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Tema 7
1. EL TIPO DE INJUSTO
Se debe a Beling la doctrina de la tipicidad. Este autor alemán en su obra Die Lehre von Verbrechen, Tubingen 1926, consideró como elemento del delito independiente de la antijuridicidad y de la culpabilidad, la tipicidad. La germanización llevada a cabo en el s. XVIII de la expresión corpus delicti (de carácter procesal) lo es la expresión Tatbestand, es decir, tipo de delito. Dicho tipo de injusto, según Beling, estaría formado no por el conjunto de todos los elementos que integran un delito, sino tan solo por los elementos objetivos descritos en el precepto legal, reduciendo con posterioridad su concepto de Tatbestand al núcleo central de sus elementos objetivos y convirtiéndolo en un mero tipo rector, descriptor de un hecho externo.
Frente a dicho Tatbestand , Beling distingue el delicks typus , tipo o figura del delito formado por todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, encerrando la conducta antijurídica y la culpable, a diferencia del Tatbestand , que es una mera abstracción conceptual, es decir, una realidad que tiene su existencia en la Ley.
El tipo realiza el mandato de la máxima nulla poena sine lege , desempeñando así una eminente función de garantía y de seguridad jurídica.
Es decir, según este concepto de tipicidad, el tipo en el homicidio sería la “muerte de un hombre ejecutado por otro hombre”, mientras que el delicks typus sería la “muerte antijurídica y culpable de un hombre”.
En la actualidad, la tipicidad es concebida tanto como conteniendo elementos objetivos como por otros autores también conteniendo elementos subjetivos, y así nos encontramos con sistemáticas en las que se analiza tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo. En las presentes lecciones se opta por una concepción objetivista pura, al modo neoclásico.
2. ESTRUCTURA DEL TIPO DE INJUSTO
El tipo penal no es más que una construcción doctrinal consecuencia de la férrea vigencia del principio de legalidad penal ( nullum crime sine lege ) que se ha mantenido incólume en cualquier dogmática del delito, sin perjuicio de dotar al tipo de distintos elementos en los que no todos los autores se ponen de acuerdo.
Sin embargo, el análisis y estructura del tipo debe hacerse en tres niveles:
a) Lingüístico: cualquier descripción de un hecho humano en una proposición normativa se articula por medio del lenguaje, en su doble nivel sintáctico y semántico. Las construcciones lingüísticas y el contenido de sentido de las palabras en la lengua española integran la descripción del hecho humano prohibido. De dicho nivel lingüístico, de su corrección, de la técnica empleada para cerrar los tipos penales a nivel lingüístico depende la mayor o menor seguridad jurídica y la mayor o menor fidelidad y ajuste de lo descrito en la Ley con la debida taxatividad penal. Así y desde este nivel, debe a nivel legislativo cuidarse los términos que se utilicen en las proposiciones normativas, procurando su rigidez, la evitación de términos vagos, indeterminados, etcétera. Sin ninguna duda, este primer nivel es presupuesto de la citada taxatividad.
b) Valorativo: los tipos penales son siempre descripción de un hecho humano que o bien lesiona un bien jurídico (valor reconducible al sistema constitucional) o su puesta en peligro. Esta perspectiva valorativa de los tipos impide hablar de una concepción de lo antijurídico en un sentido meramente formal y, por otra parte, una concepción de lo antijurídico meramente material. El principio de ofensividad u ofensión que de los dos modos se ha desarrollado, impone que los tipos penales describan hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico digno y necesitado de protección. Máxime en un Derecho penal de corte liberal en que rija verdaderamente el principio de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal en el que la criminalización de los comportamientos humanos debe ser la excepción, siendo la regla general la libertad. El plano valorativo del tipo penal y la férrea vigencia del principio de ofensividad prohíben destierran del Derecho penal moderno los hechos carentes de lesividad, los delitos putativos, las presunciones de culpabilidad legales por el anudamiento de un hecho presunto, las tentativas meramente inidóneas, etcétera.
c) Material: el hecho humano descrito y constitutivo del tipo se articula y vertebra por medio de la designación de una serie de elementos de carácter material como los sujetos activo y pasivo, la conducta típica y su eventual resultado, el objeto material, las condiciones objetivas de punibilidad, las situaciones típicas, los elementos anímicos de lo injusto. En definitiva, de todos aquellos elementos que dan como resultado la facticidad del delito y la prohibición de la tipificación de meras conductas internas, tipos de autor, o hechos presuntos.
