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Capítulo I
LA PRUEBA DE LOS DERECHOS
- Recapitulación .................................................................................I-1 / S umarIo
- Introducción.....................................................................................I-7 /
- 2.1. Unidad de la prueba en los distintos procesos .....................I-7 /
- 2.2. Creación o aplicación del derecho. Verdad y prueba .............I-7 /
- 2.3. La dispensa de prueba I-8 /
- 2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales.........I-9 /
- Los tiempos de producción de la prueba....................................... I-10 /
- 3.1. La carga y oportunidad de la prueba I-10 /
- 3.2. Prueba en sede administrativa: El expediente ...................I-11 /
- 3.2.1. Su carácter de instrumento público o no ...................I-12 /
- administrativo................................................................. I-14 / 3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente
- 3.2.3. La vista y fotocopia del expediente ............................I-15 /
- 3.3. La prueba en sede judicial ...................................................I-15 /
- 3.4. Prueba judicial en otra jurisdicción o competencia ............I-16 /
- 3.5. Producción privada de la prueba .........................................I-18 /
- 3.5.1. Testimonios .................................................................I-18 /
- 3.5.2. Pericias ........................................................................I-18 /
- Legalidad y admisibilidad de la prueba .......................................I-18 /
- secretas ..................................................................................I-18 / 4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o
- 4.2. El alegato informal ..............................................................I-19 /
- 4.3. Pruebas inadmisibles I-20 /
- 4.4. Pruebas que hacen a la privacidad de la persona I-20 /
- Medios de prueba ..........................................................................I-21 /
- 5.1. Prueba testimonial y de absolución de posiciones ..............I-21 /
- 5.1.1. De los funcionarios públicos........................................I-21 /
- 5.1.2. De los particulares I-22 /
- 5.1.3. Testigos expertos........................................................ I-22 /
- 5.2. Pericias e informes técnicos I-22 /
- 5.3. Fotografías y video...............................................................I-23 /
- 5.4. Fax, télex, etc. I-24 /
- 5.5. Prueba de informes I-24 /
- 5.6. Grabaciones telefónicas....................................................... I-24 /
- 5.6.1. Telefonía común I-24 /
- 5.6.2. Telefonía celular y otras grabaciones I-25 /
- 5.7. Otros medios de prueba....................................................... I-25 /
- Gobierno y apreciación de la prueba. Teoría y praxis .................I-27 /
- 6.1. En primera instancia judicial ..............................................I-27 /
- 6.2. En instancia única colegiada ..............................................I-28 /
- 6.3. La importancia de la prueba privada en tales casos ..........I-29 /
- única ......................................................................................I-29 / 6.4. El prejuzgamiento judicial en casos de instancia colegiada
- 6.5. Eficacia y admisibilidad de la prueba .................................I-29 /
la defensa del usuario y del administrado
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regla sustantiva;”^4 “el alcance de una regla y, por lo tanto su sentido, depende
de la determinación de los hechos.”^5 Hoy en día enfatizaríamos lo mismo para
los principios jurídicos a que nos remitimos supra , nota 2. Estos se determinan
necesariamente a través de la prueba, correspondiendo entonces a los intérpretes
del derecho, sean estos los abogados, los funcionarios o el conjunto de empleados,
funcionarios y magistrados que integran cada órgano jurisdiccional, como primera
medida y antes de ver el derecho, detenerse en “verificar si el hecho imputado
se probó y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar
la medida,”^6 pues “el control de legalidad supone que los hechos se configuren y
clasifiquen adecuadamente y las sanciones se ajusten a su texto;”^7 “la justicia de
la solución del caso concreto deriva de la dilucidación verdadera de los hechos y
el derecho en él involucrados.”^8 El derecho ha sido concebido para asegurar “que
hay prueba documentada que proporciona una base racional o lógica para la de-
cisión [...] (y que ésta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de
la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso [...] Una
conclusión basada en [...] prueba abstracta puede ser «racional», pero no es una
decisión «racional» en el caso del cual se trata.”^9
Conviene detenerse un instante en este punto para puntualizar que “ocurre
que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser
simultáneamente de una manera y de otra [...] la realidad como tal, si se ha pro-
ducido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad
discrecional,” “porque no puede quedar al arbitrio de la Administración” (ni de
cualquier otro órgano de los que componen el Estado) “discernir si un hecho se ha
cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no
ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho
Administrativo.”^10
Es necesario pues que un buen abogado, funcionario o juez indague “—a veces
exhaustivamente— las circunstancias de hecho implicadas en la causa someti-
da a su decisión para, en función de ese análisis, resolver si mediaba o no en el
(^4) bINder y berGmaN, op. cit. , p. 2. (^5) levI, edward, Introducción al razonamiento jurídico , Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 10. (^6) CNFed. CA, Lamas , LL , 123: 149, JA , 1966-V, 203; CNT, Sala V, 1960, Arroyo , LL , 101: 3. (^7) CSjN, Molinelli, 1967, Fallos , 267: 77 y 79 y Grichener , 1965, Fallos, 262: 67 y 71, cons. 5º y sus referencias. (^8) G uaStavINo , elíaS, Tratado de la “jurisdicción administrativa” y su revisión judicial , t. I, Bue- nos Aires, 1989, 2ª ed., p. 31; en la p. 32 de su 1ª ed. decía: “a la justicia de los conflictos se llega sólo partiendo del conocimiento de la verdad de los hechos;” ver también tawIl , G uIdo S aNtIaGo , Administración y justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa , t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 400. (^9) jaFFe , louIS, Judicial Control of Administrative Action , Boston-Toronto, Little, Brown and Company, 1965, p. 601. (^10) G arCía de eNterría , eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder , Madrid, Civitas, 1983, 3ª ed., pp. 31-2, quien recuerda su art. “La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria_._ ” Esta famosa frase es también transcripta por tawIl , t. II, op. cit. , pp. 392-3.
