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LECCIÓN 1
1. LA TUTELA JUDICIAL CAUTELAR
A) Concepto La tutela judicial cautelar es una modalidad de tutela judicial que, de acuerdo con el art. 5.1 LEC, puede ser otorgada en un proceso civil, si concurren los presupuestos legales de la misma. Para formular un concepto de tutela cautelar deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
- Una sentencia o resolución judicial que puede incidir en la esfera jurídica de las partes procesales no puede obtenerse inmediatamente después de haber sido solicitada, sino que el ordenamiento jurídico exige que a esa sentencia la precedan una serie de actos a través de los cuales, y en contradicción de las partes, se formularán alegaciones, se proponen pruebas y se practican dichas pruebas. Con todo ello se proporciona al Tribunal los elementos necesarios para que se dicte una sentencia acertada y justa. Todas estas actuaciones son el proceso de declaración y todas requieren necesariamente el transcurso del tiempo, y esto es así aunque se cumplieran tajantemente los plazos legales.
- Este necesario transcurso del tiempo se justifica alegando que es necesario para que el Tribunal ejerza correctamente la potestad jurisdiccional. Sin embargo, esta justificación se observa desde el punto de vista del demandado, porque toda incidencia en su esfera jurídica antes de que se dicte una sentencia aparece como algo injustificado.
- Ahora bien, desde el punto de vista del demandante, esa justificación de la necesaria demora en obtener una sentencia aparece como algo negativo por varias razones: a) Desde el momento en que el derecho del actor o demandante debía haberse cumplido y el momento en el que se cumplirá cuando se dicte sentencia, supone una dilación que supone un perjuicio para el demandante (por ello la ley contempla mecanismos como la condena futura o la indemnización por daños y perjuicios). b) Ese necesario transcurso del tiempo en obtener una sentencia constituye también un riesgo porque ofrece la posibilidad al demandado de realizar conductas o adoptar comportamientos que haga que la sentencia que finalmente se dicte no pueda cumplirse o carezca de efectividad o sea
totalmente inútil. Por tanto, la tutela cautelar es esa clase de tutela dirigida a neutralizar o a evitar ese perjuicio mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para garantizar los resultados o la sentencia del proceso principal. B) Configuración normativa Sin perjuicio de su fundamento constitucional, la tutela cautelar está regulada en dos clases de normas, ambas de carácter procesal pero de contenido distinto. a) Por un lado, las normas que regulan la competencia para adoptar las medidas cautelares, los requisitos de las partes, los actos procesales en particular, el procedimiento cautelar y las relaciones entre la medida cautelar y el proceso principal. Antes de la LEC/2000, todas estas cuestiones estaban dispersas en normas procesales y ahora se encuentran en la LEC y se aplican de forma general a todas las medidas cautelares, por tanto, acudiremos a la LEC. b) Por otro lado están las normas que rigen la propia tutela jurisdiccional cautelar, es decir, regulan los presupuestos que deben concurrir para que se pueda acordar una medida cautelar, su contenido y los efectos que se imponen cuando se adopta la medida cautelar. Y es que en materia cautelar las normas procesales no se limitan a regular cómo se llega a la resolución y los requisitos de los que depende su admisibilidad, es decir, el procedimiento, las partes…sino que además regulan el propio contenido de la resolución cautelar, rigen el juicio sobre la estimación de la pretensión interpuesta, es decir, contenido de fondo de la resolución que estima o desestima la medida cautelar. *En materia cautelar el juez dicta AUTO acordando la medida cautelar, que se basa en la propia LEC. En el proceso principal el juez aplicará el derecho material (civil, penal…) para dictar sentencia, por eso, la tutela cautelar es exclusivamente procesal, tanto en el procedimiento como en el fondo. Este segundo grupo de normas que rigen la propia tutela cautelar (b), se contienen principalmente en la LEC, aunque no exclusivamente. El art. 721.1º LEC establece que se podrán solicitar medidas cautelares “conforme a lo dispuesto en este Título”. Esa norma es correcta en cuando a la manifestación
LEC supletoriamente. C) Fundamento constitucional de la tutela cautelar El artículo de la CE en el que se fundamenta la tutela cautelar es el art. 24.1 CE que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, y en base a este precepto, el TC, en sus sentencias ha extraído las siguientes conclusiones:
- El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la tutela cautelar, e impone al legislador ordinario que establezca las condiciones necesarias para que los jueces puedan adoptar medidas cautelares.
