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Capítulo VI
Ejercicio y protección de los derechos
Presupuestos procesales
DERECHO:
Acepción objetiva: norma agendi ; “ordenamiento jurídico”, conjunto de normas que regulan la convivencia social.
Acepción subjetiva: facultas agendi; “poder”, facultad que reconoce a los miembros de una comunidad el Ordenamiento jurídico.
Hay derecho público y derecho privado.
La justicia privada y su evolución
El ejercicio del derecho subjetivo requiere la colaboración de otras personas, se espera que la colaboración se preste de manera voluntaria, pero el problema surge si no es así. Entonces es necesario establecer unos medios que protejan aquel derecho subjetivo y de eso se encarga el Derecho Procesal.
- En la esfera penal hay las siguientes fases:
- Venganza privada ilimitada (época primitiva) por la que el perjudicado, su familia persiguen el autor del delito, a la familia de éste y a los bienes de uno y otro para resarcirse.
- Venganza privada limitada o “talional” por la que se autoriza y restringe la venganza a la ofensa sufrida. Ojo por ojo, diente por diente.
- La de una composición voluntaria que posibilita la entrega de una suma de dinero a la víctima como precio de rescate o renuncia a su venganza.
- La de una composición legal obligatoria lo que, comporta que toda violación de un derecho subjetivo se repare por la entrega de una suma de dinero al perjudicado.
Todo delito lleva aparejado la imposición de una pena.
- En la esfera civil es más difícil precisar la violación del derecho subjetivo porque primero hay que determinar si existe o no y evitar que con el pretexto de su violación, quien lo alegue, viole otro.
- Se somete al acto de justicia privada a un control ritual.
- Se obligará al perjudicado a que acuda al pretor.
Nadie puede tomarse la justicia por su mano.
La acción en general
En Derecho la palabra acción tiene dos acepciones:
- En sentido formal, es el instrumento que abre las puertas de un proceso.
- En sentido material, es el medio de lograr el reconocimiento de un derecho, cuando es desconocido por alguien. El medio que el Estado ofrece a los particulares para la defensa de sus derechos.
En Derecho Romano, no hay una acción, sino pluralidad de acciones y su sentido cambia a lo largo de su historia.
Las acciones pueden ser de distintas clases.
- Por su origen, civiles o pretorias. Las pretorias pueden ser: in factum, útiles, ficticias y con transposición de personas.
a. (^) Las in factum indican que el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces sin protección jurídica. Que él considera digno de protección.
b. Las ficticias, se ordena al juez que tenga un hecho (que no existe) como existente o al revés.
c. Las útiles son aquellas en que el pretor extiende el ámbito de aplicación de acciones civiles a otros supuestos análogos o de la legitimación para su ejercicio a personas distintas de las que en rigor y origen podían hacerlo.
d. Las acciones con transposición de personas son las que, se dirigen contra una persona determinada y la condena recae sobre otra.
Jueces
Carece de conocimientos jurídicos y el Magistrado le encarga “como jurado” el emitir su opinión sobre un determinado asunto.
Su función es la Iudicatio = facultad de dictar sentencia.
Su sententia es inapelable y no todo el mundo puede serlo.
Partes litigantes
Son partes las personas que en un proceso litigan para obtener una sentencia favorable.
Se llama actor o demandante al que ejerce la acción y demandado o reo a aquel contra quien se ejerce.
En acciones divisorias no existe una contraposición de las partes.
Las partes han de tener capacidad y legitimación.
Representantes, Juristas, Oradores y Abogados
Cognitor y Procurator.
Intervienen en el proceso también:
- Dentro del ordo, los juristas en función de asesoramiento y los oradores, en debates orales y prueba.
- Extra ordinem, los abogados que asumirán ambas funciones.
Procedimientos civiles romanos: ordo iudiciorum privatorum
Ideas generales
Roma conoció tres procedimientos civiles:
- Ius Civile, son las Acciones de la Ley
- Ius honorarium, el formulario , Agere per formulas
- Ius novum, el extraordinario, Cognitio extra ordinem
Los dos primeros forman parte del ordo iudiciorum privatorum , ordenación de los juicios privados pueden decirse que son ordinarios y el tercero está al margen es “extraordinario”.
El ordo iudiciorum privatorum tiene dos fases:
- In iure, ante el Magistrado, que representa la intervención pública y expresa la soberanía popular en las controversias privadas.
- Apud iudicem, ante el juez, simple particular que actúa como árbitro y deberá emitir su opinión en el proceso para el que es nombrado.
La cognitio extra ordinem se sustancia en una sola fase y ante una misma persona, el “Magistrado-Juez”.
Las acciones de la ley
Declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales impuestos por el ordenamiento jurídico a los particulares para la defensa de sus derechos.
Forma más antigua de enjuiciar y primera manifestación de justicia privada, bajo control de la autoridad.
Es el procedimiento del ius civile.