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concreto supuesto esa inadecuación de los medios previstos en la norma tachada
de inconstitucional, con los fines que perseguía y que —de existir— autorizaría
a sostener su irrazonabilidad .”^11
Pues para determinar esa realidad se hace necesario como primera medida
“examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentación;” se trata
entonces del esfuerzo por “hacer hablar los papeles” según la antigua fórmula
de trabajo del Consejo de Estado francés;^12 es preciso que “esta prueba se infiera
de las piezas del expediente.”^13
Si el necesario principio de derecho es que debe mantenerse y aplicarse al
menos “una cierta racionalidad dentro de la vida administrativa;”^14 si, como es
claro, el que debe resolver “en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la
solución justa, aquella que postulan «las circunstancias particulares de tiempo
y de lugar»,”^15 y ello ha de hacerse a través de “la amplitud y minuciosidad de
las comprobaciones;”^16 no queda sino el indispensable camino de “procederse a
investigaciones de hecho bastante delicadas.”^17
Tanto en arIStóteleS como en SaNto tomáS puede encontrarse la base ex-
perimental del conocimiento humano, idea destacada por éste último;^18 leIbNIz
señalaba que es inagotable el repertorio de características determinantes de
hechos empíricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de
la experiencia son infinitos y por ello, siendo finita la percepción sensible —in-
cluso con todos los auxilios de la ciencia— siempre encontrará que los objetos
(^11) padIlla , mIGuel , Lecciones sobre derechos humanos y garantías , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986, p. 77. (^12) C ormeNIN, m. de, Droit administratif , t. I, París, Pagnerre y Gustave Thobel, 1840, 5ª ed., p. 11, nota 3, destacaba el trabajo detallista de auditores que verifican, instruyen e informan los expe- dientes; CHapuS, reNé, Droit Administratif Général , t. I, París, 1985, p. 316; 1993, 7ª ed., p. 366 y ss.; rIGaud , jaCqueS y delCroS, X avIer , Les institutions administratives françaises. Les structures , París, 1984, p. 238. El “saber ver” es un arte difícil, hasta en lo que parece ser fácil: infra , nota 100. (^13) letourNeur , M., “El control de los hechos por el Consejo de Estado francés,” RAP (Madrid), 7: 221. (^14) G oldeNberG, léo , Le Conseil d´État juge du fait. Étude sur l’administration des juges , París, Dalloz, 1932, p. 192. Ver también rIvero , jeaN, “La distinction du droit et du fait dans la juris- prudence du Conseil d´ État français,” en el libro Le Fait et le Droit. Études de Logique Juridique , Bruselas, 1961, p. 130 y ss.; letourNeur , op. loc. cit. (^15) Ver rIvero , “ Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif,” en el libro Pages de Doctrine , t. I, París, L.G.D.J., 1980, p. 70; “Le huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès du pouvoir, ” Pages de doctrine , t. II, p. 329; “Nouveaux propos naïfs d’un huron sur le contentieux administratif,” C oNSeIl d´état, Études et Documents , 1979/1980, 31: 27-
- Ver raFFo , julIo C., Introdução ao conhecimento jurídico , Río de Janeiro, Forense, 1983, p. 100 y ss., “As circunstancias da conduta.” Es la “realidad social” que el abogado debe conocer, como señala C ueto rúa, op. cit. , p. 160 y ss., así como su “realidad económica,” p. 168 y ss. Ver en NIeto y G ordIllo, op. cit , mi nota “Neutralidad vs. imparcialidad e independencia,” pp. 80-1. (^16) letourNeur , op. cit. , p. 223. (^17) letourNeur , op. cit. , p. 225. (^18) C opleStoN, F. C., El pensamiento de Santo Tomás , México, FCE, 1969, pp. 25-30.
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En definitiva se trata de una diferencia en cuanto al modo y alcances de la
percepción de la realidad —a través de la prueba—, con que un juez esté dispuesto
a fallar. Cuanto menos esté dispuesto a indagar sobre los hechos, menos jerar-
quizada será la sentencia. Cuanto más profundice en el análisis de los hechos y
la producción de prueba, incluso de oficio, mejor servicio de justicia prestará a la
sociedad. Es en la indagación de los hechos donde se realiza el más importante
test de cada caso de derecho.
Cabe además tener presente los cambios en los hechos que se producen a tra-
vés del tiempo,^24 los cambios en la percepción y prueba de ellos, la información
adicional que se produce, etc. y evaluar siempre cómo afecta el caso. Los casos
son dinámicos, como dinámica es la prueba que nos va mostrando poco a poco
—nunca completamente— la realidad de los hechos. Al producirse nueva prueba,
varía nuestra percepción de los hechos y por ende del caso.