Tema 8
El Título segundo del Libro primero del CP, dedicado a las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas (arts. 27 a 31 bis) establece disposiciones relacionadas más bien con las formas especiales de aparición de los delitos y, por tanto, serán tratadas en otro epígrafe. Pero con toda claridad el art. 31 bis establece también la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando los delitos se hayan cometido en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
Es claro que el presupuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede dejar de serlo una acción u omisión humana y, por tanto, a pesar de que el brocardo societas delinquere non potest ya no pueda tener vigencia, lo que resulta evidente es que la estructura del delito y en particular el juicio de culpabilidad no se ve en modo alguno afectado por esta novedad.
En atención al sujeto activo, los delitos pueden clasificarse en:
a) Comunes: son aquellos en los que la proposición normativa delimita un sujeto activo cuya delimitación del ámbito de posibles autores es universal, es decir, pueden ser cometidos por cualquier persona.
b) Especiales: los delitos especiales son aquellos en los que la proposición normativa para delimitar el ámbito de posibles autores exige una serie de características o cualidades determinadas, de modo que no todos pueden ser autores en atención a dicha delimitación. En los delitos especiales podemos distinguir a su vez:
de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
- Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.”
- Especiales propios: son aquellos en los que el contenido de injusto de la figura delictiva, esto es, la razón de ser del delito se halla estrechamente ligada a las cualidades exigidas por la proposición normativa al sujeto activo. Por ejemplo, en el delito de cohecho el comportamiento del sujeto activo queda prohibido en atención a la condición de funcionario público del mismo, siendo una dádiva entre particulares completamente irrelevante a efectos penales.
- Especiales impropios: son aquellos en los que el sujeto activo delimita el ámbito de posibles autores mediante la exigencia de unas cualidades determinadas, pero en los que el contenido de injusto podría realizarse por un sujeto que no las reuniese y, por tanto, vendría a aplicarse otra disposición normativa de prohibición. Por ejemplo, la detención ilegal está prevista en el CP como delito de funcionario público, pero también como delito de particular, siendo el contenido de injusto la libertad de movimientos personal lesionada en la misma medida en un caso y en otro.
Por fuera de esta clasificación cabe reseñar los delitos de propia mano como aquellos que con independencia del sujeto activo como parte de la proposición normativa sólo pueden ser cometidos por determinadas personas en atención a los requerimientos de otros elementos del tipo como la conducta, las relaciones con el sujeto pasivo, etcétera. Por ejemplo, el delito de bigamia.
2. EL SUJETO PASIVO DEL DELITO
El sujeto pasivo es el elemento del tipo que designa al titular del bien jurídico protegido. El sujeto pasivo pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, el Estado, asociaciones irregularmente constituidas, etcétera.
Conviene distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción , aunque en los delitos cuyo bien jurídico es de carácter eminentemente personal (homicidio, lesiones, contra la libertad personal, aborto, contra el honor, etcétera) sujeto pasivo del delito y de la acción coinciden.
Pueden ser sujetos pasivos de un delito todas las personas físicas o jurídicas que ostenten la condición de titulares de derechos o intereses.
No debe confundirse sujeto pasivo y perjudicado , aunque normalmente coincidan las cualidades de uno y de otro. Puede suceder, sin embargo, que el delito dañe no sólo al sujeto pasivo del mismo, sino a
efectiva del daño.
2. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO
Debe distinguirse objeto formal (bien jurídico protegido) del auténtico objeto material del tipo, esto es, el objeto sobre el que recae la conducta típica. En ocasiones, el objeto material puede identificarse con el sujeto pasivo por la personalísima índole de la titularidad del bien jurídico, por ejemplo, en el delito de homicidio, objeto material (otro) coincide con bien jurídico y sujeto pasivo (otro). El que matare a otro. Proposición normativa en la que un “otro” es al mismo tiempo bien jurídico, sujeto pasivo y objeto material.
Tema 10
1. LA CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica es un elemento del tipo que designa un comportamiento humano. En particular el que el legislador prohíbe.
Tradicionalmente y desde una perspectiva material el comportamiento humano se produce como manifestación de la voluntad en forma activa u omisiva.
