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B. Sujetos activo y pasivo. Especial consideración a los medios de comunicación y a los profesionales de la información.
a (^) Cuestiones generales.
Este delito puede ser cometido por cualquier persona, lo que significa que el sujeto activo es indiferenciado.
Son muchas las resoluciones judiciales dictadas en la última década que se han manifestado en torno a las calumnias en relación a los profesionales del periodismo como posibles sujetos activos del mismo, sin duda porque, en cualquier sociedad democrática es a ellos a quieres corresponde trasladar a la opinión publica noticias de interés general, aunque a veces sobrepasen los límites permitidos en el ejercicio de la libre información.
En consecuencia, la prueba de este elemento debe llevarse a cabo teniendo en cuenta el contexto general en el que la calumnia se haya producido, sin olvidar a este respecto la que desde hace más de treinta años constituye consolidada doctrina del TC español en torno al requisito de la veracidad, que como ya es sabido, no se corresponde necesariamente con la verdad de lo narrado.
b Reflexiones sobre determinados aspectos relevante para la profesión periodística: el secreto profesional, la cláusula de conciencia, el seguimiento de la tramitación judicial de ciertos supuestos mediáticos, los juicios paralelos celebrados en algunos platos televisivos, y el mal llamado ‘’periodismo de investigación’’.
En el ejercicio de esta peculiar profesión cobran relevancia práctica ciertos aspectos inherentes a la misma, son el derecho al secreto profesional y a la cláusula de conciencia.
Esto es, cualquier periodista debe saber y asumir que la libertad de prensa tampoco es absoluta, y que su ejercicio está sometido a ciertos límites. A partir de esta premisa, la protección del secreto profesional viene a sustentarse en un doble fundamento:
1 De naturaleza objetiva, reside en la propia sociedad como natural destinataria de la facultad de recibir información sobre asuntos de interés general.
2 Connotaciones subjetivas , en base al que el periodista debe poder ejercer su derecho a comunicar una información rodeada de las suficientes garantías profesionales a tales efectos.
De ahí que no tenga cavidad en este concepto la llamada ‘’prensa amarilla’’ suele apelar fuentes poco fidedignas o, incluso, inexistentes.
Es un acierto que la CE reconozca y ampare el derecho del ‘ ’periodista responsable’’ a guardar secreto sobre la identidad de sus fuentes de información ante la propia empresa a la que pertenezca o ante los poderes públicos, órganos judiciales incluidos, sobre todo si tenemos en cuenta que no ocurre lo mismo en otros sistemas jurídicos. Algunos Estados de la Unión disponen de las llamadas ‘’leyes escudo’’ encargadas de tutelar ese derecho de reserva sobre las fuentes como garantía de los profesionales de la información.
No obstante, creo que sería muy conveniente a efectos garantistas que su reconocimiento constitucional se desarrollara a través de una ley orgánica, reguladora de su régimen jurídico. Así como el de la cláusula de conciencia, a la espera de que llegue a ser algún día definitivamente aprobada.
secreta de las actuaciones judiciales, y el del proceso judicial , en cuyo inicio tales actuaciones han de ser reservadas porque se basan en meros indicios que afectan a personas no declaradas todavía culpables, a quienes ampara la
presunción de inocencia. Dicho reconocimiento no significa negar el derecho
de la afectada, utiliza en sus Fundamentos Jurídicos unos razonamientos impecables declarando vulnerada la intimidad y la imagen de la recurrente y rectificando las inexplicables decisiones adoptadas en su día por los órganos judiciales inferiores que tuvieron previamente
que pronunciarse sobre esta causa al ignorar por completo esta forma ilícita
honor, conllevaría la impunidad de la misma teniendo presente el carácter de última ratio del ordenamiento punitivo.
En este orden de ideas, nada se opone a que las calumnias se integren por ambos elementos, objetivos y subjetivos los cuales, más que excluirse entre si estarían llamados a completarse: la falsedad objetiva de lo imputado, de una parte (tipo objetivo) y la falsedad subjetiva o actitud interna del informador (tipo subjetivo: dolo directo o eventual) de tal forma que la imputación objetivamente verdadera de un hecho delictivo, pese a creerla falsa su autor o no haberla contrastado suficientemente, tendría que calificarse de atípica al falta la vertiente objetiva del tipo del art. 205 CP; misma conclusión de declaración de atipicidad a la que se llegaría caso de ser aquélla objetivamente falsa o inexacta en lo esencial en su contenido, aunque el sujeto activo desconociera ese dato o hubiera contrastado la información, ya que entonces faltaría la vertiente subjetiva del mismo.
Por tanto, si la falsedad objetiva fuera en realidad un elemento del tipo el papel a desarrollar por la exceptio seria redundante.
