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UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
CÁTEDRA DE SUCESIONES Dr. FERNANDO ALARCÓN ROJAS Asistente, Dr. Néstor Charrupi 27 de Enero de 2015
Sentencias para ir leyendo: - CSJ, SCC, 31 de Octubre de 1957, sobre la sucesión como modo de adquirir. - CC C- 2011
sobre derecho de los compañeros permanentes a la porción conyugal. - CC C- 238 de
2012 sobre el derecho o vocación hereditaria de los compañeros permanent es. 3 de Febrero de 2015 La SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE contrario a lo que se pudiera pensar muy a primera vista, la mayor afinidad la tiene con el derecho de bienes dado que ésta sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir los derechos reales, el libro III del Código Civil regula sustancialmente un modo de adquisición de derechos reales, el principal de ellos es el derecho de dominio, aquí nos vamos a dedicar a estudiar ese modo. Como se trata del análisis de uno de los modos debemos partir del conocimiento sobre el tema de título y modo en la adquisición de derechos reales, para formarnos una idea clara de estos dos conceptos tenemos que decir que el código trae cinco (5) modos o maneras o formas de adquirir un derecho real: ocupación, accesión, usucapión, sucesión por causa de muerte y tradición; Ocupación, es un modo de adquirir la propiedad de cosas que nunca han tenido dueño -res nullious- o que no se sabe dónde está o el dueño las abandonó - res derelictae- y, ¿cómo se hace? tomando o cogiendo las cosas, la Accesión es una forma de volverse dueño de las cosas que se juntan a las propias o de las cosas que mis cosas producen, las cosas que acceden a otra cosa que es mía como la de inmueble a inmueble (el aluvión), de mueble a inmueble (construcción, edificación en predio ajeno) o de frutos; la Usucapión es decir poseer la cosa ajena durante el tiempo mínimo que la ley determine, es ejercer los actos de señor y dueño sobre predio ajeno durante un tiempo mínimo; la Tradición es el modo de hacerse propietario de las cosas que se nos deben entregar para hacernos dueños, se hace mediante la entrega de la cosa por regla general, a veces se exige para la tradición una solemnidad como la inscripción de la escritura pública en el registro para los bienes
inmuebles y los sujetos a registro; otra forma de adquirir el dominio es la Invención o creación, se hace dueño de las cosas que se 1 producen por el intelecto y, ahora si la Sucesión por causa de muerte, este es un modo de adquirir la propiedad de las cosas de un muerto y entonces ¿cómo es que yo me vuelvo dueño de las cosas que eran de un muerto? En primer lugar es que haya muerto, dos, que yo tenga vocación hereditaria , es decir esté llamado a recoger esos bienes y tercero, que tenga vocación de aceptación de dicha herencia; entonces tenemos tres elementos para que se estructure este modo de adquirir la propiedad: muerte, vocación hereditaria y aceptación o propiamente dicho renuncia a repudiar la herencia. El que es dueño para que jurídicamente tenga un derecho real sólido no solo necesita de una forma o manera o modo sino que tiene que tener un título que no es otra cosa que la causa que justifica que ese derecho real -de dominio- este en su cabeza. Si el título es causa que justifica, ¿Qué justifica que yo me haga dueño por ocupación, accesión o usucapión? El título, es decir la causa es la ley; en la tradición es el negocio jurídico, ese negocio es la causa justificativa de ese derecho o una donación; en la sucesión por causa de muerte lo que justifica que yo me vuelva dueño de los derechos transmisibles de mi causante es o la ley o el el testamento -negocio jurídico-, estos son la causa, el título que justifica que yo me haga dueño de esa o esas cosas. ¿Por qué existe el modo sucesión por causa de muerte? Si hacemos un análisis de nuestro sistema encontramos que este modo es la manera de que una persona se vuelva dueño de los derechos transmisibles de otro que se murió porque éste último al morir ya no es persona y en consecuencia no cuenta con atributos de la personalidad y ahí tenemos domicilio, nacionalidad, nombre, capacidad de goce, patrimonio, estado civil; los atributos son características o prerrogativas que todas las personas tienen por el hecho de ser personas, entonces, el muerto no tiene capacidad de goce y por tanto no es titular de derechos y aquellos derechos que estaban en su cabeza son de dos tipos, unos se extinguen con su muerte y otros no se extinguen y deben ir a otra u otras personas, y de esos derechos es de los que nos ocupamos en esta materia, por eso la norma del código Civil establece en el artículo 1019 que para poder suceder a un muerto se requiere ser 1 persona al momento de la muerte de ese sujeto con tres excepciones:
