensar y reformular la
democracia y su entrada a formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo.
Que dichas constituciones tengan vocación normativa y se encuentren llenas de aspiraciones, como ya se explicó, no ha
significado obviamente que sus promesas se hayan realizado. Por el contrario, a pesar de dicha vocación, la distancia entre
lo proclamado por los textos constitucionales y la realidad social y política de nuestros países es muy grande. Dos de los
puntos más significativos en estas distancias tienen que ver, a nivel socioeconómico, con los problemas de superación de
la pobreza y la desigualdad, y en el campo político, con el control a los abusos presidenciales.
CLASE 4 : “injertos y rechazos: radicalismo político y trasplantes constitucionales es América- Gargarella”
Las reformas constitucionales se enfrentan con un problema grave, que amenaza su éxito, cuando ellas quieren incorporar elementos que son ajenos al cuerpo institucional a partir del cual están organizadas. Considero que bajo determinadas
federalismo.. Ante todo, ambas concepciones compartían una común hostilidad frente al radicalismo. Ambas fuerzas
estaban unidas por una común desconfianza en torno a las capacidades ciudadanas para actuar en política, que se traducía
en una común preferencia por el diseño de instituciones limitadoras del accionar mayoritario. El acuerdo liberal-
conservador se tradujo en una común preocupación por establecer límites sobre los derechos políticos de las mayorías. El
otro punto de acuerdo de los liberales y los conservadores, fue el que se dio en torno a los derechos de propiedad. Para los
conservadores, la defensa de la propiedad implicó en su momento, la defensa de las propiedades de la Iglesia, que eran
amenazadas por los nuevos gobiernos de orientación más liberal-anti-clerical. Para el caso de los liberales, la propiedad
aparecía como el principal punto de apoyo desde donde levantar y defender la libertad individual.
El radicalismo político como proyecto excluidoDel radicalismo solo permanecieron dentro del pacto las propuestas más
próximas a los liberales, es decir los reclamos en pos de la reducción de los poderes presidenciales, a favor de la
limitación de los poderes de la iglesia. Pero el núcleo de las propuestas del radicalismo terminó siendo rechazado. El
radicalismo jugó un papel crucial en la construcción de la legitimidad de las nuevas naciones. Sus demandas de
independencia política, inclusividad social o mayor igualdad económica, resultaron centrales a la hora de pelear por la
independencia y garantizar adhesión popular hacia las nuevas naciones. El paso del tiempo pareció demostrar que los
principales reclamos del radicalismo no podían quedar fuera del escenario público.
Las principales reformas constitucionales que se llevaron a cabo en siglo XX, en América estuvieron dirigidas, al menos
en parte, a recuperar algunos rasgos institucionales asociados al constitucionalismo radical combatido y finalmente
desplazado en los siglos anteriores. Dichas reformas tuvieron un impacto muy limitado en la vida social de la región, lo
que puede llevarnos a pensar que se trató de un intento frustrado de injerto constitucional. La primera oleada reformista
apareció de la mano de la crisis social de los años treinta, y puede ser considerada como la respuesta político-jurídica
frente a un nuevo pico de radicalización social (quedaron consagrados en ocasiones, los derechos del trabajador y sobre
las condiciones laborales, protecciones en materia de seguridad social, compromisos estatales en materia de vivienda,
salud y educación). La segunda oleada de reformas importantes llego hacia finales del siglo XX y comprometió a muchas
de las principales Constituciones de la región (incluyó nuevas instancias participativas como los plebiscitos y el
referéndum).
Rasgos del corpus del radicalismo:
1. Libertad: La idea de libertad aparecía asociada con algunas libertades civiles y fundamentalmente con la
libertad para comerciar, llevar adelante emprendimientos lejos de cualquier supervisión estatal. Libertad
como no dependencia o no explotación.
2. Igualdad: La idea de igualdad que desafió el radicalismo fue la que terminó por convertirse en idea
dominante con el paso del tiempo. Esta idea era la que condenaba en duros términos a las principales
ofensas a la igualdad entonces remanentes y la que quedaba satisfecha con un mero corte de vínculos
entre el derecho y el trabajo esclavo.
3. Comunidad: Y así, mientras que el presupuesto común, entre los liberales y conservadores, era el de la
desconfianza, los radicales siempre abogaron por un sistema institucional más abierto e inclusivo.