Desde una perspectiva lingüística podría decirse que los comportamientos de acción positiva se designan mediante un verbo consistente en un hacer, mientras que los comportamientos omisivos se designan mediante un verbo consistente en un no hacer lo debido.
Y, simplemente, desde una perspectiva lingüística hacer y no hacer lo debido ponen de relieve la diferente naturaleza que la acción o conductas típicas activas y la omisión como conducta típica consistente en no hacer lo debido presentan.
Obsérvese que la acción puede definirse como una manifestación de la voluntad transformadora de la realidad exterior. Sin embargo, la omisión no es susceptible de ser definida desde una perspectiva ontológica. Esto es, nadie omite sino es una acción debida y por referencia a lo debido es como podemos definir la omisión. Incluso cuando un hombre duerme no está omitiendo sino es por referencia a un dejar de hacer algo que es debido. La omisión no transforma la realidad del mundo exterior, sino que presenta una naturaleza eminentemente deóntica por referencia al deber.
El CP define delito como: las acciones u omisiones, dolosas o imprudentes, penadas por la Ley. Y esa referencia material a la acción u omisión es la que nos lleva a definir conducta típica como un comportamiento humano activo u omisivo.
Sin embargo, la estructura del delito cambiará dependiendo de qué tipo de conducta típica lo integre y así existen sistemáticas que se detienen muy específicamente en los delitos omisivos, los delitos de acción positiva, los delitos dolosos y los delitos imprudentes.
En este libro de apuntes, mantenemos la sistemática de definición de la conducta típica por referencia a estos dos tipos de comportamientos humanos analizando cada uno de ellos en diversos epígrafes. En cualquier caso, conviene recordar que el delito es un hecho humano punible y el citado hecho humano es algo más que un mero comportamiento del hombre prohibido por la Ley. Lo propio del hombre es su dignidad fundada en la libertad personal por lo que quedan fuera de la definición de delito todos aquellos hechos del hombre no vertebrados por dicha libertad. Nos referimos a aquellos que por quedar por fuera de manifestaciones, incluso inconscientes pero libres del hombre, no podemos calificar de estrictamente humanas. Los actos en cortocircuito, el sonambulismo, la hipnosis, las acciones coactas por una fuerza irresistible etcétera, pueden ser considerados actos o comportamientos o hechos del hombre pero no propiamente humanos.
Sentado lo anterior debe ya ser definida la conducta humana como la manifestación externa de la voluntad a través de un hecho positivo o negativo.
Y como elemento del tipo de injusto, no puede dejar de ser, como se ha avanzado con anterioridad, un elemento más del mismo, es decir, una condición para que pueda afirmarse la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido para cada descripción que el legislador haga de lo que se pretende prohibir, aparejándose a ello una pena o medida de seguridad y tenga debida cumplimentación.
La estructura de la conducta típica parte de su concepto como manifestación de voluntad. Para que una conducta pueda constituir el sustrato fáctico de cualquier tipo de injusto la voluntad ha de objetivarse, es decir, manifestarse externamente, lo que no deja de ser la expresión definitiva de la vigencia del principio del hecho o de la eminente facticidad del delito.
Pero la manifestación de la voluntad en que consiste la conducta típica puede requerir en el caso concreto una consecuencia separable ontológica y cronológicamente de ella. A dicho requisito se le denomina resultado y conforma los denominados delitos de acción positiva y resultado concreto, que se distinguen de aquellos otros en los que dicha consecuencia en el mundo exterior como consecuencia de un hacer o de un omitir lo debido
jurídico vida humana y por tanto que el no alimentar es equivalente a matar.
Es decir, el fundamento no es otro que la posición de garante del sujeto sobre el que recae ese especial deber de hacer, en la que su omisión equivale a una acción positiva, pues si hubiera actuado hubiera evitado en posición de garante el resultado. El art. 11 del CP hace nacer la posición de garante del bien jurídico protegido de tres causas: la Ley, el contrato y la creación de un riesgo por una acción u omisión precedente.
