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Tema 2. El aborto.
Introducción.
El delito de aborto regulado en el Título II del Libro II CP, protege la vida del producto de la concepción, mientras esta sea dependiente de la vida materna, por no haber tenido lugar aun su nacimiento. 1.- El bien jurídico en los delitos de aborto es la vida del nasciturus , siendo uno de los primeros en la jerarquía de valores defendibles jurídica y socialmente.
2.- Objeto material del delito es el producto de la concepción vivo, en cualquiera de sus estadios de embrión o de feto, puesto que sobre él recae directamente la conducta típica. Sólo pueden ser objeto material del delito de aborto el fruto de un proceso fisiológico de gestación y no de desarrollos patolóticos de ésta, cuando sean inviables. Respecto al límite mínimo del aborto, entiende la opinión jurídica hoy dominante, más próxima a los criterios médicos, que sólo debe considerarse objeto material al producto de la concepción, a partir de que su existencia resulta detectable, es decir, cuando se produce su anidación en el útero materno, de manera que el período anterior no tiene relevancia a efectos de aborto. Como consecuencia, son atípicos los procesos anticonceptivos dirigidos a evitar la anidación del óvulo fecundado y, en los supuestos de fecundación in vitro, la destrucción del óvulo antes de la anidación, ya que su relación con el aborto comienza después de que el embrión se haya transferido a la mujer, y haya anidado en esta.
3.- La conducta típica está constituida por la muerte del feto, siempre que el aborto se lleve a cabo en contra o sin la voluntad de la gestante, al desanidarlo del útero, mediante su destrucción en el vientre materno o por su provocada expulsión prematura, formas ambas de extinción de la esperanza de la vida que también en el CC encuentra protección (art. 29 CC). Por el contrario, el aborto libre e informado, lo denomina la STC 53/1985, de 11 de abril, es impune, por atípico, en el supuesto del artículo 14, que admite la interrupción del embarazo a petición de la mujer, dentro de las primeras catorce semanas de gestación, siempre que se cumplan los requisitos a) de haber informado a la mujer sobre todas las posibilidades públicas de apoyo a la maternidad, según los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley; y b) que haya transcurrido un mínimo de tres días, desde la información citada y la realización de la intervención. En cambio, la conducta abortiva es típica al sobrepasar el plazo legal de catorce semanas de gestación, aunque justificada por necesidades médicas, en el artículo 15, según el cual, excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas, siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación, y exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o exista riesgo de graves anomalías en el feto. Con respecto a la indicación médica referida a la salud de la gestante, debe ponerse de relieve que dada la evidente seriedad en el cumplimiento de los requisitos para la
práctica del aborto, han de observarse cuidadosamente los motivos para su prescripción, a fin de evitar los abusos, por excesiva ligereza en su concesión, que desfiguraban su sentido y alcance, en la regulación anterior. Son requisitos comunes, y necesarios para la interrupción legal voluntaria del embarazo, según el artículo 13, a) que se practique por un médico especialista o bajo su dirección; b) en centro sanitario público o privado acreditado; c) con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, del representante legal. Si bien podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento les corresponde exclusivamente a ellas; si bien al menos uno de sus representantes legales, deberá sr informado de la decisión de la mujer. No obstante, se prescindirá de tal información, cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia, o se producta una situación de desarraigo o desamparo.
4.- El aborto es un delito de resultado, al que se puede llegar mediante conductas activas u omisivas, y cuya consumación requiere la destrucción del producto de la concepción, por cualquier medio comisivo, cabiendo tanto los materiales como los psicológicos. Se discute si deben considerarse impunes determinados intentos que aparecen, como incapaces de producir el resultado de aborto. Así, para quienes la punición de la tentativa requiere una puesta en peligro real del bien jurídico, no serán punibles tales conductas; en cambio, para quienes consideran suficiente la realización de una acción peligrosa si serán punibles. Todo ello, en el caso de un aborto no consentido, o consentido, pero sin cumplir los requisitos legales para su práctica. En cambio, tratándose de un aborto legalmente consentido por la embarazada, la conducta que tratara de impedir su producción, supondría un atentado contra su libertad reproductiva; lo cual también puede llevarse a cabo mediante conductas normalmente omisivas, si bien son posibles conductas activas.