Una reforma constitucional se enfrenta con al menos dos gravísimos riesgos: el de ser bloqueadas por sus
autores y el de resultar fagocitadas por el orden institucional que vienen a modificar. Tal vez, la principal
dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carácter estructural, y es la siguiente: muchas de las
reformas más importantes que se requieren deben ser diseñadas e instrumentadas por los mismos individuos que
pueden resultar perjudicados por ellas.
“El constitucionalismo latinoamericano contemporáneo, y la sala de máquinas de la Constitución
El constitucionalismo latinoamericano, desde sus inicios (1810), ofreció una acumulación desordenada y arbitraria de Constituciones, producto de los caprichos del tirano de turno. Cuando uno presta atención a los detalles de ese desarrollo constitucional, sin embargo, se destaca la existencia de proyectos jurídicos claramente definido en cuanto a dos de las preguntas centrales que merece hacerse cualquier Constitución: ¿Una constitución para qué?; o una Constitución ¿contra qué? Muchas de las Constituciones que aparecieron en la región, durante este período fundacional, surgieron a partir de la identificación de ciertos problemas básicos. En lugar de plantearse, de una vez y para siempre, cómo es que la sociedad
debía organizarse para el futuro, lo que el cons�tucionalismo debía hacer era plantearse cómo resolver los problemas del �empo, es decir, iden�ficar ciertos “dramas” o “angus�as,” capaces de marcar una época, y plantear respuestas posibles, desde el derecho, frente a ellas. Esta saludable tendencia a iden�ficar algún problema social crucial como razón y motor de una reforma en la Cons�tución, no se convir�ó, sin embargo, en regla regional. Más bien al contrario, la mayoría de las Cons�tuciones que se dictaron en América La�na, parecieron más bien el producto de las pretensiones cortoplacistas de algún gobierno. En dicho contexto, fueron muchos los que consideraron que la región venía enfrentando un gran drama polí�co, en defini�va responsable de la masiva violación de derechos humanos que se había registrado en los úl�mos �empos. El drama era el de la inestabilidad polí�ca, que había terminado por favorecer la llegada, una y otra vez, de regímenes militares que se convir�eron en graves violadores de derechos humanos. Prontamente, se consideró que el cons�tucionalismo tenía algo que ver con esa inestabilidad, y que por lo tanto podía hacer algo para remediarla. El presidencialismo –o, más precisamente, el híper-presidencialismo (Nino1987), fue considerado entonces como el factor clave que ayudaba a explicar, los niveles de inestabilidad polí�ca que se había registrado durante todo el siglo, en la región. Se abrió entonces una polémica, que sigue hasta hoy, acerca de las correlaciones existentes entre el híper-presidencialismo y la inestabilidad democrá�ca. El híper-presidencialismo implicaba concentrar poder, y también responsabilidades y expecta�vas, en una sola persona, con mandato fijo durante años. Cualquier súbito desencanto con el presidente –cualquier crisis polí�ca o económica, cualquier quiebre en su salud, cualquier caída en su popularidad- tendía a traducirse entonces en una crisis del sistema polí�co, que carecía de válvulas de escape con las que remediar los desajustes. La fuerte moderación o directa eliminación del sistema híper-presidencialista iba a permi�r amor�guar las crisis y atajar la inestabilidad. Al �empo en que mantuvieron –sino directamente reforzaron –sus compromisos con la organización de un poder polí�co concentrado, las nuevas Cons�tuciones vinieron a potenciar, todavía más, sus aspectos social-par�cipa�vos, en la sección referida a los derechos.