- La posibilidad de adoptar medidas cautelares no puede quedar limitada a la tutela de los derechos fundamentales ni para los derechos de contenido no patrimonial sobre la base de que los derechos de contenido de carácter patrimonial son siempre indemnizables, sino que la tutela cautelar ha de estar posibilitada para cualquier clase de derechos o intereses legítimos.
- Como consecuencia de lo anterior serían inconstitucional por infringir el derecho a la tutela judicial efectiva una ley que excluya la posibilidad de adoptar medidas cautelares para ciertos derechos o una norma que restrinja la posibilidad de adoptar medidas cautelares a ciertas personas, ya que en éste último caso se infringiría el principio de igualdad del art.14 CE.
- Ese art.24 CE que establece el derecho a la tutela judicial efectiva supone el derecho a obtener del juez una resolución motivada que estime o desestime la tutela judicial que se ha solicitado.
- Podría ser lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva aquellos casos en los que el juez ha denegado una medida cautelar porque cree que no cumple los requisitos y después se comprueba que el no haber obtenido la medida cautelar ha provocado unos daños irreversibles y se comprueba que era de todo punto necesaria, y en este caso se podría plantear un recurso de amparo. 2. LA INSTRUMENTALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR: La característica esencial que define a las medidas cautelares y que la diferencia de otras instituciones procesales próximas es la INSTRUMENTALIDAD, entendida en el sentido de que la medida cautelar no cumple una finalidad en sí misma, sino que se haya necesariamente vinculada al proceso principal y a
la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal y cumple la finalidad de garantizar los resultados de ese proceso principal. La instrumentalidad sirve para diferenciar las medidas cautelares de los procesos sumarios. Cuando el legislador debe otorgar una tutela provisional y en ocasiones urgente dispone de 2 opciones:
- Configurar procesos sumarios que se caracterizan porque la ley limita el objeto de esos procesos y en ocasiones también los medios de prueba. Además, la sentencia no produce efecto de cosa juzgada, por tanto esa cuestión podría volverse a plantear en otra ocasión. Es independiente y no está vinculado a ningún otro proceso, es decir, es autónomo. Por ejemplo un interdicto de suspensión de obra nueva.
- Configurar medidas cautelares que están vinculadas a un proceso principal, que son instrumentales de un proceso principal y para garantizar las consecuencias de ese proceso principal, puedes, al mismo tiempo, pedir una medida cautelar; o, como sabes que el proceso se va a dilatar, solicitas al juez una medida cautelar, que va vinculada al proceso principal, con toda su amplitud. Consecuencias de la instrumentalidad:
- Sólo se podrán adoptar medidas cautelares cuando está pendiente un proceso principal, y en el caso de que las medidas se puedan adoptar previamente de que empiece el proceso principal, la NO iniciación del proceso principal en el plazo establecido por la ley supone el alzamiento de la medida cautelar (art. 730.2 LEC).
- La medida cautelar debe extinguirse cuando el proceso principal finaliza. Si la pretensión que se ha interpuesto en el proceso principal ha sido estimada, la medida cautelar se extingue porque la sentencia que pone fin al proceso ya puede cumplirse. En el caso del embargo preventivo, durante el proceso hemos tenido unos bienes embargados y cuando se dicta sentencia ya no. Si la sentencia es desestimatoria de la pretensión, la medida cautelar tiene que alzarse porque no hay efectos que garantizar, y la LEC contempla la posibilidad de que el demandado sea indemnizado por daños y perjuicios porque ha soportado una medida cautelar y el demandante ha perdido.
- Por regla general, las medidas cautelares consisten en un conjunto de efectos jurídicos según la clase de medida, pero esos efectos inciden en la misma situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal.
privadas del crédito al embargo preventivo y a las demás medidas cautelares, y la respuesta es negativa. Éstas no están en el plano jurídico privado por las siguientes razones:
- El fundamento o la razón de ser de las garantías materiales o jurídico- privadas, es la genérica posibilidad de insatisfacción del derecho del acreedor. Frente a esta posibilidad de insatisfacción esas garantías protegen al acreedor y es una garantía para asegurar ese derecho del acreedor y aumentan las posibilidades de cobro. Además estas garantías se añaden o se suman a la genérica responsabilidad patrimonial del deudor que contempla el art. 1911 CC (“Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”). Sin embargo, el fundamento de las medidas cautelares y del embargo preventivo es evitar el peligro que deriva de la dilación del proceso principal, peligro que amenaza la efectividad de la sentencia que se dicta en el proceso principal.