5.- sobre el difícil problema de las soluciones político- criminales respecto de la interrupción del embarazo, cabe señalar, que toda interrupción voluntaria de embarazo comporta un conflicto de intereses, en base al cual, mientras se reconoce un valor de interés digno de protección a la vida prenatal, se reconoce también a la madre, entre otros, un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carácter de jurídicamente aceptable la conducta del aborto.
a) El "sistema de las indicaciones" supone la despenalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo,centrada en la existencia de un conflicto entre los intereses de la mujer que no desea continuar la gestación, y la tutela jurídica que ampara la vida prenatal. Pero se entiende que la protección que a dichos intereses debe dispensarle el Derecho penal no es absoluta, sino relativa, traduciéndose dicha
continuidad del embarazo. La citada Ley alemana, se basó en la convicción de que la protección de la vida en formación no puede llevarse a cabo, sin embargo, en contra de la embarazada, sino que debe hacerse de forma conjunta con ella. De esta forma, es Estado renuncia a establecer criterios materiales para alcanzar la impunidad, en caso de una interrupción del embarazo, trasladando la autorización de la decisión sobre la cuestión a la propia embarazada, durante las primeras doce semanas de gestación. Así, si la embarazada ha cumplido con los requisitos formales, entonces el Estado acepta, respetando la responsabilidad propia de la embarazada, que la interrupción del embarazo resulte impune, mediante la exclusión de la antijuridicidad de esta conducta o mediante su consideración como atípica. A pesar del derecho a decidir en última instancia, que tiene la mujer, no puede equipararse, en temas de interrupción el embarazo, este modelo de asesoramiento con el modelo de plazos. El asesoramiento debe ser llevado a cabo en un centro reconocido por la Ley, a fin de que esté capacitado para las finalidades que debe cumplir, quedando excluido como asesor, el médico que lleve a cabo la intervención abortiva. En cuanto a las repercusiones económicas de esta intervención, el Estado aleman determina que los gastos de la interrupción de un embarazo realizado con el debido asesoramiento, no deben ser asumidos por el Estado, pero sí los asume, cuando se trata de embarazos acogidos a las "indicaciones" previstas legalmente al respecto. Para las mujeres en situaciones de necesidad económico, el legislador prevé que se les restituirá también aquellos gastos no cubiertos por el sistema público de salud, a fin de evitar que, por razones económicas, la mujer acabe recurriendo a medios ilegales. De otra parte, se llegó a esta situación de no asunción de gastos públicos, salvo en las excepciones indicadas, porque el TC alemán declaró inconstitucional que el aborto fuera sufragado con fondos públicos. Nuestra reciente legislación se ha decantado por un sistema intermedio entre estas dos citadas posibilidades, si bien con una diferencia esencial respecto del asesoramiento, y es que, según el artículo 18 de la LO/2010, el coste de las intervenciones abortivas será asumido por el Sistema Nacional de Salud. Evidentemente se trata de una imposición legislativa que el Estado, en un plazo mayor o menor habrá de reconsiderar seriamente, a pesar de los réditos políticos que pueda devengar inicialmente, se le acabará "yendo de las manos", como cualquiera puede fácilmente comprender, y ante las críticas sociales que decibirá, supondrá un tratamiento discriminatorio inasumible desde todos los órdenes sociales, aumentando además, necesariamente, para hacer frente a esta decisión, los medios recaudatorios, y frente a todos los ciudadanos que verán mermadas sus prestaciones, también en otros ámbitos sociales, y tanto más si las sufragan ellos con su esfuerzo personal que puede llegar a ser excesivo. Por ello, el aborto realizado dentro del sistema de asesoramiento, sin indicaciones que lo hagan aceptable y la embarazada tenga suficiente respaldo económico, no debe ser aceptado su coste por el sistema público de salud.
Con relación a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios, resulta de interés conocer la Sentencia de 27 de diciembre de 2010, contraria en parte al Auto de 29 de diciembre de 2010, jurisdicción contenciosa administrativa de Castilla- La mancha, y en la que otorga una medida cautelar consistente en la posibilidad de objetar los médicos de atención primaria, en su labor de información sobre la interrupción voluntaria del embarazo.
En conclusión, debe hacerse constar que, cualquiera que sea la posición adoptada sobre este problema, no solamente respecto de nuestra propia legislación, sino que hablamos de orientaciones a tener en cuenta por todos los países, que el aborto nunca puede ser un medio para el control de la natalidad, y que resultan imprescindibles y de obligada antecedencia en la sociedad, las políticas preventivas, bien orientadas y resueltas, precisamente en el sentido del texto legislativo LO/2010, la correcta utilización de la planificación familiar, y la adecuada educación sexual, con carácter previo, y realistas en su implantación y desarrollo social, en el marco de una sexualidad responsable, en vez de acudir al recurso fácil, demagógico y contraproducente del aborto irresponsable, que es aquel que entre otros efectos perversos produce la indiferencia personal y social ante la variada problemática que el aborto conlleva. Todo lo cual supone, el resultar preferible requerir a los legisladores para que legislen de una manera reflexiva y competente, superando los sinsentidos que suelen protagonizar, las legislaciones inadecuadas y las sociedades débiles y desnortadas.
6.- Punibilidad. Con la nueva regulación propuesta en el articulo 145 bis, relativa a la creación de una excusa absolutoria para la mujer que consienta la prática del aborto o se practique el autoaborto, sin cumplir los requisitos legales establecidos para su realización, incluso deviene innecesaria la excusa absolutoria del artículo 146 prevista para la embarazada que se ocasione el aborto por imprudencia grave.