- El que está por nacer - Para crear una persona jurídica - A alguien que preste
un servicio común aunque el que lo presta no haya existido Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se 1 suceda por derecho de transmisión, según el artículo 1014, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a
4.- Y partir, además, de una segunda base: cada modo desempeña su función en el campo que le es peculiar, en razón de las distintas situaciones en que las cosas pueden hallarse ante los hombres. Porque la ocupación les otorga las res nullius , la accesión , lo que las cosas producen lo que a ellas se junta; la usucapión , las ajenas, mediante la posesión; la tradición, las que se deben; la sucesión por causa de muerte , las de persona fallecida y la ley , algunos derechos, en unos pocos casos” 3 Cada modo da derecho a adquirir la cosa dependiendo de en qué situación se encuentre la cosa se da un modo para adquirir y es por ese modo y no por otro. “ En virtud de la sucesión por causa de muerte, el sucesor adquiere los bienes del sujeto que fallece, de la misma manera en que en otras órbitas, la persona los adquiere por medio de los demás modos. Porque todos éstos tienen el mismo objetivo, sustancial y conceptual, mas no un mismo campo de aplicación, ya que, por ejemplo, la ocupación y la accesión constituyen la propiedad al paso que la prescripción confiere la propiedad y los demás derechos reales en general; la tradición, todos ellos y aún los personales, y la sucesión mortis causa , el patrimonio entero, con la sola excepción de los llamados derechos intransmisibles” Del aparte se extrae que todos los modos tienen la misma finalidad, adquirir el dominio real pero no de la misma manera para todos los casos, dependiendo de la situación de la cosa sabremos qué modo se aplica en ese caso. “5.- Pero, mientras la ocupación, la usucapión y en ciertos la accesión producen un derecho invulnerable, la tradición y la sucesión no lo producen de la misma manera, cuando el tradente o el causante no ha sido propietario de la cosa objeto de la transferencia o de la transmisión, caso en el cual el adquirente y el heredero mal pueden adquirirla: el derecho del dueño subsiste y con él las acciones para hacerlo efectivo” Del aparte podemos extraer que en algunos casos el modo genera un derecho inatacable, en otros se puede cuestionar en la medida en que sólo se adquiere el derecho si el antecesor o tradente era dueño de la cosa, por ejemplo, las normas sobre el pago dicen que el pago que consiste en pagar las cosas solo es válido cuando al que se pague fuere el dueño de la cosa, lo que no era del muerto no va a ser del heredero por sucesión por motriz causa, máxime adquirirá a titulo de poseedor. “ Fuera de esta situación anormal, la tradición y la sucesión cumplen su finalidad de poner en el patrimonio del acreedor -si de tradición se trata- el derecho debido; o en el del causahabiente -si de sucesión se trata- el derecho del causante. 6.- Concretando estas consideraciones a la sucesión mortis causa, se trata de un modo de adquirir que se realiza, no de manera instantánea como la tradición, y en ciertos
casos la ocupación y la accesión, sino a través de varios hechos. La muerte del causante, la vocación hereditaria del sujeto que le sobrevive y la aceptación de la herencia. Esto no es extraño en el funcionamiento de los modos de adquirir, ya que v. gr. la prescripción requiere un indefinido número de actos materiales en un espacio de años; la ocupación de baldíos, el establecimiento con explotación económica, que también demanda un lapso de tiempo más o menos largo, y las acciones del suelo y de los frutos, sujetas asimismo a procesos de alguna duración” De este aparte extraemos que son tres elementos constitutivos de este modo de adquirir derechos reales, muerte, vocación y aceptación; técnicamente la aceptación es la renuncia a repudiar. 4 “ 7.