Una Constitución con dos velocidades Constitución de dos velocidades: por un lado, una Constitución ansiosa por asegurar la imposición de algún orden; por otro lado, una C.N preocupada porque cada paso sea conforme a garantías y derechos y plenamente respetados. Otra imagen, sugiere la presencia de dos grupos técnicos, trabajando al mismo tiempo sobre la misma C.N, con tareas diferentes: Los primeros concentrados, sobre la organización de las instituciones políticas; los segundos, concentrando su tarea sobre la sección de los derechos. En la mayoría de los casos –podría agregarse- lo que encontramos es una convivencia más o menos pacífica entre ambas secciones de la Cons�tución, a par�r de la rela�va indiferencia que existe entre ellas. De allí que –podría concluirse- podamos encontrarnos con gobiernos progresistas más o menos respetuosos de los derechos individuales; o gobiernos conservadores más o menos atentos a las garan�as y libertades personales Luego de la úl�ma oleada de reformas constitucionales se afirma la existencia de una relación que se da entre la sección de los derechos y la sección de la organización del poder. Y luego se agrega que, por el modo en que tales procesos se han dado, lo que encontramos es una relación de compensación entre una y otra parte de la estructura cons�tucional. Las nuevas Cons�tuciones, en efecto, han introducido nuevos controles frente al poder; han incorporado nuevas oportunidades para la par�cipación popular, etc. Nos deja ver Cons�tuciones, finalmente, más balanceadas, menos excesivas, más equilibradas en relación con lo que era propio de la tradición cons�tucional de la región. Más allá de las falencias norma�vas que podamos atribuirle al sistema de “frenos y contrapesos,” lo cierto es que el mismo encerraba una interesante “lógica de hierro” des�nada a impedir los abusos de una rama del poder sobre la otra.
La “sala de máquinas” de la Cons�tución. Uno de los problemas más significa�vos sufridos por tales reformas apareció, justamente, por el haber concentrado las energías del cambio en la sección de los derechos de las mismas, sin reconocer la influencia que �ende a ejercerse sobre ellos desde la sección cons�tucional dedicada a la organización del poder. Notablemente, al concentrar su esfuerzo en el área de los derechos, los reformistas sociales descuidaron sino dejaron directamente de lado un necesario trabajo sobre el área de la organización del poder. De este modo, ellos tendieron a dejar intocada la sala de máquinas de la Cons�tución, esto es, el área de la Cons�tución en la que se define cómo va a ser el proceso de toma de decisiones democrá�co. En todo caso, una sugerencia que puede inferirse infiere del análisis realizado en las páginas anteriores es que los reformistas sociales de la actualidad, debieran tomar como prioritario el trabajo sobre el área que hoy justamente descuidan. La preocupación especial por los aspectos más sociales de la vida cons�tucional debiera llevarlos a examinar, ante todo, los modos en que se organiza el poder, en lugar de dejarlos detenidos en la ingeniería de los derechos. La reforma social debiera ser, de forma prioritaria, la reforma de los mecanismos del poder, ya que sin una vasta apoyatura polí�ca, capaz de incluir una amplia movilización social, la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza.
- Especialización
- Ausencia del derecho constitucional en la formación (se estudia la Constitucion como se estudian los Códigos y no se estudian casos o tienen poco lugar) c. Fallos y Sentenciassistematizar los fallos y publicar las sentencias o precedentes corresponde mas a una victoria del a T. Constitucional (aunque parcial porque no son consideran preponderantes los precedentes ).
El autor señala la Constitución como PRACTICA SOCIAL: democracia deliberativa, mayor participación de las personas, mayor cantidad de voces para decidir lo mejor posible. Que el juez no se encierre como mero técnico a decidir.
Tradicion continentalrol del juez mero aplicador Tradicion Const. Norteamericana el juez interpreta y aparece en escena la figura de “amigos del juez”
CLASE 6: “Tension Constitucion vs Democracia”
El conflicto entre ambas ideas surge, del hecho de que ellas apelan a principios opuestos. Nuestros compromisos democráticos apelan a un principio que a primera vista no reconoce limites, y según el cual no hay ninguna autoridad superior a la nuestra, actuando colectivamente (autogobierno). Por otro lado, ideas tales como las de la Constitución que nos llevan a pensar, en límites infranqueables, capaces de resistir la presión de cualquier grupo y aun, las presiones de un grupo mayoritario.
Según Thomas Paine, el derecho es de “los que están vivos”, por encima de “la autoridad de los muertos”. En su
idea de que cada generación tiene los mismos derechos que las generaciones que la precedieron. Paine se
oponía a la idea conservadora que venía a rebelarse frente al valor del autogobierno.
Thomas Jefferson también sostuvo que nada era más importante que el autogobierno colectivo. Jefferson
sostenía que la C.N debía ser “flexible” y que cada generación debía tener el derecho de rehacer el texto
fundacional propio.