Según Gayo, se accionaba por la ley de cinco modos:
- Por apuesta sacramental. Consiste en dilucidar quien es el perdedor y, por ello, pagar una apuesta.
- Por petición de juez. Su aplicación es para reclamar deudas derivadas de promesa verbal solemne, partición de herencia o dividir una cosa común.
- Por emplazamiento. No se indica la causa de reclamación.
- Por imposición de la mano. Que el magistrado autorice ejecutar una sentencia, en contra de la persona física del condenado.
- Por toma de prenda. El acreedor podía tomar los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito.
Las 3 primeras, al implicar una verdadera lucha procesal, se las llama “contenciosas”; las 2 últimas, al servir para la ejecución de una sentencia ya dictada, son “ejecutivas”.
El agere per formulas
Es el procedimiento propio del derecho clásico.
Se llama así por el papel relevante que juega un breve escrito, formula, que resume los términos del litigio y el Magistrado remite al juez, como instrucción que le sirva de pauta para emitir su sentencia.
- Praescriptio. Concreta la intentio y evita consumir la acción. Va al inicio de la fórmula y es una advertencia para el juez, para que tenga en cuenta ciertos aspectos, que de no hacerlo, harían la sentencia injusta o dañosa para alguna parte.
Tramitación del ordo: momentos procesales
Fase in iure: Iniciación del proceso
En los procedimientos del ordo las partes comparecen ante el Magistrado, exponen los puntos de controversia, formulan sus alegaciones, celebran un convenio arbitral ante testigos en que se fijan los límites del litigio y se designa un juez, a cuya decisión prometen someterse.
In ius vocatio ( citación ante el magistrado). En el agere per formulas en ciertos casos, empieza a estar respaldado por el Pretor que prohíbe citar a ciertas personas y para otras, exige su previo permiso.
La comparecencia ante el magistrado de las partes, en los procedimientos del ordo , es imprescindible, sin ella no podría formalizarse la litis contestatio.
La litis contestatio. De lis, controversia y contestari, acreditar con testigos. Su importancia se refleja en sus efectos, que son: “fijatorios”, sobre la relación litigiosa, que evita pueda alterarse, “excluyentes” sobre la acción deducida, que impiden pueda volver a plantearse sobre el mismo asunto y “creadores” o “novatorios” sobre los derechos alegados por las partes en juicio, que se transforman en mero derecho a obtener una sentencia.
Fase apud iudicem: Tramitación hasta la sentencia
Después de la litis contestatio y obtenida la fórmula acaba la intervención del Magistrado y se inicia la segunda fase ante el juez, cuyos trámites, son como en las leges acciones : la comparecencia de las partes, práctica de pruebas y pronunciamiento de sentencia.
La sentencia: caracteres y ejecución
Sentencia. Primero, el juez oralmente emite su opinión. Puede invocar el consilium de los iurisprudentes y no viendo claro el asunto jurarlo y renunciar al mandato de juzgar. Se nombre a otro juez y se inicia la fase apud iudicem.
La sentencia puede ser absolutoria, condenatoria, constitutiva o declarativa, en las acciones prejudiciales, des del agere per formulas.
Ejecución.
- La sentencia condenatoria deberá ejecutarse:
- En las legis actiones , tratándose de acciones personales, se procederá a la “aprehensión corporal” del demandado y si fueran
reales, y el vencedor no tuviera la cosa en su poder, podrá apropiarse de ella a través de un decreto del magistrado.
- En el agere per formulas la ejecución presenta una triple moralidad, pues puede recaer sobre la persona del condenado, sobre todo el patrimonio de aquél y sobre el importe de la venta de algunos bienes del deudor en la manera necesaria para satisfacer sus deudas. Esta forma de ejecución, en origen excepcional y aplicable sólo a personas incapaces o alto rango, terminó por generalizarse y sustituir a la bonorum venditio. El deudor insolvente no culpable podrá hacer cesión de sus bienes y evitar la bonorum venditio, la infamia inherente y gozar del beneficium competentiae.
La cognitio extra ordinem
Ideas generales
Es el procedimiento del derecho imperial y su nombre refleja que su conocimiento y trámites, se producen al margen de la ordenación de los juicios privados.
Su origen se remonta a tiempos de Augusto y se vincula a la concentración de poderes en manos del Príncipe. Su implantación, de iure, se produce al suprimirse el agere per formulas.
Los principales caracteres son:
- El procedimiento, una sola fase y una misma persona: instruye, conoce y resuelve el asunto.
- La Administración de justicia, función del Emperador quien otorga protección jurídica, a través de funcionarios que actúan como sus delegados.
- El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional y, al cesar el formalismo típico anterior, puede adaptar el proceso a las concretas exigencias del caso.
- Las partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-Juez, es innecesario el sometimiento expreso a su decisión.
- Los trámites procesales, están dominados por la escritura.
- La Acción y la Excepción pierden su tipicidad y son, respectivamente, meras formas de pedir protección jurídica o de defensa ante la pretensión del demandante.
Trámites: desde la citación a la prueba