Cabría preguntarse aquí, si incurriría el juzgador en una violación al principio
de congruencia en el supuesto de considerar en su decisión hechos relevantes no
afirmados por las partes. No obstante, debe advertirse que “la misión del juzgador
es asegurar la efectividad del derecho en su integridad, así como las garantías
constitucionales en su conjunto, mandato que impone, en algunas situaciones,
flexibilizar la congruencia (vale decir, hacer una excepción a este postulado),
siempre que se asegure la bilateralidad, con el objeto de acordar una solución
mejor y más justa al conflicto.”
Es que el fundamento estriba en la eficacia de la sentencia, permitiendo la
actualización de las cuestiones fácticas que la decisión está llamada a regular.
Así pues, tal como el art. 163, inc. 6º, del CPCCN, permite al juez hacer mérito
en su sentencia de hechos no afirmados, producidos durante la sustanciación del
juicio y que resulten de la prueba, aunque no hubiesen sido invocados oportuna-
mente como hechos nuevos; todo aquel que está llamado a resolver una contienda
(funcionario, juez administrativo o judicial) debiera considerar oficiosamente
hechos distintos de los invocados y que resulten de la prueba a fin de resolver el
conflicto a la luz de la realidad actual.^25
Pero no sólo “pueden presentarse factores sobrevinientes” que modifiquen
“el supuesto de hecho inicial,” sino que también pueden cambiar “las reglas
aplicables,”^26 “el resultado que se considera deseable,” la autoridad decidente,
(^24) rombauer , marjorIe d., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing , St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1984, p. 328; C ueto rúa, op. cit. , p. 139 y ss. (^25) D e los santos , M abel a. “Flexibilización de la congruencia,” LL , 2007-F, 1278. (^26) CarrIó , op. cit. , pp. 32-3, punto G. En otro sentido agrega levI, op. cit. , p. 12, que “Las reglas cambian mientras son aplicadas,” en el derecho administrativo argentino esto adquiere niveles previamente inconcebibles, a punto tal que atentan contra la seguridad jurídica y la atracción de inversiones extranjeras, auyentando al mismo tiempo las nacionales. En el vol. anterior y en el presente abundamos en las referencias.
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las circunstancias que rodean el caso,^27 el entorno jurídico político,^28 las ideas
dominantes en la sociedad o en el gobierno, los funcionarios mismos,^29 etc. Más
aún, el abogado debe conocer la totalidad del contexto del caso: económico, social,
etc. Según el tipo de casos que analice, ello puede llevarlo a incursionar por los
más diversos campos de conocimiento, al menos para estar en condiciones de
comprender una pericia, formular preguntas y repreguntas, y entender el im-
pacto de tal prueba sobre el encuadre del caso. Es una de las razones que hacen
fascinante la práctica del derecho: Uno se va enriqueciendo con informaciones
que seguramente apenas llegará a conocer de manera superficial pero que en
todo caso, al pertenecer a las ramas más diversas de las ciencias o de las artes,
lo enriquecen espiritualmente. Es la única forma de practicar el derecho, com-
prendiendo la inserción de los hechos del caso en el mundo, en el estado actual
del conocimiento humano.
Algunos fallos consideran que “las sentencias deben atender a la situación
existente al momento de la decisión,^30 lo que torna inoficioso su tratamiento al
carecer el planteo de objeto actual;”^31 materia opinable si se la formula de tal modo
como regla genérica. Recordemos que para la solución de casos “la única regla es
que no hay ninguna regla”^32 y el axioma popperiano de que “Nunca se puede estar
seguro de nada.” No se debe buscar al “ídolo de la certidumbre [...] la adoración
de este ídolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor
y la integridad de nuestras constataciones. La opinión equivocada de la ciencia
se detalla en su pretensión de tener razón: pues lo que hace al hombre de ciencia
no es su posesión del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagación
de la verdad persistente y temerariamente crítica.”^33
Recuerda Cardozo que en sus primeros años “Buscaba la certeza. Estaba
oprimido y desalentado cuando encontraba que la búsqueda de ella era fútil;”
pero luego dijo: “Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido
(^27) Son “las circunstancias de la conducta:” raFFo , op. loc. cit. ; recuerda C ueto rúa, op. cit. , p. 160 y ss., 168, la necesidad de percibir la realidad social y económica y cómo un entorno social distinto puede hacer prevalecer un método interpretativo sobre otro: op. cit. , p. 226. (^28) Es la realidad política, que el abogado debe conocer: C ueto rúa, op. cit. , p. 170 y ss. (^29) Requiere la capacidad psicológica de percepción de otros: C ueto rúa, op. cit. , p. 165 y ss. (^30) CSJN, Fallos , 216: 147, Manassé , 1950; 243: 146, Yanes de Touzón , 1959; 244: 298, Almansa de García , 1959; 259: 76, Montanaro , 1964; 267: 499, White de Torrent , 1967; 308-1: 1087, Pulvirenti de Alberte , 1986; 318: 342, Convención Reformadora de la Constitución de la Pcia de Buenos Aires, 1995; 320: 1653, Distribuidora Ganadera S.A, 1997; 331: 2628, Edesur, 2008. (^31) CSJN, Fallos , 231: 288, Rubinstein , 1955; 253: 346, Semanario “Segunda República ,” 1962; 307-2: 2061, Peso , 1985; 316-1: 479, Bahamondez , 1993; 318: 1084, Caja Complementaria de Pre- visión para la Actividad Docente, 1995, cons. 2º. No actúa así la Corte de EE.UU. en Roe v. Wade , 410 U.S. 113, 1973. (^32) O como dice Cardozo , beNjamíN N., The Nature of the Judicial Process , New Haven, Yale UP, reimpresión 1952, p. 161, “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estándares y grados,” esto es, grandes principios; lord deNNING, The Discipline... , op. cit. (^33) popper , K arl, La lógica de la investigación científica , Madrid, Tecnos, 1973, p. 261.