En cualquier caso, en la parte especial ha creado tipos en los que se castiga expresamente la comisión por omisión como el art. 176, el 318 y el
Por último, debe destacarse que el concepto con el que se opera en estos apuntes es el de conducta típica como cualquier manifestación de voluntad que lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido en la medida en que lo exija la Ley en el caso concreto. Por tanto, la clave de bóveda de la concepción, sea de la acción ora de la omisión, no es otra que la norma como vinculación valorativa, esto es, significativa entre un presupuesto de hecho prohibido y la pena o la medida de seguridad aparejada a su realización. De esta manera se prescinde de proporcionar un concepto ontológico de acción, verdaderamente inservible como se ha demostrado a lo largo del tiempo cuando las teorías de la acción final o causal se han visto ampliamente superadas, por no hablar de la concepción social de acción u otras vinculadas a presupuestos filosóficos inservibles cuando se trata de interpretar la norma contenida en la Ley, que es la que da sentido a la realidad y no la realidad la que dota de contenido de sentido a la Ley.
2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
En los delitos de resultado, esto es, en aquellos en los que la conducta típica presenta una estructura compleja, es decir, la manifestación de voluntad en que consiste el comportamiento humano va seguida de una consecuencia exterior denominada resultado, escindible y separable ontológica y cronológicamente, se plantea una problemática que puede ser resumida como “ imputación objetiva del resultado “, o lo que es lo mismo, la adjudicación o atribución de un resultado a un comportamiento humano. Por ejemplo: un accidente ferroviario con resultado de múltiples muertes y lesionados o heridos puede serle imputado o no al comportamiento humano del maquinista que no aminoró la velocidad en una curva. Pero también podría serle imputada por hipótesis al interventor que realizó la llamada telefónica que despistó al maquinista como consecuencia de lo cual no aminoró la velocidad y generó un descarrilamiento. La problemática de
determinar si un resultado concreto es atribuible a un comportamiento humano se ha denominado imputación objetiva o problemática del nexo causal.
Podría ofrecerse un concepto lógico-científico de causa como la totalidad de las condiciones positivas y/o negativas que hacen posible la realización de un resultado en su forma concreta. Sobre la base de dicho concepto lógico-científico de causa podría intentarse resolver el problema de la causalidad, como predecibilidad de un resultado en su forma concreta dadas unas determinadas condiciones y un comportamiento humano determinado. Sin embargo, el estado actual de la Ciencia, en general, impide concretar la causa científica de muchos resultados. Por así decir, operar para resolver un problema jurídico de atribución o imputación de un resultado a un comportamiento humano con un concepto de causa tan complejo no es viable.
Sin embargo, y dada una determinada relación de causación en el sentido científico sí que es posible llevar a cabo un juicio de previsibilidad del resultado en su forma concreta, con los conocimientos de la ciencia en el estado actual, dados unos determinados presupuestos, sobre los que opera el comportamiento humano. Dicho juicio de previsibilidad como valoración de lo previsible o de lo no previsible sí puede ser operativo a los efectos de establecer una relación causa-efecto o atribuir un resultado a un comportamiento humano.
Existen relaciones de causalidad problemáticas como la causalidad hipotética, la acumulativa, la adelantada, la estadística, la compleja o los cursos causales irregulares. En estos casos, se proponen diversas teorías siendo la teoría de la imputación objetiva la dominante tanto jurisprudencial como doctrinalmente. Ésta parte de los siguientes presupuestos:
- Que entre el comportamiento humano y el resultado imputable se produzca un nexo causal científico para ello. Sin embargo, se recurre a la denominada teoría de la equivalencia de las condiciones que no es más que una traición del concepto lógico-científico de causa, entendiéndose que es causa cualquier condición positiva o negativa que suprimida in mente hace desaparecer el resultado en su forma concreta mientras que el concepto lógico–científico de causa lo que afirma es que la causa son todas las condiciones.
- Debe establecerse la imputación del resultado al autor de la conducta de acuerdo con criterios jurídicos o normativos (relación de causalidad o de previsibilidad) y no únicamente con arreglo a criterios ontológicos o científicos (relación de causación).
Es decir, la imputación objetiva de un resultado a un comportamiento humano y a un autor es una cuestión eminentemente jurídica que se funda en un presupuesto científico. Obviamente para llevar a cabo la citada
delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
(…)
7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad previstas en este Código.”
La justificación en Derecho penal responde al resultado de un juicio, denominado de antijuridicidad, consistente en la comprobación de que el hecho típico es disconforme a Derecho, siendo conforme a Derecho aquél hecho típico que se halle justificado.
Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico no establece causas de justificación ni definiciones de antijuridicidad, sino que muy modestamente dispone y establece tipos penales de conformidad a Derecho, de realización de los injustos típicos.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación son supuestos de conformidad a Derecho de la realización de los hechos típicos injustos en concreto. Pero no existe un catálogo legislativo de causas de justificación sino que más bien lo que existe es un catálogo de causas de exención de la responsabilidad criminal condensadas en el art. 20 del CP.
Así las cosas, debemos enumerar los siguientes supuestos de exención
de la responsabilidad criminal sobre la base de la justificación:
- Legítima defensa.
- Estado de necesidad.
- Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
- Cumplimiento de un deber.
El sistema español de causas de justificación no es más que un sistema de comportamientos típicos conformes a Derecho sobre la base de la prevalencia de un bien jurídico protegido superior al que se lesiona por contraposición al que se salva. Por ejemplo, cuando se actúa en legítima defensa, lo que prevalece es el Derecho por encima de lo injusto, o cuando se opera sobre la base del estado de necesidad se salva el bien superior respecto del sacrificado necesariamente (inferior) o como cuando quien actúa en el ejercicio legítimo de su derecho puede legítimamente lesionar el derecho de otro sobre la base de la prevalencia del bien jurídico honor, libertad de expresión, libertad personal, etcétera.
La justificación, por tanto, no es más que el juicio de ponderación de bienes jurídicos que o se deben salvar o se deben sacrificar. Quien actúa en legítima defensa actúa en defensa del Derecho. Quien actúa necesariamente actúa a todo trance en defensa de sus valores. Pero quien actúa en el ejercicio legítimo de su derecho actúa con fundamento en el sistema constitucional condensado en el art. 9 de nuestra Carta Magna. Y esto último como juicio valorativo de juridicidad no es otra cosa que el denominado juicio de comprobación de causas de justificación, cuya proyección legislativa reside en el art. 20 del CP.
Tema 12
1. LA LEGÍTIMA DEFENSA
Como causa de justificación tiene su fundamento en la prevalencia del Derecho respecto de lo injusto. El ordenamiento jurídico como sistema objetivo de protección de valores prevalece sobre lo injusto, esto es, sobre los ataques al sistema normativo, en nuestro caso, penal.
El art. 20.4 del CP dispone lo siguiente:
“ El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya
reales propios o de terceros y sobre los presupuestos que se acaban de mencionar.
La legítima defensa ha sido definida como un vin vi repellere licet , esto es, un derecho a repeler con violencia la propia violencia. Así concebida se ha visto en esta causa de justificación una autotutela privada o una facultad de autodefensa frente a la agresión injusta. Y precisamente dicha agresión previa es uno de los requisitos fundamentales para la apreciación de esta causa de justificación. Los tipos de agresión, como hemos dicho, se han universalizado, esto es, pueden ser acciones, pero también omisiones. Por ejemplo, la demolición de un edificio peligroso respecto del cual el propietario no ha previsto ningún tipo de medida de mantenimiento. El objeto de protección de la legítima defensa son todos los derechos, ya no solo personales, sino patrimoniales de un individuo, siendo, como hemos afirmado con anterioridad, el sujeto pasivo tanto el que se defiende como un tercero defendido por él.
La agresión ilegítima previa debe ser, ante todo, ilegítima, pero además actual, en el sentido de que se concrete en un peligro inminente para los bienes jurídicos en defensa de los que se actúa. Debe revestir, además, el carácter de inminencia en el sentido de necesidad de la defensa ante el inmediato peligro que correría, de no ejercitarse dicha defensa de forma inmediata.
Respecto de la ilegitimidad de la agresión, debe decirse que no es necesario que esta sea culpable, sino que simplemente sea contraria a Derecho. La reacción legítima debe recaer sobre el agresor.