- Reunidos los elementos constitutivos expresados, el derecho de herencia se fija definitivamente en cabeza del heredero, radicado desde la delación en forma condicional.” Este aparte es el punto II de las consideraciones de la sentencia, se está afirmando que el heredero se vuelve dueño desde el momento de la muerte de su causante pero en forma condicional, ¿cuál es la condición? que no repudie. “ El modo de sucesión por mortis causa ha operado; en cabeza del sucesor existe, como elemento positivo, el derecho hereditario, patrimonial, individualizado y autónomo, de tal manera que cuando sobreviene la partición, no es para transferir al heredero un derecho que ya tiene y en el ejercicio del cual interviene en ella, sino para liquidar la comunidad universal hereditaria y poner término a la indivisión distribuyendo los bienes entre los copartícipes a prorrata de su derecho, con efecto desde el día de la muerte. De esta manera la época de indivisión desaparece y entre la propiedad exclusiva del causante y la propiedad exclusiva del causahabiente no hay solución de la persona del primero, quien dejó de serlo desde la muerte. De esta forma, la partición del acervo hereditario no es modo de adquirir, sino desarrollo del modo de adquirir de la sucesión mortis causa, paso necesario en la liquidación de la herencia, extinción de la comunidad hereditaria y a la vez eslabón destinado a ajustar la cadena de los títulos del antecesor, con el título del causahabiente”. De aquí extraemos que toda partición tiene dos funciones, liquidar la comunidad hereditaria, poner término a la indivisión y ajustar la cadena de títulos del antecesor con el antecesor, supongamos que el difunto era dueño de una casa, en el folio de matrícula sale el nombre del difunto, el heredero se vuelve dueño cuando se le adjudica en la participación la propiedad de ese bien pero no es una tradición, esto es ajustar la cadena de títulos.
le correspondan en la partición y se presume que nunca tuvo derecho en lo que no le fue adjudicado en la partición, miremos las normas de los artículos 779 y 1401 del C.C.: ARTICULO 779. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen, contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. ARTICULO 1401. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto, en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los 2 otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Entonces Juan Gárgara muere, deja dos hijos y quedan una vaca y un caballo de igual valor, a cada hijo le queda un animal, al que le asignaron el caballo se presume que sucedió a su papá en el dominio sobre el caballo inmediatamente cuando murió y que nunca tuvo parte alguna en la vaca y lo mismo frente al que le tocó vaca, se presume que Biene s 2 6 sucedió inmediata y exclusivamente sobre el derecho de dominio sobre la vaca y nunca tuvo parte en el caballo. “ Entre los romanos la sentencia fundada en la adjudicatio tenía un sentido atributivo de dominio entre los herederos, en razón de las peculiaridades facultades del juez en las acciones de partición (familiae erciscundae y comunes dividundo) y de deslinde (finium reguondorum). La adjudicación -dice Claro Solar- comentando preceptos del C.C. chileno -iguales a los del nuestro-, no importa enajenación in transferencia de la posesión de los demás participes al adjudicatario, porque por una ficción de la ley se reputa que los demás participes de la cosa universal o singular que todos poseían proindiviso, no han tenido parte alguna en los bienes o efectos adjudicados a cada uno de ellos separadamente: la adjudicación es simplemente declarativa de un derecho existente; y los bienes que cada adjudicatario recibe, como representativos de su derecho en la comunidad, emanan del titulo mismo que dio origen a esa comunidad, como si la proindivisión no hubiera existido jamás. El dominio anterior del propietario de
la cosa universal o singular en que existía la posesión proindivisa de los dos o más partícipes, pasa directamente al adjudicatario y por lo tanto, éste es quien, durante el tiempo que duró la indivisión, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere en la cosa común, o la totalidad de la cosa común si le es adjudicada totalmente. 9.- Tampoco tiene la partición el alcance traslaticio que algunas Sentencias de la Corporación le han señalado entra causante y heredero, en busca de un sentido para el inciso 4 del artículo 756, que incluye las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, entre los títulos traslaticios de dominio. 1.- En primer lugar, mal puede pretender transferir la partición lo que ya radica en el patrimonio del heredero, en razón de la transmisión lograda mediante le hecho jurídico de la muerte, el carácter jurídico del causahabiente y el acto jurídico de la aceptación de la herencia. Estos elementos integrar el modo de adquirir mortis causa, cuya finalidad es, inconfundiblemente, la de trasmitir el patrimonio con motivo de la muerte de sus titulares. La ocupación, la accesión y la prescripción constituyen, la tradición transfiere. Lo cual no acusa simple juego de palabras sino conceptos jurídicos precisos y diferentes, de efectos asimismo preciosos y diferentes. 