- Las garantías jurídico-materiales existe la obligación de prestarlas independientemente del proceso; la fianza puede constituirse voluntariamente (contrato privado entre 2 personas), la hipoteca también, y el cumplimiento de esas garantías puede también realizarse sin intervención judicial (el fiador puede pagar voluntariamente, y la hipoteca también puede realizarse por un proceso extrajudicial). Sin embargo, las medidas cautelares sólo pueden existir en relación con un proceso principal, siempre dependen de un proceso principal, y el cumplimiento de una medida cautelar no puede verse como el cumplimiento de una obligación, sino como cumplimiento de una decisión judicial que se nos ha impuesto y tenemos que cumplir.
- Si se ejercita en el proceso un derecho material de garantía, bien exigiéndose su constitución o bien exigiendo que se cumpla o ejecute esa garantía, y ese proceso acaba sin sentencia sobre el fondo (por la razón que sea), esa garantía sigue existiendo en el ámbito material, es decir, sigue existiendo fuera del proceso, en el ámbito extraprocesal. Sin embargo, si se plantea una medida cautelar y el proceso principal de esa medida cautelar acaba sin sentencia sobre el fondo, la medida cautelar también desaparece. Por tanto, todas estas diferencias demuestran que las medidas cautelares tienen naturaleza jurídica procesal, regulada por normas procesales y que tiene relación sólo con el proceso. No es obstáculo para esta conclusión el hecho de
que la tutela cautelar esté regulada por normas procesales que no sólo regulan el procedimiento para adoptar la medida cautelar y los presupuestos para que se dicte esta resolución, sino que las nomas procesales regulan también el fondo de la resolución cautelar, por tanto son normas procesales materiales. B) Consecuencias de la naturaleza jurídica procesal de la tutela cautelar: Llegada esta conclusión, una vez hemos afirmado que las medidas cautelares son procesales, aparecen unas consecuencias: la vigencia en el espacio y el tiempo de la norma que regula la medida cautelar. En cuanto a la vigencia de las normas en el espacio, los tribunales españoles cuando adopten una medida cautelar se regirán por las normas procesales españolas, la ley del fuero, así lo establece el art. 3 LEC ( “ Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”). Por tanto serán exclusivamente las que prevea la ley. Esto es así con independencia de que para resolver el tema de fondo del proceso principal el derecho material aplicable pueda ser un derecho extranjero en virtud de la norma de conflicto, pero para la medida cautelar de ese proceso principal habrá de aplicarse siempre la ley procesal española, la LEC. Por ejemplo, si tenemos algún elemento de extranjería y el juez español tiene que aplicar el derecho francés para resolver la cuestión de fondo, pero para la medida cautelar que tenga que adoptar aplicará la ley española. Ésta ley española regula todo lo siguiente:
- El procedimiento para resolver la tutela cautelar
- La oposición a la medida cautelar concedida
- Las solicitudes de modificación de una medida cautelar por cambio de circunstancias o variación de los presupuestos
- Las relaciones entre la medida cautelar y el proceso principal.
- La responsabilidad extracontractual por diversos supuestos de alzamiento de medidas cautelares por diversas razones y los procedimientos para reclamar la indemnización. En segundo lugar, en cuanto a la vigencia de la norma en el tiempo, es decir, la vigencia temporal, la ley aplicable para resolver sobre medidas cautelares será
ejecución. Para otro sector doctrinal, para otros autores, las medidas cautelares por sí mismas no constituyen un proceso autónomo por distintas razones: (1) Por su carácter diversificado no fácilmente reconducible a la unidad; (2) Por su carácter dependiente respecto del proceso principal; (3) Y sobre todo, porque con las medidas cautelares el juez ejercita tanto la función declarativa como la función ejecutiva. Si esta medida cautelar impuesta por auto por el juez no se cumple voluntariamente, habrá de procederse a la ejecución forzosa de la medida cautelar. Según esta orientación doctrinal no estaríamos ante un proceso con entidad propia sino que serían medidas complementarias del proceso de declaración y del proceso de ejecución. Concretamente seria un incidente en el proceso de declaración y un medio de aseguramiento en el proceso de ejecución. Nuestra LEC 1/2000, optó por esta segunda orientación y no lo considera proceso cautelar sino que las considera medidas cautelares y están reguladas en el Libro III con la rúbrica “De la ejecución forzosa y las medidas cautelares” y en concreto dentro del Título VI “De las medidas cautelares”. Esta opción no ha sido obstáculo para dos cosas: En primer lugar, esta regulación supuso una mejora técnica porque unificó todas las normas que establecían medidas cautelares, el procedimiento para adoptarlas…y está toda esta materia regulada de forma sistemática y ordenada en el mismo cuerpo legal. Y en segundo lugar, el hecho de que el legislador regulara las medidas cautelares junto a las disposiciones de la ejecución forzosa podría llevar a pensar que las medidas cautelares sólo se pueden adoptar para garantizar las sentencias de condena (porque son las únicas en las que cabe ejecución forzosa), sin embargo ello no ha sido así porque como nos dice más adelante la Ley, las medidas cautelares pueden adoptarse para garantizar la efectividad (y no sólo la ejecutividad) de las sentencias que se dicten en el proceso principal. También son adecuadas para asegurar las sentencias mero-declarativas y para garantizar las sentencias constitutivas, y por ello no podemos decir que sólo garantizan la ejecutividad, sino que en estos casos también garantizan la efectividad de las sentencias. Sin embargo, éste es un debate que ya se ha superado.