El art. 20.4 requiere la necesidad racional del medio, al tiempo que la necesidad de la defensa, en el sentido de que no pueda, de otro modo, salvarse el bien jurídico protegido y amenazado por la agresión. Esto es, que la defensa no sea innecesaria, lo que debe valorarse al hilo de las circunstancias del caso concreto desde una perspectiva objetiva, casi incompatible con el estado de trepidación anímica propio de quien se defiende. La necesidad no existe cuando el sujeto tiene una ulterior alternativa, pudiendo evitar la agresión por medio de cualquier otra posibilidad material de actuación, sin que sea exigible la fuga, pues se trata de la prevalencia del Derecho sobre lo injusto, a parte de la dignidad personal u otros derechos concernidos. Esto último no significa adoptar una concepción de la legítima defensa caballeresca cuyas máximas serían el honor y la fuga, índice de vileza y máximo deshonor. En absoluto es descartable que si existe la vía del commodus discessus sea esta una alternativa proporcional que convierta en necesaria la defensa Por ejemplo, un digno alejamiento de la situación de peligro cuando este es posible. Pero no es exigible la fuga cuando el discessus es incomodus , por ejemplo cuando con la fuga se atenuaría el daño de la agresión pero existiese un riesgo propio o de terceros, cierto.
La racionalidad del medio implica la adecuación del mismo a
parámetros de racionalidad, lo que no se puede identificar con proporcionalidad en sentido estricto. Esto es, que los medios empleados no tienen por qué ser equivalentes a aquellos utilizados por el agresor (por ejemplo, no es posible inmovilizar a quien apunta con un arma automática a distancia, la superioridad física del agresor puede hacer necesario un uso de medios defensivos no matemáticamente proporcionados, o por ejemplo, el que se encuentra secuestrado pudiera huir hiriendo al secuestrador). Esto es, que la proporción entre defensa y ofensa se da incluso cuando el mal infligido al agresor es incluso tolerablemente superior al mal con que se amenace, y cuando los medios utilizados para ello son los racionalmente adecuados para la defensa.
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha entendido que los excesos o la desproporción entre los medios empleados, no son un requisito que pueda impedir la operatividad de la eximente como incompleta por la vía del art. 21.1 y 68 del CP. Son los denominados excesos intensivos en la legítima defensa. Lo que no puede dejar de darse para que subsista la esencia de la legítima defensa es la agresión ilegítima inicial.
La necesidad de la defensa, su inevitabilidad y su proporción no pueden ser valoradas por la vía de un juicio de ponderación al hilo de la situación concreta y de corte mecánico-cuantitativo, sino que dicho juicio debe ser un juicio de racionabilidad relativo-cualitativo. Me explico. En ocasiones, ni siquiera los bienes jurídicos comprometidos son homogéneos, por ejemplo, lo amenazado es el patrimonio y la defensa de articula con una reacción contra la salud o contra la integridad física. Incluso los medios en la situación concreta pueden parecer matemáticamente desproporcionados. Pero el juicio al que desde la perspectiva de la justificación debemos someter la situación concreta, es un juicio objetivo colocados en la posición de quien se defiende desde una perspectiva ex ante a la agresión ilegítima amenazante. Y sólo desde dicha perspectiva es posible formular el citado juicio. Entre otras cosas porque quien se defiende no siempre está en condiciones de valorar con exactitud el peligro real y los efectos de su propia reacción ( adecreditus non habet staderam in manu ).
Por último, es necesario que quien se defiende no haya provocado él mismo la agresión, esto es, que el agresor no pueda ser exculpado por la previa inducción de la agresión ilegítima.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD
El art. 20.5 del CP prevé como causa de justificación el denominado estado de necesidad , cuya naturaleza jurídica tal y como queda configurada es doble. Se trata de una causa de justificación pero también de una causa de exculpación de la responsabilidad criminal.
necesidad y la evidencia de la misma en orden a su evitación, lo que excluye del amparo de la causa de justificación comportamientos que si bien salvan bienes jurídicos valiosos, no lo son conscientemente.
La necesidad comporta la inminencia de un peligro que no se diluye con el tiempo, que amenaza directamente al bien jurídico igual o mayor al sacrificado y de cuyo sacrificio depende el salvamento del primero. Pero la necesidad también comporta la consciencia de la misma , esto es, la idea de que lo necesario es lo así sentido como tal por parte de quien salva el bien jurídico superior o igual. Pero el estado de necesidad también impone una ponderación de bienes no tan ajena a la situación en la que se produce dicha ponderación. O lo que es lo mismo, no se puede pretender una equilibrada ponderación de bienes en quien objeto de la trepidación de ánimo propia de la amenaza criminal actúa en defensa de lo que entiende son sus bienes protegibles.