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sistema jurídico, en cualquier país. Sólo en algunos métodos de enseñanza se
dice a veces otra cosa.^37
Admitimos a partir de popper que no existen verdades absolutas ni en las
ciencias físicas o naturales ni menos todavía en el derecho; sólo hay conjeturas,
o si se quiere verdades con comillas, provisorias. Una es la “verdad” de la admi-
nistración, otra la “verdad” de las partes en el juicio, otra es la “verdad” en la
sentencia del tribunal en cada instancia sucesiva. Cuando se agoten las instancias
¿será la “verdad” la de la última sentencia? Como dice GarCía de eNterría , los
tribunales superiores no tienen la última palabra: La tiene la doctrina; o como
decían antaño los marxistas, la historia; o los historiadores y sus revisionismos:
Es decir, nadie.
En definitiva, nadie salvo Dios sabe cuál es la verdad de un caso de derecho.
Siempre va a ser una verdad provisoria, o más bien una mera conjetura, buena
o mala, pero conjetura al fin, sujeta siempre a una eventual demostración de
falsedad. Con lo cual tampoco debemos exagerar la crítica sobre la eventual
incertidumbre de la decisión en algún modo subjetiva del tribunal;^38 el que sea
imperfecta no le quita validez provisoria como conjetura o hipótesis, ni le quita
la posibilidad de resolver en forma definitiva, en el marco de la litis , una cuestión
contenciosa.
2.3. La dispensa de prueba
Cabe también recordar la distinción del derecho procesal común entre hecho
evidente, hecho público y notorio y conocimiento privado del juez.
Hecho evidente es aquello que nadie podría discutir ni ignorar. Que existe la
noche y el día; el sol, las estrellas, el calendario,^39 el tiempo, la vida y la muerte.
“La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lógicamente.
Hasta porque no tiene demostración.”^40 De todas maneras no ha de darse un al-
cance extremo al concepto de hecho evidente, pues “estos hechos evidentes, aunque
no necesitan de prueba por parte de quien desea justificarlos, pueden merecer
y aceptar la prueba del adversario, porque cada día el avance de la ciencia va
demostrando que hechos que se tenían por evidentes, como ciertos pacíficamente,
han pasado a la historia de las ideas científicas a raíz de otras nuevas.”^41
(^37) Nos remitimos al t. 6, libro I, El método en derecho , cap. XVIII. (^38) Sobre “Las razones del juez” ver C ueto rúa, op. cit. , pp. 135-54. Cabe señalar que la doctrina procesal enfatiza los deberes del juez de determinar la verdad jurídica objetiva: CSJN, Oilher , LL , 1981-C, 67; B.V.E ., ED , 173: 591; arazI, “El ocaso...,” op. cit. , y sus demás referencias; infra , t. 4, op. cit. , cap. VI, § 2 y 3. Explicamos el tema con mayor detalle en nuestro libro An Introduction to Law , op. cit., y su versión castellana Introducción al derecho, op. cit. (^39) S eNtíS meleNdo, Teoría y práctica del proceso , vol. III, Buenos Aires, 1959, p. 103. (^40) CarNellI, loreNzo, “El hecho notorio en el proceso dispositivo,” LL , 31: 631, 641; El hecho notorio , Buenos Aires, La Ley, 1944. (^41) eISNer, op. cit. , p. 45.
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Hecho público y notorio es aquello que todos saben en determinado tiempo y
lugar:^42 Que tal persona es el presidente de la República o el alcalde de la ciudad.
Como dice GuaSp, “No son, pues, hechos notorios aquellos que el órgano jurisdic-
cional pueda conocer oficialmente o privadamente, sino aquellos que disfrutan
de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se
desarrolla;”^43 lo notorio es “lo conocido por todos; más no lo que conozca el titular
del órgano en forma privada, con un número mayor o menor de personas.”^44 En
otras palabras, hecho notorio es aquel “que nadie lo pone en duda.”^45
El conocimiento privado del juez es aquello que el juez sabe, pero no está en
el expediente: No puede usarlo para resolver una cuestión, aunque debe ordenar
medidas para mejor proveer, para introducirlas al expediente. De ese y no de otro
modo puede llevarlo a la sentencia. Claro está, tampoco puede cerrar los ojos ante
la mera realidad observable a simple vista o con un mínimo esfuerzo probatorio.
2.4. La prueba en las facultades regladas y discrecionales^46
Lo dicho se aplica tanto a las facultades regladas como a las discrecionales, vieja
distinción que hoy se puede superar:^47 Porque habrá que determinar, ante los
diversos supuestos de hecho previstos por la ley, si lo que resolvió el administrador
encuadra en uno u otro supuesto, o en ninguno. Esa no es una cuestión normativa
o de interpretación jurídica, es fundamentalmente de interpretación de los hechos
a través de la prueba producida.^48 Es un misterio sólo explicable empíricamente^49
por qué existe en tantos países latinoamericanos y continentales europeos ese
cisma entre la enseñanza y la experiencia del derecho viviente.