LECCIÓN 2 LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)
Las medidas cautelares son actuaciones que, de acuerdo con la ley, el tribunal acuerda con unos efectos jurídicos y también materiales (en el sentido de que inciden en la realidad social) para cumplir la función de la tutela cautelar. El régimen jurídico de una medida cautelar, de las medidas cautelares, comprende el de sus presupuestos y el de sus efectos (que son los que, habitualmente, reciben la denominación de medida cautelar). En la LEC ese régimen se halla en los artículos 726, 727, 728 y 746, que establecen las normas procesales materiales sobre la tutela cautelar. Es decir, fijan las reglas a las que está sujeto el enjuiciamiento de fondo que debe hacer el tribunal para conceder o denegar la tutela cautelar solicitada.
1. PRESUPUESTOS DE LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Los presupuestos para la concesión de una medida cautelar se establecen, como regla general, en el art. 728 LEC. Algunas medidas cautelares dependen, además, de la concurrencia de otros supuestos. Así, por ejemplo, las medidas cautelares de protección de una patente dependen de que el solicitante acredite que la está explotando o realiza preparativos serios para su explotación (Art. 133 LP). A) El peligro por la mora procesal El presupuesto de peligro por la mora procesal no sólo es el primero al que se refiere el art. 728 LEC, sino que es el principal reflejo de la finalidad institucional de la tutela cautelar en los presupuestos de las medidas. El aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial se dispone, precisamente, para contrarrestar los riesgos que pueden impedirla o dificultarla. Según el art. 728.1 párrafo primero LEC: “Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptare las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”. 1) ¿En qué consiste el peligro por la mora procesal?
2) ¿cómo influye el presupuesto de peligro en la concesión de las medidas cautelares? Las características de la situación de peligro como condicionante de la concesión de una medida cautelar son las siguientes:
- La concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia ha de ser justificada para la concesión de la medida cautelar. Salvo normas especiales para ciertas medidas, el “periculum” ni se presume ni se vincula a supuestos típicos, sino que ha de ser concretamente demostrado.
- Las situaciones de peligro en la demora no están legalmente limitadas, porque tampoco las medidas tienen una eficacia legalmente especificada, sino configurada según las características generales del artículo 726 LEC. No obstante, a pesar de la falta de limitación legal de las situaciones de peligro y de las medidas entre estos dos elementos existe una precisa relación impuesta por los arts. 726.1 y 728.1: Las medidas que se adopten deben ser las adecuadas para evitar que la efectividad de la tutela judicial se vea impedida o dificultada por las situaciones de peligro.
- El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso principal. No se requiere, por tanto, que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni una intención de éste de causar perjuicio al actor. No obstante, a pesar de la configuración estrictamente objetiva del “periculum in mora”, el párrafo segundo del art. 728.1 LEC confiere una decisiva influencia para la denegación de la medida a la actitud del solicitante, consistente en haber consentido durante largo tiempo situaciones que, en cierto momento, pretende alterar con la medida cautelar, salvo justificación cumplida de las razones por las que omitió una solicitud más temprana de las medidas. La justificación de esta norma radica en que a una conducta significativa (omisión de la solicitud de la medida) incoherente con la conciencia de una situación de peligro, se le vincula un efecto de disposición sobre la tutela judicial cautelar, como una renuncia presunta a la misma.
