bloque 1 mercantil iii, Apuntes de Derecho Mercantil

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TEMARIO MERCANTIL II EXAMEN JUNIO

5 bloques. 16 temas

ELABORACIÓN: MARÍA HOLGADO ROSADO

DERECHO URJC

BLOQUE TEMÁTICO I - TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES

TEMA 1 - TEORIA GENERAL DE SOCIEDADES

★ INTRODUCCIÓN

La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas. Son una forma de organizar y ejercer asociadamente la titularidad de la empresa y de la actividad de la sociedad. Es un ejercicio plural, colectivo y asociado de la actividad empresarial y por ello se afirma que son organizaciones, estructuras organizativas para el ejercicio de la actividad empresarial. ¿Por qué hay sociedad? Porque se cumple con dos requisitos:

● El origen negocial y no contractual. (El contrato exige que haya al menos dos personas, y puede haber sociedades unipersonales). ● El fin común promovido por los socios.

★ ORIGEN

Creciente actividad comercial en el S. IX que sigue el modelo de sociedad civil romana.

Esto da lugar en la EM a la “Sociedad general de mercaderes” que tiene las siguientes especialidades: responsabilidad limitada, personal y solidaria de los socios por las deudas sociales y atribución a cada socio individualmente del poder de representar a la sociedad. La regulación se incorpora a la codificación del S. XIX. La sociedad colectiva se recoge en el C. de com como tipo social destinado a la actividad empresarial y del código español de 1829 pasa al vigente código de comercio de 1885.

SOCIEDAD COMANDITARIA: posible origen de la commenda medieval. Unión secreta de un comerciante y un inversor. La singularidad propia en el derecho mercantil moderno la adquiere cuando esos pactos dejan de ser secretos. El socio capitalista responde sólo con el capital invertido y no gestiona ni representa a la sociedad frente a terceros. Se regula en el C. de com actual de 1885.

SOCIEDAD ANÓNIMA. Origen por la necesidad de invertir gran capital en la actividad a realizar. Constituida por un acto de naturaleza pública. Con posterioridad a la revolución francesa, el liberalismo conlleva a que el acto de constitución de una sociedad anónima sea desarrollado sólo por particulares y por intereses privados. Forma societaria incorporada al código de comercio napoleónico como sociedad separada del Estado.

Todavía debe dar su autorización. En España el C. de com de 1829 la regula por primera vez: iniciativa privada, igualdad de derechos de los socios, principio de mayorías, aprobación de los estatutos por los tribunales de comercio. Control de legalidad y publicidad mediante un sistema registral de naturaleza pública. En España la ley 19 de oct de 1869 crea el Registro Mercantil. Este marco normativo se incorporó al c. de com de 1885 hoy vigente. Primera ley de SA en 1951.

SOCIEDAD DE RL. Necesidad de un tipo societario que limitara la responsabilidad de los socios a las aportaciones. Primera regulación en Alemania, después en Francia, suiza e Italia. En España ley de sociedades de RL de 1953.

En cuanto a si se exige ánimo de lucro, existe controversia. La doctrina tradicional basaba la distinción sociedad / asociación en este dato pero la libertad de asociación como derecho constitucional lleva a prescindir del ánimo de lucro como elemento diferenciador.

★ La mercantilidad de las sociedades.

Según el c. de com (116) la mercantilidad está asociada a la constitución conforme a lo dispuesto en él. Esto ha cambiado pues la regulación hoy la encontramos en la LSC, fuera del código de comercio, incluso los subtipos de SA y SL tienen una regulación normativa propia. Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil tendrá que constituirse en alguna de las formas mercantiles. Una sociedad constituida en forma mercantil que no tenga actividad mercantil será considerada una sociedad civil. Si se trata de una sociedad de capital, siempre será mercantil, con independencia de su actividad. El proyecto del código mercantil cambia el criterio de mercantilidad a las sociedades que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado.

Sociedades civiles con forma mercantil y las sociedades mercantiles con forma civil

● Las sociedades civiles con forma mercantil : según el art. 1670 CC pueden constituirse sociedades civiles adoptando la vestidura de sociedad mercantil colectiva o comanditaria, pero no la de sociedad anónima ni de sociedad de responsabilidad limitada, que son siempre mercantiles cualquiera que sea su objeto. Se les aplica el Código de Comercio para la forma social elegida en cuanto no se opongan a las del CC. Pero las sociedades que adopten estas formas mercantiles, continúan siendo sujetos de naturaleza civil por lo que no se les aplicará el estatuto del comerciante.

● Las sociedades mercantiles con forma civil: una sociedad mercantil por el objeto bajo la forma de sociedad civil. Esta posibilidad no puede ser admitida. Tampoco las asociaciones que desarrollan actividades mercantiles, esa asociación no será mercantil: se seguirá rigiendo por las normas de la asociación y los asociados no responderán de las deudas que pueda generar la actividad. Pero desde la mercantilidad subjetiva será un sujeto comerciante al que se le aplica el estatuto del empresario. Las mutuas y cooperativas han sido consideradas como civiles, pero ahora son mercantiles.