El que hablemos de expresiones académicas, pues, no le quita al tema su
eminente empiricismo. En las facultades discrecionales como en la regladas
la prueba determina la solución del caso. Todas las técnicas de control de la
discrecionalidad y de las normas —principios jurídicos indeterminados, hechos
determinantes, buena fe, desviación de poder, confianza legítima, principios
(^42) Pero “más le vale al demandante demostrar el hecho que afirma, aunque a su juicio sea notorio,” como recuerda eSGuerra S amper, op. cit. , p. 44. (^43) G uaSp, jaIme, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil , t. II, 2ª parte, Madrid, 1947, p. 380. (^44) lópez NIeto y mallo , F raNCISCo, El procedimiento administrativo , Barcelona, Bosch, 1960, p. 825; H ellblING, erNSt C., Kommentar zu den Verwaltungsverfahrens Gesetzen , t. I, Viena, Manzsche Verlag, 1953, p. 274. (^45) alSINa , HuGo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial , t. III, Buenos Aires, Ediar, 1956, p. 249. (^46) Ampliar en G oldeNberG, op. cit. , caps. VI a X, p. 148 y ss. (^47) Infra , t. 9, Libro II, cap. VII, “Normas y principios.” (^48) Esto es el ABC de cualquier magistrado o abogado experimentado. Al abogado joven le lleva muchos años aprenderlo, duramente, con la experiencia. (^49) Lo intentamos en el t. 6, libro I, El método en derecho , cap. XVIII. Una visión más subjetiva o personal, coincidente, en el t. 10, A mi padre: Éste soy yo. La expresión actual de este parágrafo corresponde a la posición adoptada y explicada infra , t. 9, Primeros manuales , Libro II, cap. VII, “Normas y principios.”
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las pruebas que sustenten su acción:^59 “dada la posición de la Administración,
es lógico que recaiga sobre ella la carga de la prueba.”^60 La idea clásica es que la
administración podía actuar, pero debía probar;^61 la pregunta de hoy es si debe
probar antes de actuar, o si puede probar después ,^62 más grave que el interro-
gante análogo acerca de si la motivación del acto administrativo debe existir al
momento de su emisión o puede producirse posteriormente.^63
Cuando dicta un acto administrativo sin pruebas suficientes que lo sustenten
¿puede la administración en el proceso judicial producir la prueba que no produjo
antes en sede administrativa? ¿Puede demostrar tardíamente el sustento fáctico
de su comportamiento? Mucho depende de si se privilegia la verdad objetiva en
cualquier etapa del proceso, en cuyo caso puede admitirse la introducción de prue-
bas hasta en la etapa de sentencia en las más altas instancias,^64 o si se reafirma
el debido proceso en sede administrativa.^65 Se trata de que la administración al
momento de resolver tenga los elementos de prueba sobre los cuales adoptar una
decisión razonable. Es parecido al problema de la doctrina del “fruto del árbol
prohibido.” Quienes postulan que las pruebas ilegalmente obtenidas no pueden
ser base para una condena y quienes privilegian en cambio la “verdad” por sobre
las “formas,”^66 pueden encontrar un desarrollo pari passu en este otro debate.
3.2. Prueba en sede administrativa: El expediente
La prueba que se produce en sede administrativa consta en el expediente,
fundamental para el pleito. Con frecuencia es la prueba central para el juicio;
a veces, la única. Hay que distinguir los sumarios de tipo disciplinario, en los
en el contencioso-administrativo en Venezuela , Caracas, EJV, 1993, p. 169 y ss. (^59) mICHelI, op. cit. , p. 281, nota 118. Ver también, rodríGuez prado , julIeta, “La prueba en el proceso administrativo,” en tawIl , G uIdo S aNtIaGo (dir.), Derecho Procesal Administrativo , Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011, 1ª ed., pp. 471-479. (^60) G oNzález pérez , El procedimiento administrativo , Madrid, Abella, 1964, p. 467; doctrina com- parada uniforme. Comp., en cambio, CNFed. CA, Sala IV, ADECUA c/ENARGAS , LL , 1998-F, 338. (^61) treveS, op. cit. , p. 84 y ss., 161 y ss.; mICHelI, op. cit. , p. 178, nota 110; infra , t. 3, El acto administrativo , cap. V, § 5.3. (^62) Ver infra , t. 3, El acto administrativo , cap. V, § 5.3 “¿Necesidad de probar la legitimidad?,” respecto a la distinción entre la relevatio ad onere agendi y la relevatio ad onere probandi. (^63) Ver t. 3, cap. X, § 6.5, “La fundamentación previa, concomitante o ulterior.” (^64) Recargando la ya pesada y colapsada maquinaria judicial, como explicamos en el cap. XIII, “Problemas del acceso a la justicia.” (^65) Para juridizar la administración y evitar a futuro innecesarias intervenciones judiciales por un trámite administrativo hecho sin las reglas mínimas del debido proceso. (^66) Ver infra , t. 4, cap. IV, § 17, “¿Pueden invocarse en la decisión las piezas reservadas?” Ver C orvaláN, víCtor r., “El informante anónimo...,” LL , 2000-A, 258; palaCIo, lINo e ., “El principio de exclusión probatoria...,” LL , 2000-A, 239; La prueba en el proceso penal , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, pp. 34-9, § 6.2.1, “La regla de exclusión probatoria;” CarrIó , alejaNdro d., Garantías constitucionales en el proceso penal , Buenos Aires, Hammurabi, 2006, 5ª ed., p. 162; “Otra vez el tema de las confesiones policiales. El caso Miranda está lejos,” LL , 1993-B, 258; moSCato de S aNta maría , C laudIa b., El agente encubierto en el Estado de Derecho , Buenos Aires, La Ley, 2000; lord deNNING, Landmarks in the Law , Londres, Butterworths, 1984, pp. 17-8.