2.- En segundo lugar, los muertos no transfieren. Es la persona la que transfiere, ya que la transferencia es enajenación, es acto de voluntad. "Son títulos traslaticios de dominio -reza el mismo artículo 765 del C.C.- los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos". Estos títulos son actos jurídicos que, como tales, no pueden existir sin el consentimiento, es decir, sin la presencia del hombre. Y tales títulos, generadores de la transferencia del dominio, no se ejecutan sino mediante la tradición, que es el modo por medio del cual el sujeto obligado entrega al acreedor la cosa sobre la cual recae el derecho debido. Por ello la persona que fallece no transfiere sino que transmite, y transmite siempre, haya o no testamento, porque a la postre, a falta de todo otro sucesor, recibe la herencia el municipio. 3 Por tanto, ni las sentencias aprobatorias de la partición de una comunidad hereditaria, ni la partición legal extrajudicial de la misma comunidad, en su caso, tienen efecto traslaticio, ni entre los herederos o copartícipes, ni del de cujus a los herederos, dado que la adquisición de los bienes se hace en virtud de la transmisión que realiza el modo de la sucesión por causa de muerte” Entiéndase hoy ICBF. 3 7 De aquí extraemos entonces que a partición tampoco tiene efecto traslaticio entre antecesor y sucesor, la partición no puede transferir nada porque ya el sucesor es dueño por el modo sucesión por causa de muerte mediante la transmisión.
Se habla de adjudicación cuando sólo existe un heredero y, se habla de partición cuando es 4 más de un heredero. 8 la delación es el llamamiento que se hace por ley o por testamento para aceptar o repudiar la herencia y se hace al momento de la muerte del causante, entonces las reglas que rigen toda partición y adjudicación de bienes son las vigentes al momento de la muerte del causante y ¿Por qué? ¿Cuál es la razón? Por la previsión que hace el artículo 58 de la C.N. sobre derechos adquiridos y su no desconocimiento por ley posterior, esto 5 no es otra cosa que el principio de irretroactividad de la ley y, es al momento de la 6 muerte del causante que el heredero adquiere el derecho a sucederlo en sus bienes, recordemos que la partición es un medio declarativo para poner de presente que esa persona ha adquirido unos bienes por el modo sucesión por causa de muerte. Hechas estas precisiones teóricas bastaría hacer mención a las dos sentencias restantes, es decir lo relacionado con el derecho a la porción conyugal que tienen los compañeros permanentes sin discriminación del sexo, cuando lleguemos a este tema, a esa asignación forzosa, vamos a tener plena claridad sobre la misma, por lo pronto tengamos en cuenta que p todo lo que el Código Civil refiera al cónyuge acerca de la porción conyugal es predicable al compañero o compañera permanente así sea del mismo sexo del difunto en los casos y según las reglas que para tan fin se establecen en el código; frente a la otra sentencia de 2012 hace referencia a la vocación hereditaria del compañero permanente así sea del mismo sexo y, de entrada digamos que hasta el momento de esa sentencia el compañero permanente no tenía vocación hereditaria, el fallo hace una consideración parecida a la que se hizo frente a la porción conyugal y se concluyó que cuando el Código Civil diga que el cónyuge es heredero hay que entender que también se hace alusión al compañero permanente así sea del mismo sexo en los casos en que la ley dice que el cónyuge es heredero. Miremos entonces el concepto de HEREDERO que suele confundirse equivocadamente con el de “pariente”, el hecho de que la ley establezca la vocación hereditaria en mayor medida en el parentesco no quiere decir que para ser heredero se tenga necesariamente que tener parentesco con el difunto; heredero es entonces el llamado por la ley o el testamento a recoger la totalidad o cuota o parte de la herencia del difunto sea o no su pariente y, eso se opone al concepto de legatario quien es llamado por el testamento a recoger también pero un cuerpo cierto; entonces si A dispuso en su testamento que la 1/4 parte de sus bienes fuera para B (una amiga), B no es pariente de A pero si heredera porque el de cujus la ha llamado a recoger parte de su herencia y si A no tiene parientes llamados a herederos y tampoco dejó testamento, será el ICBF su heredero. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los^5 cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (...)