Argumentos:
-El primer argumento con el que nos encontramos, es el que nos dice que la comunidad debe sentirse sujeta (limitada por) la C.N porque ésta última es el resultado de un acuerdo democrático. ¿Por qué es entonces que la comunidad que sucede a otra debe estar limitada a partir de un acuerdo del que no a formado parte? -Legitimidad por la continuidad en el tiempo (consentimiento tacito): Los constitucionalistas podrían decir que la C.N merece un respeto especial a partir del respaldo que le fue obtenido con el transcurrir del tiempo. Esto es que, la C.N puede haber tenido un origen dudoso, pero aun así, haberse purificado con el paso del tiempo, ganando legitimidad democrática a través de los años. Pero el consentimiento tácito es una mera resignación, nunca podremos saber si la falta de una reforma constitucional, en sus rasgos esenciales, se debe al consenso generado por la misma o, más bien, a las propias dificultades impuestas por sus creadores para modificarla. Una alternativa vinculada con la anterior, pero fallida igualmente, sería la de sostener que la C.N se encuentra ya enraizada en las tradiciones más profundas de nuestra comunidad (forma parte del nucleo, configura la identidad de la comunidad). -Principio democrático: Fabula Ulises y las Sirenas (me ato para poder llegar a buen puerto). L a Constitucion seria el mástil de la fabula, la atadura no oprime sino que libera. Se le da valor a la CN para mantener el principio democrático. Si decidimos limitarnos ganamos libertad (s/Madison), se limita que ciertas cuestiones queden en poder de la sociedad y nos lleve a mal puerto. Se limita algún tipo de acción (limite autoimpuesto=CN), nos libera y no nos restringe. En contraposición se dice “pero… porque continuar con estar atados a la decisión (CN) que tomo otra generación? Porque la nueva comunidad no puede darse su propia decisión sobre si atarse o no? Porque el hijo de Ulises debería estar atado a la misma decisión?
Porque la comunidad debe sujetarse a la CN:
A James Madison le interesaba reafirmar el valor de la C.N frente a quienes insistían en la importancia del valor del autogobierno. Estaba interesado en mostrar que las voces más críticas del constitucionalismo, en especial, su amigo Jefferson, se equivocaban al insistir con la idea del autogobierno colectivo. En su opinión los propios demócratas debían advertir que, en ocasiones el argumento democrático no podía ser defendido en su extrema radicalidad. La disputa entre Madison y Jefferson apareció frente a la sugerencia del último, de resolver los problemas constitucionales más básicos, haciendo uso de la regla mayoritaria. Madison particularmente preocupado por asegurar estabilidad de un sistema político
al que consideraba fundamentalmente frágil, pareció indignarse frente a la sugerencia del autor (Madison tiene miedo al PL porque lo considera muy oscilante, dar participación al pueblo pone en juego la CN).
Madison presento tres argumentos principales: Afirma que la obsesión con la convocatoria al pueblo debía dejarse de lado si la misma podía poner en riesgo la propia estabilidad del gobierno democrático. En su opinión, las convocatorias frecuentes a la ciudadanía iban a socavar la legitimidad del gobierno. Un reclamo como el formulado por Jefferson era irrazonable porque conlleva el riesgo de “encender las pasiones populares”.
La igualdad como presupuesto común :
Una manera de calmar el problema entre Constitucionalismo y Democracia, es encontrando su punto en común:
La igualdad. En el sentido de que asumimos que todas las personas poseen una misma dignidad moral, y son
iguales en cuanto a sus capacidades básicas. Cada individuo tiene un igual derecho a intervenir en la resolución
de los asuntos que afectan a su propia comunidad.
La igualdad se entiende como igual consideración y respeto:
Democracia deliberativa - La deliberación se defiende aquí, en razón de que los procedimientos de discusión
resultan, adecuadamente respetuosos del principio según el cual todos merecemos un igual respeto (argumentar
y dar razones, regla de la mayoría, ciertos pisos de igualdad entre los participantes, participación de potenciales
afectados).
Planes de vida de las personas- preservar ciertos derechos fundamentales que permitan a cada uno llevar
adelante su vida conforme a sus propios ideales, y preservar una estructura de decisión democrática en donde la
opinión de cada uno valga lo mismo que la de los demás. Proveer de ciertos pisos de derechos para que las
personas sorteen su propia lotería natural de vida.
La idea de igualdad entonces, resultaría el fundamento último del constitucionalismo y la democracia.