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cuales el carácter instructorio e inquisitivo suele ser limitativo para la defensa
del inculpado. Por lo tanto, hay que tomarlos con precaución. Luego están los
expedientes en general, que no tienen este problema. Esos expedientes que van
lentos, en los que parece que no pasa nada, después son lo principal del pleito:
tanto la administración como el particular deben cuidar qué le van incorporando.
La administración no siempre es cuidadosa en distinguir el valor probatorio de
lo que incorpora en el expediente y a veces da indistintamente crédito o falta
de él a distintos medios probatorios. De este modo, en esa etapa administrativa
pareciera valer más un informe que un testimonio y es más “válido” aquello de
conocimiento directo de quien informa. Si en un informe se dice que alguien
contó o relató algo, es posible que lo usen, pero ello es tan insuficiente como
prueba, como lo sería un testimonio en igual circunstancia. O sea, lo oído decir,
el hearsay del derecho norteamericano, es inadmisible como prueba testimonial
y también como informe. Eso no es un informe, es mero oído decir. Lo mismo en
lo referente a los registros o a las simples afirmaciones dogmáticas. Para que un
informe merezca credibilidad respecto de los hechos a los cuales se refiere, tiene
que ser una manifestación de lo que el funcionario ha visto con sus propios ojos
o sentidos. En cuanto al particular, si él ofrece pruebas que la administración
debe diligenciar, llamando testigos, ordenando pericias, pidiendo informes, etc.,
ello puede ser una pérdida de tiempo. La administración no lo hará. La única
salida práctica es producir privadamente^67 la prueba e incorporarla en forma
documental al expediente, ofreciendo a la administración su nueva producción
como prueba testimonial, pericial, etc., bajo su control y con su participación. Lo
más probable es que nada resuelva al respecto. Pero allí al menos el interesado
ha introducido prueba documental de su versión de los hechos y ella quedará en
el expediente para la hora del juicio.^68
3.2.1. Su carácter de instrumento público o no^69
Otra cuestión a considerar es si el expediente administrativo, no los actos jurídicos
que lo integran,^70 puede o no ser considerado como un instrumento público dentro
(^67) Ver infra , t. 4, cap. VI, § 7, “Producción informal de la prueba,” § 19.2, “Informes de personas no estatales,” § 22.8, “¿Prueba testimonial producida por escrito?,” § 26.2, “Procedimiento formal o informal,” y cap. VII, § 10.1, “Producción privada de la prueba.” (^68) Así, por ejemplo, a modo de instar a la administración a que dicte resoluciones que sean conse- cuencia del principio de verdad material, la Sala I de la CNFed. CA —única del fuero que sustenta este criterio—, en base al precedente Grinfeld de Goobar , 3-V-07, resuelve declarar la nulidad de los actos administrativos que deniegan las solicitudes indemnizatorias de la ley 24.043, disponiendo la devolución de las actuaciones a fin de que la administración produzca más prueba. (^69) Ver infra , t. 3, cap. VII, “Los actos administrativos como instrumentos públicos.” (^70) Cabe “no confundir los actos ( instrumentos ) destinados a constatar convenciones y disposiciones, con esas mismas convenciones y disposiciones, que constituyen actos jurídicos ( negotia juridica ). Es para evitar toda confusión a este respecto, que de ordinario hemos calificado a los primeros como actos instrumentales:” aubry et rau, Cours de droit civil français , t. XII, París, 1922, 5ª ed., p.
la defensa del usuario y del administrado
I-
dar valor de plena prueba al documento que extiende, el servidor público actúa con
otro fin y como autor del acto en calidad de parte, no como tercero encargado de
función documental. Esto significa que mientras el Notario es creíble —y para eso
se tituló como tal— en cuanto a todo lo que dice haber pasado en su presencia^75 o
hecho él mismo, el servidor público no lo es y lo único que su palabra puede probar
fue que la dijo, no la existencia de los hechos que narra. Luego, el acto escrito es
plena prueba de su autenticidad en cuanto a fecha, firmas, otorgamiento, pero
no de su contenido, ni de los hechos afirmados en su texto por los funcionarios,
incluso si son relatados como de su directa visión.”^76
3.2.2. La doctrina de los actos propios y el expediente administrativo
Una segunda cuestión de importancia en la valoración del expediente adminis-
trativo como instrumento de prueba, proviene de la doctrina de los actos propios;
el antecedente más mediato es en materia contractual y civil o comercial, donde
se dice que la mejor forma de interpretar la voluntad de las partes es ver cómo
ellas mismas se han comportado en su ejecución.