B) La apariencia de buen derecho La previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde luego, siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condicionar el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es aceptable que para la concesión de una medida cautelar, que implica una injerencia en la esfera jurídica del demandado, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor. Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (pruebas, alegaciones) que el juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y deba ser aportado y tratado del mismo modo que para este último se halla establecido, ya que la medida cautelar no podría cumplir la función que tienen encomendada. Basta que se demuestre la probabilidad del derecho u otra situación jurídica cuya tutela se pretende en el proceso principal. En este sentido el art. 728. LEC dispone que “El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”. El régimen de este presupuesto plantea dos cuestiones que deben ser tratadas por separado: la relación entre la situación jurídica de la que se pide tutela en el proceso principal y la medida cautelar; y las formas previstas por la ley para el acreditamiento de aquella situación. 1) Las situaciones jurídicas respecto de las que se puede pedir tutela cautelar La ordenación de la LEC/2000 en esta materia presenta, a diferencia de la regulación anterior, dos características diferenciales:
- Por regla general, no hay medidas cautelares exclusivamente previstas para determinadas situaciones jurídicas. No obstante, las características
No obstante, la exclusividad de este modo de acreditamiento impedía o dificultaba en exceso la obtención de la tutela cautelar para determinadas pretensiones. El art. 728.2 ha establecido el régimen de los medios de acreditamiento de acuerdo con el principio de normalidad en esta materia, es decir: si atendida la pretensión y su fundamento es normal disponer de una justificación documental, la concesión de la medida dependerá de que se aporte esa clase de justificación; en otro caso podrá concederse con base en otros medios de acreditamiento. Incluso podría sostenerse que, aun siendo normal la documentación en las relaciones jurídicas respecto de las que se pide tutela cautelar, puede ser concedida ésta con medios de acreditamiento de otra clase, siempre que se justifiquen las circunstancias por las cuales, en ese caso concreto, falta la documentación. El fundamento de esta tesis radica tanto en la escasa claridad con la que el art. 728.2 LEC expresa la preferencia del acreditamiento documental, como en la posibilidad de complementar la eventual insuficiencia del acreditamiento con la caución que ha de prestar el solicitante. C) Prestación de caución por el solicitante Se trata de la exigencia de prestar caución por el solicitante de las medidas cautelares. Resolver sobre la tutela cautelar supone decidir con cierta inseguridad, porque, ante el tribunal no se practica una prueba plena de los hechos que justifican la tutela cautelar sino que estamos ante un acreditamiento, una justificación inicial, es un juicio provisional. Por eso una de las piezas clave de la tutela cautelar es la prestación de caución por el solicitante de las medidas cautelares, para contrarrestar a esa inseguridad con la que se acuerda la medida cautelar. La caución es una garantía patrimonial concreta y especifica destinada a garantizar el hipotético derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnización de daños y prejuicios por haber soportado una medida cautelar que no ha cumplido su finalidad. Se suma a la responsabilidad patrimonial general que contempla el articulo 1911 CC. En el caso de que esa caución no fuera suficiente para cubrir la responsabilidad del sujeto pasivo, podría seguir exigiéndosele al solicitante daños y prejuicios con base a ese art 1911 CC. 1) La regla general de exigencia de la caución y excepciones
El art. 728.3 párrafo primero LEC establece la regla general: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución”. De manera que si en el régimen jurídico de una medida cautelar no se hiciera referencia expresa a la caución aplicaríamos la regla general que es la exigencia de caución. Para que no se exija la caución, es necesario que expresamente se contemple. La norma expresa contraria a la regla establecida en el art. 728.3 LEC puede consistir tanto en la disposición de no ser exigible caución, como en la de ser exigible pero no en virtud de regla legal estricta, sino discrecionalmente. Por ejemplo, en materia de consumidores y usuarios, el tribunal podrá dispensar de exigir caución, por tanto hay normas expresas que nos dicen que no es exigible la caución, bien porque faculta al tribunal valorar si es exigible o no, o bien porque se establece en algunas normas, como en los procesos de filiación, que no es exigible caución. Están exentos de prestar caución el Estado, sus Organismos autónomos, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales, las entidades públicas empresariales, los órganos constitucionales. 