CLASE 7, 8 Y 9:
“La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”
- Control de constitucionalidad difuso y concreto
- La constitución como “texto vivo”, la interpretación dinámica: en caso de dudas acerca del significado de alguna clausula constitucional, nos corresponde a nosotros como comunidad (y no a la voz de la historia) resolver ese tipo de dificultades. Debemos ponernos a pensar “aquí y ahora”, y esto se sostiene en base a dos argumentos: en el reconocimiento de que vivimos en una sociedad democrática y en la convicción de que no puede haber otra fuente de autoridad mas alta que la de la propia comunidad. Se trata de convertir a la constitución en un texto mas cercano a nuestras necesidades y problemas diarios, se la toma como un texto “vivo”. La Constitucion puede irse modificando (una vida jurídica a favor de la libertad y que permite avanzar)
1º critica: los cambios deben ser políticos y no por jueces porque la Constitucion permite su reforma. En contraparte los que defienden la postura dicen que los procedimientos para la reforma son costosos. Y que no siempre son necesarios, no es sensato hacer la reforma cada vez que le damos un significado nuevo a por ejemplo “igualdad”.
Según esta postura del “texto vivo” el órgano encargado de la actualización es el PJ porque da margen a un proceso mas dinamico, por su contacto con las normas y los problemas y los afectados por el derecho. Saben los alcances de los problemas, lo que el derecho da o no y que se demanda del derecho.
2º critica: el “texto vivo” es problemático:
- Contradice un objetivo central del constitucionalismo (aislar decisiones de la puja política diaria y afirmar ciertos valores para que sean permanentes)
- Deja a “la voluntad mayoritaria” decidir avances y alcance, le da solo la potestad de hacerlo a los jueces (que no están preparados, órgano no democrático que esta alejado de la realidad)
- Mucho grado de discrecionalidad a favor del intérprete (si el juez puede decidir siempre no se saben cuales son las reglas – legislador oculto-).
GARGARELLA No justifica que los jueces guarden la “ultima palabra” en materia constitucional (porque vivimos en democracia y porque los jueces también pueden equivocarse), esto no niega la posibilidad de que por razones de división de trabajo o celeridad se opte por delegar dicha función en algún cuerpo institucional particular. Que no existan buenas razones para que los jueces guarden la ultima palabra no significa que no puedan participar en el proceso colectivo de mejora de las decisiones colectivas por ejemplo (obligándonos a pensar mejor). Los jueces pueden convertirse en un excelente medio para dotar de mayor imparcialidad a las decisiones colectivas (hoy no se dan los medios). Una decisión democrática es la que resulta de un debate colectivo, inclusivo, abierto, entre iguales y que se desarrolla en el Parlamento… el poder judicial podría ayudar a la toma de decisiones de modo mas informado y deliberado (contactando con expertos, ciudadanos comunes, dotando de puntos de vista imparciales) ej: caso Mendoza. Este tipo de “controles internos”, debería sumarse a controles “externos” destinados a asegurar el dialogo colectivo (estar atentos a las demandas de los perjudicados y firmes frente al poder político exigiéndole que preste atención o responda las exigencias de quienes han sido desconsiderados en el proceso de toma de decisiones). Los jueces deberían ser facilitadores y promotores del dialogo colectivo y sensibles a proteger a los sectores con menor poder político.
- Dificultad contramayoritarialos jueces son el poder con menores credenciales democráticas (no los elegimos nosotros). Los jueces son creadores de derecho y tienen la ultima palabra pero sin embargo nadie los voto (son legisladores ocultos). El Poder Judicial no esta sujeto a escrutinio y son cargos vitalicios; es un poder concentrado (varones, clases sociales altas).
Texto: “Un papel renovado para la Corte Suprema, Democracia e interpretación Judicial de la Constitucion”
Gargarella analiza:
- La dificultad contramayoritaria: la dificultad que existe para justificar que el Poder Judicial pueda desafiar una norma dictada por el poder político.
- El problema de la interpretación constitucional: cuanto mas serios sean los problemas de la interpretación, mas serios se tornan las dificultades para justificar el control judicial y viceversa.
- Via de salida a los dos problemas: una reconsideración sobre la relación poder judicial- teoría democrática.
Son dos problemas los que afectan al PJ poniendo en riesgo la justificación de su tarea de control de constitucionalidad. Uno de ellos son las dificultades propias de la interpretación y el otro se vincula con la cuestión de la legitimidad democrática de la justicia.