Se concluye que la mejor forma de interpretar la conducta y la intención de
las partes, como también la validez de su comportamiento y las consecuencias
jurídicas que cabe aplicarles, es ver lo que han hecho y dicho, sus actos, sus com-
portamientos: Es en el expediente administrativo donde mejor se reflejan, por lo
general, los actos propios de ambos, tanto de la administración como del admi-
nistrado.^77 Por lo demás y como lo tiene sostenido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, la doctrina de los actos propios se emparenta con el principio de la
buena fe y entre ambos constituyen principios cardinales de nuestro ordenamien-
to jurídico. Ha dicho así que “ Una de las derivaciones del principio cardinal de
la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la
veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los
particulares o el propio Estado.” “ El actuar contradictorio que trasunta deslealtad
resulta descalificado por el derecho , lo que ha quedado plasmado en brocardos
como el que expresa « venire contra factum proprium non valet» que sintetizan
aspectos de densa dimensión ética del principio de buena fe .”^78
(^75) El escribano certifica lo que se ha dicho delante de él, pero no “la exactitud o sinceridad de tales manifestaciones:” alSINa, op. cit., p. 406; Nuta , aNa raquel y abella , adrIaNa, “Forma procesal de impugnar los documentos públicos,” Revista del Notariado , nº 825, 1991, p. 595 y ss.; F errarI C erettI, F raNCISCo, “Las desprolijidades notariales y los modos de corregirlas,” JA , 1991-III, 756. (^76) ortIz , eduardo, Los privilegios de la Administración Pública , San José, Costa Rica, 1973, pp. 92-3; S oler , S ebaStIáN, Derecho penal argentino , Buenos Aires, TEA, 1953, p. 366: “El instrumento es público en la medida en que su autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado, aseguradas por un órgano prepuesto;” la bastardilla es nuestra. (^77) Comp. la jurisprudencia que cita KIelmaNovICH, Teoría de la prueba y medios probatorios , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 338-40. (^78) CSJN, Cía. Azucarera Tucumana , JA , 1989-IV, 429.
i. la prueba de los derechos
I-
Igual principio ha sido destacado por la doctrina;^79 y como ha dicho también
la Corte, “resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente,
ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que
implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro.”^80
Por lo tanto es de suma importancia el expediente administrativo porque fre-
cuentemente predetermina, sin que las partes lo sepan siempre claramente al
momento que lo van conformando con su acción o con su silencio, la solución del
juicio administrativo:^81 será luego tarde, con frecuencia, querer revertir lo que se
ha actuado, callado u omitido en forma consistente en el expediente.
3.2.3. La vista y fotocopia del expediente^82
Otro punto a mentar en materia de expedientes es el tema de la vista y la copia
o fotocopia del expediente. En casi todos los países el criterio es que salvo deci-
sión expresa y fundada, con fundamento legal suficiente, que declare secretas o
reservadas las actuaciones, el expediente es público, al menos para las partes, las
cuales tienen entonces derecho en todo momento a tener acceso y fotocopia de él.^83
Esto es aplicable para el tema de las pruebas ilegítima o legítimamente obte-
nidas; si tengo fotocopias de un expediente, no debo demostrar cómo las obtuve,
porque es público, excepto en aquellos casos en que fuera expresa y fundadamente
reservado. Las fotocopias son siempre admisibles como una primera presunción
de lo que hay en él, hasta que la administración pueda constatar el estado del
original, sus eventuales refoliaturas, etc. Cabe decir lo mismo de imágenes digi-
tales de piezas documentales.
3.3. La prueba en sede judicial
Las primeras etapas probatorias para el juicio administrativo no se dan una vez
iniciado éste sino antes de interponer la demanda; una de ellas es el expediente
administrativo, al que ya nos hemos referido. Pero todavía existe un punto pre-
vio a la demanda en que se pueden producir pruebas: Tanto pruebas privadas o
(^79) maIral , H éCtor , La doctrina de los propios actos y la administración pública , Buenos Aires, Depalma, 1988. (^80) CSJN, Fallos, 315: 158, Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro , 1992, cons. 4º in fine. Es lo que también se denomina confianza debida. Ver el importante libro de C ovIello , pedro J.J., “La protección de la confianza del administrado,” Buenos Aires, Abeledo- Perrot/LexisNexis, 2004. (^81) Ver también baCaCorzo , G uStavo, Tratado de derecho administrativo , t. II, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1997, p. 34 y ss., donde recuerda a aNdré mauroIS en la frase “sobre el papel todo tiene aire de verdad.” (^82) Ampliar en el t. 4, El procedimiento administrativo, cap. IV, “Vistas y traslados.” (^83) Lo reconoce el decr. 229/2000, art. 3º, inc. d ): “DERECHO a conocer el estado de tramitación de las actuaciones administrativas en las que tenga la condición de interesado y a obtener copias de los documentos contenidos en ellas ;” España, art. 35 inc. a ); nuestro Proyecto de 1964, arts. 254 a 256; Bolivia, art. 16 incs. d ) y j ); Brasil, art. 3º inc. II) y art. 46; Perú, art. 160.
i. la prueba de los derechos
I-
virtualmente imposible— que haya condena penal por un hecho administrativo
y en cambio se resuelva la inaplicabilidad de sanciones disciplinarias. Sólo si el
hecho es ajeno a la función puede haber sanción penal no acompañada de repro-
che administrativo.