★ Los tipos societarios mercantiles pueden ser: Sociedades personalistas y corporativistas.

-Personalistas (colectiva, comanditaria simple, agrupaciones de interés económico, uniones temporales de empresas): modelo de organización contractualista. La persona prevalece sobre la sociedad. El contrato fundacional rige la vida de la sociedad, no se puede transmitir la condición de socio, el funcionamiento interno y externo se realiza a través de la actuación de los socios, las decisiones de funcionamiento se toman por unanimidad, no hay separación absoluta entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios.

-Corporativistas (sociedades de capital, asociaciones, comanditaria por acciones, agraria de transformación, cooperativas y mutuas de seguros): los estatutos sociales regulan la identidad y el funcionamiento de la sociedad. Actuación interna y externa mediante órganos sociales con competencias y régimen de funcionamiento imperativo, órganos pluripersonales por principio de mayorías según el capital,

los socios participan de la sociedad a través del ejercicio de sus derechos, separación de patrimonios entre sociedad y socios.

o PERSONALISTAS (sociedad colectiva y comanditaria y comanditaria simple): reguladas en Código de Comercio. Actúa una sociedad, es decir, los socios. Son contratos que actúan bajo el principio de unanimidad.

o CORPORATIVISTAS (capitalista, SRL, SA y comanditaria por acciones): reguladas en Ley Sociedades Mercantiles. Actúa como una corporación y no una sociedad. Son estatutos que actúan bajo el principio de mayoría, se deben hacer públicos elevándolos a documento público ante notario para verificarlos e inscribirlos en el RM. La inscripción registral:

★ Aspectos jurídicos y organizativos. Sociedades personalistas y corporativas.

Personalistas (colectiva, comanditaria simple, A.I.E, U.T.E): modelo de organización contractualista, donde la persona prevalece sobre la sociedad. Sus elementos característicos son:

1. El contrato fundacional rige la vida de la sociedad.
2. No se puede transmitir la condición de socio.
3. Los socios llevan a cabo el funcionamiento interno y externo.
4. Las decisiones de funcionamiento se toman por unanimidad.
5. No hay separación absoluta entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios.

Corporativas (sociedades de capital, asociaciones, comanditaria por acciones, agraria de transformación, cooperativas y mutuas de seguros): en este caso la sociedad prevalece sobre la persona. Sus elementos más característicos son:

1. Los estatutos sociales regulan la identidad y funcionamiento de la sociedad.
2. Los estatutos pueden cambiar sin alterar la existencia y personalidad de la sociedad.
3. Actuación interna y externa mediante órganos sociales con competencias y régimen de funcionamiento imperativo.
4. Órganos pluripersonales por principio de mayorías según el capital.
5. Los socios participan de la sociedad ejercitando su derecho en los órganos de la sociedad.
6. Separación de patrimonios entre sociedad y socios.

3. Causa del negocio jurídico, es decir, nalidad económico-social perseguida por las partes que deberá ser lícita, pues la ilicitud supone la nulidad fundacional del negocio jurídico.
4. Solo para las sociedades de capital la inscripción registral como requisito constitutivo.

★ Contenido y efectos del negocio societario

El contenido de los aspectos negociales se debe incorporar a la escritura constitutiva. El negocio societario supone el nacimiento de derechos y obligaciones para los socios y para las sociedades.

★ La publicidad, las sociedades en formación y las sociedades irregulares

2.2 Atipicidad en el derecho de sociedades.

No se pueden crear tipos societarios diferentes de los regulados en el C.com o en alguna de las leyes especiales. No obstante, existe cierto grado de autonomía de la voluntad que permite adaptar el tipo social elegido a las necesidades de la empresa respecto de su funcionamiento interno.

1. Regulación de la posición jurídica del socio.
2. Regulación de las relaciones de la sociedad con el socio.

Sin embargo, no se admite la regulación por la voluntad de los socios, ni en aspectos externos de funcionamiento, ni en cuestiones de responsabilidad de la sociedad o el socio.

★ Las sociedades irregulares

“ Es aquella que no cumple con todos los requisitos formales (establecidos en el C.com) exigidos por la Ley para su constitución .”

Son aquellas que siendo su objeto mercantil no han cumplido las formalidades previstas para su constitución. Se presupone que ha existido un contrato de sociedad entre los socios, celebrado de forma oral o escrita, bien en documento público o privado.

Lo relevante es que los socios no han inscrito el contrato en el RM para lo que se exige como requisito necesario la escritura pública, de manera que los socios no han completado el proceso fundacional en el tiempo y forma que la ley ha previsto. En esto consiste su irregularidad por lo que se dice que estamos ante una” sociedad devenida irregular”. (LSC art.39) Requiere además que de alguna forma manifieste su existencia a los terceros, ya que en otro caso estaríamos ante un supuesto de sociedad oculta.