Según Waldron Plantea “el hecho del desacuerdo” : estamos divididos por desacuerdos relacionados con como pensar y resolver los principales dilemas a los que nos enfrentamos. Estos desacuerdos hacen que difiramos acerca de cómo resolver cuestiones básicas (aborto, eutanasia, política penal, etc) pero sin embargo a pesar de todo queremos seguir viviendo en sociedad y no queremos que tornen imposible nuestra convivencia. Los profundos desacuerdos no culminan, sino que se mantienen cuando tratamos de interpretarlo. Los desacuerdos se reproducen en la esfera judicial, algunos miembros piensan que la Constitucion dice una cosa mientras que otros piensan que dice lo contrario (esto se ve por ejemplo de el pasaje de Bazterrica a Montalvo sobre consumo de estupefacientes).
El otro problema, se relaciona con la legitimidad democrática de los jueces para llevar a cabmo el tipo de tareas que habitualmente realizan. Cada vez que declaran inconstitucional una ley, aparece la pregunta acerca de cómo puede justificarse que la rama política del poder, que es la que cuenta con mayor legitimidad democrática sea “derrotada” por aquella que aparentemente goza de menor legitimidad.
Ambos problemas se relacionan: cuanto mayores sean nuestros desacuerdos sobre como entender el contenido y alcances de cada articulo de la Constitucion, mayores serán los problemas para defender la legitimidad del control judicial de cosntitucionalidad.
- Argumentos que sostienen la legitimidad democrática de la tarea judicial:
- Los jueces no desafian sino que simplemente permiten que prevalezca la voluntad democrática del pueblo. Al invalidar una ley reafirman la autoridad del pueblo, porque hacen que prevalezca la Constitucion sobre una ley invalida, permiten que prevalezca la mas alta expresión de la voluntad popular que es la de la CN (s/ Hamilton y Marshall)este argumento no resulta pausible por las diferencias acerca de cómo interpretar la CN.
- El Poder Judicial no se ve afectado por ningún problema de legitimidad democrática porque sus miembros también son elegidos –aunque de modo indirecto- por el pueblo y porque tales sujetos se relacionan directa y cotidianamente con la ciudadanía en el ejercicio de sus funciones. nadie niega la legitimidad democrática,
pero dado su menor grado de legitimidad el PJ debería mantenerse alejado de algunas tareas que reservamos para órganos con mayor legitimidad popular.
- La afirmación sostenida acerca de la mayor legitimidad democrática de las ramas políticas de poder resulta insostenible por el grado de desconocimiento que la ciudadanía tiene sobre sus legisladores y su actividad cotidiana, y la ausencia de medios para dialogar con ellos (enorme distancia entre nosotros y los legisladores) este argumento fracasa porque justamente se reclaman reformas destinadas a reforzar esa legitimidad, antes que medidas destinada a socavar aun mas a la regla mayoritaria.
- El Poder Judicial ha sido preparado para la tarea de controlar la validez de las leyes. Es irracional pedirle al mismo poder mayoritario que evalue la validez de las normas que el mismo ha dictado. Dicha tarea de control debe quedar en manos de un órgano diferente y el Poder Judicial se encuentra preparado para ello (tiene la capacitación y tiempo) Según el autor, dichos casos deberían resolverse a partir de procesos de deliberación colectiva y no por medio de la reflexión aislada de alguna elite bien preparada.
Problemas de interpretación constitucional, respuestas para resolverlos:
Sagués nombra varios tipos de criterios de interpretación, pero varios de ellos se encuentran básicamente superpuestos. Contamos con múltiples criterios interpretativos que los jueces pueden utilizar de modo más o menos indistinto pero muchos de estos criterios llevan a soluciones opuestas. Es decir, la justicia puede llegar a una solución u otra exactamente contraria, sin recibir el menor reproche por ello, y con solo optar por sopesar de un modo diferente las teorías interpretativas que decida utilizar en el caso concreto. Nos encontramos con que diferentes jueces, deciden de modo distinto, lo cual trae inseguridad jurídica el derecho pasa a depender cada vez mas de quien decide y menos de otros criterios mas objetivos. Esto abre la posibilidad de que los decidores definan de antemano cual es la solución que prefieren y luego salgan a la búsqueda del criterio que les permita decidir lo que ya sabían de antemano. Esto se agrava con dos situaciones: no existe una cultura del precedente que permita acotar los amplísimos márgenes de maniobra y hay una historia de inestabilidad jurídica que permite encontrar antecedentes para decisiones de cualquier tipo. Este problema no se resuelve forzando a los jueces a definirse de modo explicito a favor de alguna o algunas teorías interpretativas. Los problemas de interpretación se han instalado desde el momento en que escribimos la Constitucion y se quedaran para siempre entre nosotros.