La prueba en el proceso penal de la verdad de lo imputado corre de cuenta del acusado por calumnia, surge el problema de determinar si se estará vulnerando el principio de presunción de inocencia como debe ser, no corresponde al acusado sino al que acusa en base a ese delito, dudad que determinado sector jurisprudencial intenta despejar declarando que la exceptio constituye un auténtico medio de defensa del que dispone el acusado y del que surge la estrecha relación existente entre esta figura.
A mi juicio, con el citado principio constitucional debería ser al revés, es decir, la presunción de inocencia ha de ser favorable al acusado si, pese a todo, no consigue demostrar plenamente la verdad de lo imputado, o, lo que es lo mismo, cuando exista esa dudo, los tribunales deben dictar una sentencia absolutoria.
3 Formas especiales de aparición del delito.
3.a Grados de ejecución.
Entendemos que las infracciones tipificadas en el Título XI CP
deberían calificarse como delito de lesión, y no de peligro, aunque
éste sea concreto; tesis defendida por algún autor.
De igual modo, entiendo que tanto las calumnias como las injurias
son delitos de resultado y no de mera actividad, y requieren para su
respectiva consumación que la imputación del hecho, delictivo o no,
así como la manifestación de expresiones, lleguen a ser conocidas por
su destinatario. Una vez proferidas unas y/o otras, lleguen al
conocimiento público y la colectividad de esté en condiciones de
emitir su juicio valorativo de desaprobación de la persona ofendida.
La determinación del momento consumativo dependerá normalmente
de la forma concreta en que unas y otras se hayan manifestado, por
ejemplo, cuando se emitan de forma oral y directa en presencia del
afectado y la desaprobación colectiva se produzcan de manera
prácticamente instantánea, habrá que afirmar que ambas se habrán
consumado en ese mismo momento, mientras que si se realizan por
escrito o a través de cualquier otro medio de difusión no inmediata
es que transcurra un lapso de tiempo entre el instante de proferirlas y aquél
en el que la comunidad y el propio ofendido lleguen a conocerlas.
Si, por ejemplo, se plasmaron en un periódico o se emitieron en un
programa de tv se atenderá, respectivamente, a la fecha de su
publicación o emisión, y no a la que de su impresión o grabación,
salvo que, se trate de un programa realizado en directo. En cambio, si
se vertieron ante 3º personas, estando ausente el sujeto pasivo, será
suficiente con la presencia de las mismas para entender lesionado su
honor.
3.b Relaciones concursales.
Entre injuria y calumnia existe una relación de género-especie,
siempre que la primera infracción se manifieste en su modalidad de
‘’imputación de hechos’’. Por tanto, solo en el primer supuesto la
calumnia (especie) desplazará a la injuria (género) cuando la citada
imputación recaiga sobre hechos delictivos, pues, de lo contrario.
Cabría calificar la conducta como injuriosa en base a la relación de
subsidiariedad existente entre este delito y el de calumnias, ya que,
éstas constituyen una modalidad agravada de las primeras.
La jurisprudencia suele resolver por consumación la concurrencia de
ambas infracciones delictivas en una misa hipótesis y contexto,
quedando de esta forma la injuria, como delito menos grave
subsumida en la calumnia. Ahora bien, si la injuria se concreta en la
manifestación de expresiones insultantes o formalmente injuriosas
debe plantearse la posibilidad de sancionar ambas conjuntamente a
través de un concurso de delitos.
Por otro lado, si dichas imputaciones se llevan a cabo con reiteración,
en fechas próximas, y se dirigen contra una misma persona, pueden
reconducirse a la figura del delito continuado.
En cuento al delito de acusación y denuncia falsas, la relación
concursal con la calumnia debe igualmente resolverse por
especialidad a favor de la primera infracción, que desplazaría la
segunda. Esta es, la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria.
4 Penalidad. Calumnias agravadas mediante
publicidad.
La gravedad de la pena señalada por el art. 206 CP para las
calumnias depende de la forma en que éstas hayan sido propagadas,
esto es, de que se realicen con o sin publicidad:
4.1correspondiendo a aplicar en el primer caso la sanción alternativa
de prisión de seis a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.
4.2En el segundo supuesto solo la de multa de cuatro a diez meses.
La diferencia punitiva radica en la mayor entidad inherente al hecho
de proferirla a través de la imprenta, radiodifusión u otro medio de
Finalmente, deben tenerse presente las disposiciones relativas a la
responsabilidad penal en cascada que prevé el art. 30 CP para los
casos en los que tanto la calumnia como la injuria se hayan cometido
utilizando medios de difusión mecánicos, si bien abundaremos en ello
en el capítulo correspondiente.