Una ley posterior, por regla general, no puede venir a arrebatarle a ningún ciudadano, asociado, el derecho 6 que adquirió bajo el imperio de una ley anterior. 9 Retomemos el concepto de sucesión por causa de muerte, este modo se configura o se integra por tres elementos, la muerte, la vocación hereditaria y la aceptación que técnicamente es la renuncia a repudiar; analicemos esos tres elementos:
- La muerte: En el Código Civil se dice que la existencia de toda persona termina con la muerte pero no dice cuál muerte y aquí tenemos que mirar el tema de la muerte 7 presunta que es una muerte que se presume que ha acontecido y, desde el momento en que ha acontecido esa muerte aunque presunta, da lugar a que las personas que determina la ley estén llamados a recoger los derechos transmisibles del presunto muerto y en caso de aparecer el presunto muerto, primero, se desaparece la presunción y se procederá a la restitución de los bienes o su subrogado pecuniario y, si están en manos de un tercero se deberá analizar si ese tercero adquirió de buena o de mala fe pero, entonces digamos que la muerte es el hecho que determina l que empiece a operar el modo sucesión porque con la muerte se extingue la persona y por tanto se extinguen los atributos de la personalidad y dentro de ellos la capacidad de goce (ser titular de derechos), por esta razón según el artículo 1019 del Código “ para suceder es necesario ser persona al momento de la muerte del causante” y es por esa misma razón que en el caso de los conmurientes ninguno sucede al otro, es decir, en el evento en que si dos o más personas fallecen en un mismo acontecimiento y no se sabe quién murió primero se presume que la muerte fue al mismo tiempo y ninguno sucede al otro porque al momento de la muerte del causante no se era persona: “ Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera que no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” 8 Entonces en materia sucesoral si murieron al mismo tiempo ninguno sobrevivió al otro y entonces no podría suceder por no ser persona al momento de la muerte del causante; entonces ojo, para suceder hay que existir (ser persona) al momento de la muerte del causante.