Una via de salida? cuando criticamos al control judicial de constitucionalidad por la debilidad de las credenciales democráticas del PJ, que concepción de la democracia tomamos en cuenta? Según Dworkin, las criticas se basan en una concepción de la democracia que denomina “ concepción estadística o mayoritaria de la democracia” (para Gargarella “concepción populista”). Esta concepción parte de la idea según la cual “todas las cuestiones deben ser decididas por el voto mayoritario, la democracia consiste e en la adopción de la regla mayoritaria para todos los casos”, entonces la critica al control judicial se funda en que cada vez que se tomen decisiones no guiadas por el principio mayoritario, hay una violación a la democracia desde esta concepción la justificación del control judicial resulta imposible. En contraposición, la concepción de la democracia que defiende al control del constitucionalidad, es la concepción elitista de la democracia. La cual se basa en una profunda desconfianza a las capacidades políticas de la ciudadanía (clara desconfianza a la regla mayoritaria para la toma de decisiones que contrasta con una fuerte confianza en las capacidades de las elite de gobierno –especialmente aquellas elites bien entrenados y aislados de las mayorías como lo son los funcionarios judiciales) Ambas concepciones son posturas simplistas, ambas defectuosas. Ni la crítica ni la defensa resultan bien apoyadas en la teoría democrática.
Gargarella, analiza una concepción democrática distinta: la deliberación democrática. Se basa en apoyarse en un proceso igualitario de discusión colectiva. Consiste en una situación en donde todos los potencialmente afectados por una cierta decisión participan de una discusión sobre los contenidos que va a tener la misma y lo hacen desde una posición relativa de igualdad. Elementos:
- Inclusión: aspira a que el proceso no deje a nadie de los afectados fuera del mismo
- Deliberación: se asume que la discusión es un medio imprescindible para que los participantes se escuchen y corrijan mutuamente
- Igualdad: en presencia de fuertes desigualdades sociales, todo el proceso pierde sentido. Esta idea de democracia, presume que todos estamos en condiciones de intervenir en el proceso, predomina un supuesto de confianza. A partir de esta concepción, puede decirse que el control judicial puede ser compatible con el ideal de la democracia en la medida en que se ejerza de cierto modo: de un modo que a la vez de ser respetuoso del predominio de la autoridad democrática, sirva al debate colectivo y contribuya a la igualdad y a la inclusión. Esto es, que el PJ deje de hacer lo que
- Interpretación “constructiva”: opta por una lectura capaz de mantener a salvo los poderes del Estado facilitando su desempeño.
- Interpretación “continuista”: que la interpretación sea compatible con los precedentes judiciales.
- Interpretación objetiva: tiene en cuenta el sentido “objetivo”.
Esta diversidad produce fallos distintos: producto final no pronosticable según Sagues no atribuye mala fe (los criterios
surgieron paulatinamente y reflejan discusiones de larga data aun no cerradas) dice que no es bueno para la seguridad
jurídica. Dice que debería haber un sinceramiento juridico (justificar el porque de ese zig-zag)
Gargarella habla de un maltrato de la Corte a la ciudadanía al no permitir a los ciudadanos conocer de que se trata el
derecho (imprevisibilidad= maltrato). Hay una irresponsabilidad civica de la Corte; la Corte tiene poder contramayoritario
(con menores credenciales de democracia). No hay certezas, no hay seguridad jurídica.
Quedamos sujetos a un gobierno discrecional de los jueces.
Los jueces deben estar al servicio del debate público, abrir el juego de la decisión y llamar a otras autoridades,
asociaciones, etc para determinar la política a seguir.
Según Gargarella los jueces deben pararse sobre el rol de una democracia deliberativa que fomente el debate publico
(figura del reenvio –para que otro decida o legisle sobre el tema a definir). Como no es esperable que los jueces
voluntaria y amablemente, cambien su actitud al respecto (perdiendo poder) es necesario comenzar a concebir diseños
institucionales diferentes, que nos ayuden a la producción de los resultados sugeridos (devolver la Constitucion a la
ciudadanía).