El estado de necesidad también comporta una ausencia de provocación o creación del peligro del mal causado en el sentido de exculpar a quien generó la situación de riesgo.
Algún autor ha afirmado de esta causa de justificación que se trata de una eximente “amoral” que se convertiría en inmoral si no fuese por los límites a los que el Derecho la constriñe. Para empezar, esta causa de justificación no encuentra aplicación respecto de actividades ya jurídicamente disciplinadas tanto en sus presupuestos como en sus límites por normas legales específicas o sobre la base de principios generales del ordenamiento jurídico, situaciones en las que los eventuales conflictos de intereses quedan ya resueltos por el propio Derecho. Por ejemplo, no se puede invocar el estado de necesidad en supuestos de amenaza al propio estado de Derecho desde la perspectiva del salvamento de un determinado bien jurídico protegido que pudiera ser la vida. El asesinato de Miguel Ángel Blanco vino precedido por una amenaza de ETA que imponía condiciones al Estado para su liberación. Loa funcionarios del Estado a los que concernía por deber el cumplimiento de la Ley, no podían invocar esta eximente. Del mismo modo que no puede invocar la eximente de estado de necesidad el funcionario de policía que, para conseguir acelerar una investigación y, probablemente, salvar bienes jurídicos superiores, somete a limitaciones físicas a un detenido por fuera de lo establecido legalmente. Por ejemplo, en los trasplantes de órganos, el Real Decreto regulador del mismo establece una serie de condicionamientos que no pueden ser violados invocándose la necesidad, puesto que los conflictos de intereses ya se han tenido en cuenta en esa actividad regulada por el Estado.
El estado de necesidad presupone una situación de peligro inminente y actual para un bien jurídico protegido. La fuente de dicho peligro puede proceder de fuerzas naturales, animales o por la agresión de un hombre. Por ejemplo, quien para huir de un secuestro sustrae a otro un coche o se refugia en un domicilio ajeno.
El peligro debe ser actual y no voluntariamente causado por el agente, es decir, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. El necesitado no puede haber sido la causa del peligro y, por tanto, de la situación de necesidad. Por ejemplo, no puede invocar el estado de necesidad quien se posesiona del único bote salvavidas de una embarcación cuyo naufragio ha sido producido por él mismo. Basta que haya querido la causa del peligro, aun no queriendo necesariamente el resultado, para quedar fuera de esta causa de justificación.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, nos coloca en la necesaria conclusión de que, al menos, sea igual o menor, lo que como se ha avanzado con anterioridad, convierte esta eximente en una previsión de doble naturaleza jurídica. Por una parte, causa de justificación para todos aquellos supuestos en que el mal causado sea menor que el salvado, y excusante, para los supuestos en que el mal generado o bienes salvados sean de igual rango. La ponderación de estos dos males debe llevarse a cabo sobre las bases valorativas contenidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con el rango que cada bien tenga dentro del ordenamiento jurídico, y el grado de lesión ocasionado respecto de los bienes susceptibles de ser lesionados.
En cualquier caso, el ocasionamiento de la lesión de un bien jurídico de otra persona o la infracción de un deber deben ser el medio necesario para salvar otro bien jurídico de superior rango y grado. Y por tanto, del mismo modo que en la legítima defensa, debe predicarse la necesidad de salvamento, la inevitabilidad de la lesión de un bien jurídico o la infracción de un deber, y la proporción entre la lesión y el peligro corrido por el bien jurídico salvado. Por ejemplo, el padre que solo puede en una elección trágica salvar a uno de sus hijos de un incendio, quedaría exento de la omisión del deber de socorro o, en su caso, homicidio imprudente respecto de la muerte del otro. La separación de dos gemelas siamesas que comporta la muerte de una cuya salud es menor a la de otra puede ser la elección trágica de un estado de necesidad. El médico que debe desconectar la reanimación de la mujer que sufre una muerte cerebral irreversible para salvar la vida del concebido que necesita la misma máquina de reanimación cuando nace.
3. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO Y
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Quizás la causa de justificación más amplia, en el sentido del ordenamiento jurídico en su totalidad, sea la del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y cumplimiento de un deber, porque cuando tratamos de justificar un comportamiento típico debemos ponderar si efectivamente este no se ha producido al amparo o con la cobertura del disciplinado ejercicio de un derecho, oficio o cargo. O del cumplimiento de un deber.