Además presuponemos que sea una sociedad cuyo objeto sea mercantil, si fuera civil, la sociedad habría de registrarse simplemente por las normas del CC. Los socios pueden exigirse mutuamente lo pactado con tal de que el contrato se haya celebrado con los requisitos esenciales del derecho. Se estima que las sociedades irregulares deben regirse en lo no previsto por los pactos establecidos por las partes, por las normas de la sociedad colectiva, que viene de esta forma a cumplir su función tradicional de sociedad mercantil general.

Por lo tanto, deviene irregular cuando actuando en el tráco jurídico no cumple los requisitos del C.com. Ahora bien, si no actúa, será considerada como una comunidad de bienes conforme al CC. Así, los efectos jurídicos del incumplimiento de los requisitos son:

Sociedades personalistas: existirá la sociedad, pero no podrán oponerse frente a terceros los pactos entre los socios (principio de oponibilidad registral, C.com).

Sociedades corporativas: la inscripción registral es constitutiva, luego si no se inscriben no nace el tipo social.

- Ley de sociedades de capital. Art. 39. Sociedad devenida irregular. _1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior._

★ Sociedad en formación

Situación jurídica que surge desde que se ha otorgado la escritura pública de constitución como SA o SL hasta que, transcurrido como máximo 1 año desde ese momento, se inscribe en el RM. Solo se aplica a las sociedades de capital a ese momento anterior a la inscripción, sociedades que aún no son SL ni SA pero tienen un régimen como si lo fueran. Antes de la inscripción podemos actuar en nombre de la sociedad, y las operaciones darán comienzo en el momento de otorgamiento de la escritura (art. 24. LSC). Para los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad dentro de este periodo de tiempo, establece la LSC los siguientes criterios:

● Con carácter general, de las consecuencias de tales actos responderán solidariamente (con su propio patrimonio) quienes los hayan estipulado (Ej. El socio/s que hubiesen celebrado el contrato de arrendamiento del local para instalar en él la sociedad), a no ser que la eficacia de los mismos se hubiera condicionado expresamente a la inscripción y en su caso, posterior asunción por parte de la sociedad (art. 36). Se trata de contratos celebrados bajo condición suspensiva, siendo la condición la inscripción y asunción de los actos por la sociedad; en caso de que la sociedad los asuma seria ella quien lo respondería, pero por el contrario la condición no se habría cumplido por lo que el contrato no produciría sus efectos. ● Hay ciertos actos y contratos de los que responde la propia sociedad en formación, con su patrimonio, así como los socios hasta el límite de aquello que se hubiesen comprometido a aportar a la sociedad. Son los actos y contratos “indispensables” para la inscripción de la sociedad; los realizados por los administradores dentro de las facultades que la escritura de constitución les hubiese conferido para la fase anterior a la inscripción; y los actos y contratos estipulados en virtud de mandato específico por las personas designadas por todos los socios (art. 37 LSC) ● Se entiende que salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, que, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art. 37.3 LSC).

2.3 PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El C.com establece: “ una vez constituida la compañía mercantil, tendrá́ personalidad jurídica en todos sus actos y contratos” lo que supone que con independencia de su tipología todas las sociedades son consideradas personas jurídicas. En relación con las sociedades de capital, la LSC establece: “ con la inscripción la sociedad adquirirá́ la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido ”.

A las S.A. y S.R.L. se les atribuye plena personalidad jurídica ya que con su constitución se crea un ente patrimonial y subjetivamente distinto de la persona de sus socios. Mientras que las sociedades personalistas son centros de imputación de derechos y obligaciones, pero ostentan un menor grado de personicación. En cualquier caso, los atributos de personalidad jurídica son:

1. Denominación social.
2. Sede social (domicilio).
3. Nacionalidad: determina la legislación aplicable al contrato de sociedad, tanto respecto del contenido obligacional como organizativo.

El C. de com. De 1885 en su art. 116 establece que una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos lo que supone que todas las sociedades son consideradas como personas jurídicas. El grado de atribución de personalidad jurídica es distinta según se trate de sociedades personalistas o de sociedades de capital. A las SA y de RL se les atribuye plena personalidad jurídica mientras que las sociedades personalistas son centros de imputación de derechos y obligaciones que ostentan un menos grado de personificación. El reconocimiento de la personalidad jurídica tiene para las sociedades mercantiles las siguientes consecuencias:

a) Se considera al ente social como sujeto de derechos y obligaciones con pena capacidad jurídica tanto en las relaciones externas como internas, sociedad que ha de desarrollar un determinado objeto, una determinada actividad que ha de figurar en la escritura o en los estatutos de la sociedad. b) El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto. c) La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se produce una separación de responsabilidad.

Junto a los efectos beneficiosos que el reconocimiento de la personalidad jurídica ha producido, existen otros supuestos que ha originado una deformación de la personalidad jurídica que ha sido utilizada para fines que el ordenamiento jurídico no debe proteger y que tiene especial trascendencia en las sociedades de capitales. La personalidad jurídica no puede amparar los actos ejecutados en fraude de ley, los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y la ley no ampara el abuso del derecho en daño ajeno o de los derechos de los demás.