Texto: "La crítica feminista al derecho"
Distinción entre sexo y género:
- Sexo: atiende a diferencias biológicas relacionadas con la reproducción y otros rasgos físicos y fisiológicos (hombres y mujeres)
- Género: características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo (femenino y masculino) significación cultural
Relación entre biología y cultura: están relacionados ej: las mujeres son reproductoras (hecho biológico) y ha determinado
ciertas prácticas culturales como la crianza y cuidado de los niños. Sin embargo los cambios culturales (por tecnología)
controlan la función de reproducción.
Esta distinción fue producto de consideraciones tanto teóricas como políticas:
- Teóricamente: el tratamiento que un individuo recibe socialmente depende de la percepción que se tiene de él y esta percepción responde a lo que se espera de él según su sexo (socialmente importa el género).
- Políticamente: es importante la diferencia para convertir la lucha de los sexos en lucha de géneros.
El feminismo se considera feministas al conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con
la idea de que dentro de las sociedades las mujeres son las perdedoras en el juego social (sociedades patriarcales).
Implica la adhesión a una convicción política
Tipos de feminismo:
- Feminismos de la igualdad: aquellos que consideran que las mujeres son oprimidas poruqe no son tratadas de modo igual a los hombres y las que consideran que no se reconoce como valiosa su diferencia
respecto de los hombres. Para algunas feministas la igualdad debe ser igualdad en cuanto a las oportunidades..
- Femistas radicales: sostienen que el genero es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder.
- Feminismo liberal clásico: fue el principal apoyo teorico de los siglos XIX y XX, quería incluir a las mujeres como titulares de los derechos que disfrutaban los hombres (se excluía a las mujeres por su “menor capacidad racional”, querían eliminar las barreras formales (legales) que disminuían la capacidad civil.
- Feminismo liberal social: se situa dentro del liberalismo social, con planteos marxistas, proponen entender la libertad en relación directa con la igualdad de recursos. Enfatiza en la desigual distribución de recursos por el genero, ej: si bien tienen acceso al empleo, están peor remuneradas.
- Feministas socialistas: dentro del marco de la teoría socialista, proponen que la subordinación de las mujeres es propia del modo de producción capitalista porque requieren de la reproducción de mano de obra para seguir vigentes (la mujer debe generar nuevos individuos y a la vez atender sus necesidades básicas)
- El feminismo de la diferencia o feminismo cultural: reivindican la diferencia de las mujeres y su reclamo por esta diferencia. Diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres (el razonamiento de las mujeres atiende al contexto y conexiones y el de los hombres es abstracto y aislado).
El feminismo radical tiene su mejor expresión en la obra de MacKinnon sostiene que la estructura fundamental de la
sociedad es el genero. Como los hombres tienen el poder pueden definir lo que es ser mujer, asi las mujeres silenciadas, se
convierten en objetos de intercambio. La superación de esta condición exige la creación del conocimiento propio a través
del método de elevación de conciencia.
De otro modo los feminismos pueden distinguirse:
- Feminismos esencialistas de genero: consideran que el genero es el principal factor de opreson para todos los individuos que pertenecen al sexo femenino
- Feminismos antiesencialistas de genero: rechazan al anterior, y dicen que la opresión es distinta en cada caso porque tan importantes como el genero, en factor de opresión, son la raza, la orientación sexual, etc.
Las feministas posmodernas se caracterizan por su adhesión a la idea de que el sujeto no es mas que una construcción
social, por lo que no puede tener en si mismo ninguna esencia que lo defina.
La critica feminista al derecho:
Tiene tres aspectos: critica desde la teoría del derecho, conjunto de instituciones hacia los que se han dirigido las criticas
feministas y los métodos de análisis jurídicos que se han reivindicado como propiamente feministas.
- Critica teoría al derecho: se ha señalado que el derecho se ha construido desde el punto de vista masculino como producto de sociedades patriarcales y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. Por otro lado, cuando el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.
- Critica al conjunto de instituciones: las feministas liberales clásicas se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres de ciertos derechos, contra el voto solo de los varones, contra el impedimento para acceder a ciertos empleos, etc. En general sus criticas fueron exitosas y se transformaron las normas. También criticaron la institución del aborto, por el derecho a controlar su propio cuerpo al igual que los hombres, también en este