2) Criterios para determinar la cantidad garantizada por la caución El articulo 728.3 párrafo segundo LEC, contempla dos criterios a los que el tribunal ha de atender para determinar la caución, y sumaremos un tercero que es el que más utilidad práctica tiene. La naturaleza y contenido de la pretensión (del proceso principal). Si la pretensión planteada es de condena dineraria, es fácil o no es tan complejo determinar la cuantía de la caución ya que estará en función de esa pretensión principal. En cambio, cuando se plantean derechos de la personalidad o derechos fundamentales, no es posible fijar una caución muy elevada que actúe como obstáculo para poder conceder la tutela cautelar, es decir, la tutela cautelar que se solicite no ha de ser dificultada con la imposición de cauciones de cuantía inasumible por el solicitante. La valoración que el tribunal realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Es decir, la valoración del buen derecho. A mayor grado de acreditamiento, es decir, cuanto más fundamentada está la pretensión del proceso principal, menor deberá ser la caución. O lo que
LECCIÓN 3 LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)
1.LOS EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES :
Para la configuración de los efectos de las medidas cautelares el legislador dispone de una doble técnica:
- Determinación por la ley de las medidas cautelares, estableciéndose medidas cautelares típicas y que corresponden también a presupuestos determinados. - Atribución a los tribunales de una potestad para establecer las medidas cautelares que sean necesarias atendiendo a los presupuestos que concurran. Esa potestad se debe ejercer de acuerdo a unos criterios que el legislador determina, dirigiéndolo a los fines de la tutela cautelar. Estas dos técnicas se complementan por una razón fundamental, y es que si la ley sólo utiliza el primer criterio, sería imposible que el legislador contemplara tantas medidas cautelares cuantas fueran las situaciones jurídicas que puedan plantearse. La LEC/2000 también combina estas dos técnicas, ya que en el art 726 LEC, fija unos criterios con arreglo a los cuales el tribunal deberá ejercer la potestad de configurar las medidas cautelares, es decir, unas características generales que deben concurrir en toda medida cautelar y que son los criterios que sirven para concretar la potestad cautelar del tribunal. Deben cumplir necesariamente dos características: La medida cautelar que se adopta ha de ser exclusivamente conducente a garantizar la efectividad de la tutela que pueda solicitarse en el proceso principal. La medida cautelar que se adopte no sea susceptible de sustituirse por otra que puede cumplir esa finalidad y que sea menos perjudicial para el sujeto pasivo de la medida. A continuación, el art 727 LEC especifica algunas medidas cautelares que pueden acordarse y cierra esa relación en el apartado 11 con la remisión a otras medidas cautelares que prevean expresamente las leyes y con una cláusula general (las “medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”), que en realidad remite a la regla
general del art 726 LEC. Por tanto no tenemos un sistema cerrado, sino que el tribunal podría diseñar una medida cautelar distinta, aunque es muy raro que ocurra porque prácticamente están todas en la ley. Además, el art 727 no limita la posibilidad de solicitar medidas cautelares a esas medidas que prevé el art. 727 y no se pueden solicitar sólo en base a las pretensiones que se establecen ese artículo, sino que es un desarrollo ilustrativo de las posibilidades de configuración judicial de medidas cautelares. A) Clases de medidas cautelares según sus efectos El tribunal puede dotar a las medidas cautelares que conceda de diferentes efectos. Pueden ser tres clases: a) Efectos de aseguramiento****. Estas medidas cautelares se caracterizan por mantener una situación adecuada para que cuando puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con total plenitud. Además, estos efectos no producen la satisfacción de la pretensión principal, simplemente la aseguran, no satisfacen el interés de ninguna de las partes. Esta clase de efectos, son aceptados pacíficamente por la doctrina, ya que responden adecuadamente al principio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia, al tiempo que garantizan la efectividad de la sentencia principal. Pertenecen a esta clase las medidas cautelares clásicas de toda la vida y debido a que ocasionan ese menor prejuicio, si con este tipo de medidas es suficiente para garantizar la pretensión principal, el tribunal deberá limitarse a adoptar estas medidas. Son efectos cautelares de esta clase los siguientes: o El embargo preventivo de los bienes del deudor, que asegura, frente al riesgo de insolvencia del demandado, la eficacia de la ejecución dineraria de las sentencias que, directa o indirectamente, condenen al pago de dinero. (art. 727.1ª LEC). Produce efectos de aseguramiento porque supone que unos bienes del deudor quedan embargados, paralizados, ocasionando el menor prejuicio. De todos los posibles daños en la esfera jurídica del demandado es el menor. o Anotaciones preventivas en registros públicos. Mediante esta