“Si el hecho no existe para el derecho penal, tampoco puede existir para el
derecho civil;”^85 “Si por decisión que ha quedado firme en sede penal se tienen
por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se
abre una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en
esta situación juega, en cuanto a la existencia o inexistencia del hecho la preju-
dicialidad prevista en los artículos 1102 y 1103 del código civil a cuyo respecto la
sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero; consecuentemente
el Tribunal del Trabajo no ha podido valorar un hecho tenido por «inexistente»
por la sentencia penal.”^86
Como dice la nota a los arts. 1102-3 del Código Civil: “Así, cuando el tribunal
criminal ha juzgado que el hecho atribuído a Pedro no existe, la persona que se
dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en
el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del
hecho.” En cuanto a la interpretación de los arts. 1102 y 1103: “2) si el juez penal
declara que el hecho principal, que constituye supuestamente delito, no existe,
esta declaración hace cosa juzgada en lo civil, no pudiendo el juez de este fuero
volver sobre el punto.”^87
Estos temas de interacción de derecho penal y derecho administrativo, que
parecían excepcionales en el pasado, han cobrado una inusitada fuerza en el
presente.^88 Pareciera como que toda cuestión de derecho administrativo esté
predestinada a la sospecha y a la investigación criminal, lo que a veces crea com-
plejos problemas por los distintos cánones probatorios de una y otra jurisdicción.
Pero se ha dado también el proceso inverso, en que la investigación penal de
ilícitos cometidos por los gobernantes caen en manos “amigas” en el poder judicial,
dando lugar a la cosa juzgada írrita. El enriquecimiento ilícito, la realización de
actividades incompatibles con la función pública, son a veces de conocimiento tan
público y notorio como para que no pueda válidamente tenérselos por no ocurridos.
4: 273, 1990). La conclusión es que “hay una comunicabilidad sólo relativa entre las jurisdicciones penal sustantiva y administrativo disciplinaria.” (PTN, Revista... , op. loc. cit. ) (^85) alSINa , op. cit. , t. IV, 1961, 2ª ed., p. 177. (^86) SCBA, 3-X-78. (^87) C.Iª.C.C. San Isidro, 29-IV-75; CHapuS, reNé , Droit du contentieux administratif , París, Mont- chrestien, 1993, 4ª ed., p. 623: “la autoridad de la cosa juzgada penal no se impone a las autoridades y jurisdicciones administrativas sino en lo que concierne a las constataciones de hecho que los jueces penales han realizado y que son el soporte necesario de sus decisiones.” (^88) Ver infra , t. 7, cap. XVII, § 11.4, “En el ámbito penal;” en el mismo cap., notas del § 3, “El trámite de agregación de escritos al expediente.”
la defensa del usuario y del administrado
I-
3.5. Producción privada de la prueba^89
3.5.1. Testimonios
Frente a la renuencia administrativa a llamar testigos, o en otros casos en que
haya dificultad de producir tempranamente la prueba en sede judicial, es perti-
nente utilizar una variante de lo que en el derecho norteamericano se denomina
affidavits, que son declaraciones que prepara una persona en forma unilateral
y privada y se incorporan como prueba documental. Nada impide pedirle a un
testigo que escriba su declaración en una carta expresando aquello que él conoce:
Esa prueba documental puede reforzarse con su ofrecimiento como testigo, para
que la administración lo llame para que ratifique su firma y contenido, repregun-
tarle, etc.: La carga de la prueba está en ella con mayor razón aún. Nos estamos
refiriendo, claro está, al procedimiento administrativo, no al proceso penal.
3.5.2. Pericias^90
Lo que venimos de expresar respecto de los affidavits se aplica a las pericias, que
pueden producirse privadamente e incorporarse al expediente administrativo o
judicial ofreciendo simultáneamente al perito como testigo, para ratificar sus
dichos, ser repreguntado, etc.
4. Legalidad y admisibilidad de la prueba
4.1. Las pruebas ilegalmente obtenidas. Pruebas reservadas o secretas
Es fundamental el principio procesal de que son inadmisibles las pruebas ilegí-
timamente obtenidas.^91 Así una escucha telefónica hecha por la administración
o terceros sin autorización judicial,^92 un allanamiento de domicilio sin autori-
zación judicial, o excediendo la autorización judicial; producción de prueba sin
contralor de la contraparte, etc. Y se aplica también en casos extremos, como
las declaraciones obtenidas bajo tortura. Este principio general se extiende a la
inadmisibilidad de las pruebas reservadas o secretas. Ellas han existido siem-
pre en la historia en regímenes autoritarios, pero de tanto en tanto pretenden
reaparecer y es necesario que los tribunales mantengan firme el principio de
que las pruebas secretas son inadmisibles en derecho. El principio prohibido de
(^89) Ver infra , t. 4, cap. VI, § 7, § 19.2, § 22.7, § 22.8, § 26.2; cap. VIII, § 10.1. (^90) Ver de S aNto , vICtor, La prueba judicial , Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, 4ª ed., p. 33 y ss.; CaFFerata NoreS, joSé I., La prueba en el proceso penal , Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 45 y ss.; rabINovICH de laNdau, SIlvIa G., La prueba de peritos , Buenos Aires, Depalma, 1994. (^91) Ampliar infra , t. 4, cap. VI, § 17, “Inadmisibilidad de las pruebas ilegítimamente obtenidas.” (^92) A su vez, incluso la autorización judicial procede con criterio restrictivo: Mille , CNCrim. y Corr., Sala IV, LL , 1997-C, 416; Rodríguez , TOral Criminal nº 9, LL , 1997-D, 613; Tellos , CNCasación Penal, Sala III, LL , 1995-B, 63; Del Bagno , TOral Criminal Federal, Mar del Plata, DJ , 1994-2- 453; oldaNo , I rIS, Escuchas telefónicas , JA , 1999-IV, 682-4.