- Vocación Hereditaria: Repitamos, es el llamamiento que hace la ley a unas personas par que recojan los derechos transmisibles del que se murió, es una calidad que reside en un sujeto en virtud de la cual está llamado a recoger los derechos transmisibles del muerto, la regla besica nuestra es el artículo 1040 del Código Civil, aquí se mencionan de manera general quiénes tienen vocación hereditaria:
Mejía. Corte Suprema de Justicia - Artículo modificado por la Ley 29 de 1982 declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia (^) mediante Sentencia No. 81 de 26 de octubre de 1982, Magistrado Ponente Dr. Carlos Medellín. estarían llamados a recoger los derechos transmisibles del muerto los del grado de parentesco anterior porque el grado anterior excluye al ulterior, en términos sencillos, los hijos desplazan a los nietos y de ahí para abajo, pero, los nietos salvo una excepción podrán estar en el mismo rango de los hijos. Frente a los ascendientes, tenemos que hacer la misma consideración, los ascendientes son todos los que están en lín ascendiente del muerto pero no todos pueden venir a recoger los derechos transmisibles del muerto, los padres desplazan a los abuelos, los bisabuelos, etc. (si existen), los abuelos a los bisabuelos y en ese orden de genealogía. Cosa distinta ocurre cuando hace mención a los hermanos por cuanto que el 1040 dice “los hijos de los hermanos” y, entonces por la vía colateral la vocación hereditaria eventualmente la tienen hasta los sobrinos y no sigue más allá, por eso no dice los descendientes de los hermanos sino únicamente los hijos de éstos, léase sobrinos. Hasta 1989 en materia de adopción existieron dos formas de esta, la plena y la simple , traídas por la ley 5 de 1975, antes de esta ley la adopción se definía como <<D arle hijos a quien por naturaleza no los tenía>>, hoy en día la razón de ser de la adopción es darle una familia al menor que no la tiene; con esta ley de 1975 se traen entonces dos formas, la simple o tradicional en donde el adoptivo solo adquiría parentesco con el adoptante pero no se hacía parte de la familia del adoptante, por su parte en la plena el adoptivo dejaba de pertenecer a su familia de sangre y se integraba a la familia del adoptante, en la simple el adoptivo no dejaba de pertenecer a su familia de sangre y las implicaciones sucesorales eran importantes, en la adopción simple el adoptivo heredaba en su familia de sangre y heredaba a su adoptante, lo hacía entonces como si fuera hijo natural ; entonces un hijo 10 adoptivo simple llevaba frente a los que serían sus hermanos por vía de la adopción, adquiría la mitad y la razón era clara, iba a heredar por dos vías pero no es que se le considerara hijo natural sino que desafortunadamente la ley utilizó esa comparación, hoy en día solamente hablamos de hijos sin hacer la diferenciación que existía en la génesis del tema , la ley 45 de 1936 vino a establecer que hijo natural era todo aquel habido 11 entre personas que no fueran casadas, antes de 1936 el hijo natural era el habido entre personas que no eran casadas entre ellas pero que además no tenían impedimento para casarse porque de llegar a tenerlo eran hijos adulterinos (si alguno de los dos estaba casado) o hijos nefarios (habidos con personas que no podían contraer matrimonio religioso por hecho monástico) o hijos incestuosos (entre personas que de acuerdo con la ley tenían prohibidas las relaciones sexuales) o de dañado y punible ayuntamiento con un agregado, esa dualidad de adopciones también se acabó con la adopción del código Cuándo todavía existía esa distinción; el hijo adoptivo simple (hijo natural) heredaba la mitad (^10) que los hijos legítimos del causante, esa era la regla de los hijos naturales. Matrimonial, natural, legítimo, extra-matrimonial, de dañado y punible ayuntamiento o hijo de la (^11) manceba, hijo incestuoso.
1 2 del menor -hoy Código de la Infancia y la Adolescencia - y sólo tenemos la adopción 12 13 plena dejando solamente como prohibición para ese adoptivo contraer matrimonio o tener relaciones sexuales con alguien que esté dentro de las prohibiciones de la ley en cuanto a su familia de sangre; el Código del Menor previó que los adoptados en forma simple podían pedir que su adopción se convirtiera en plena pero que de no hacerlo en todo caso se les respetarían los derechos y obligaciones adquiridos en vigencia de la ley anterior, y eso quiere decir que en la actualidad se les tendría -si todavía existe alguien en esa situación- la norma de heredar en la mitad de la porción que heredarían los hijos “legítimos” del causante y mantenerle su dualidad en materia sucesoral. Si bien el artículo 1040 hace una enunciación de quiénes podrían recoger los bienes del difunto, la ley ha establecido un ORDEN SUCESORAL, estos órdenes sucesorales determinan preferencia o prevalencia, es decir, quiénes concurren en primer lugar a recoger y quiénes después y además, de establecer esa prevalencia, de contera establece una exclusión frente a quienes no llama en cada orden y, además, el orden sucesoral también determina la manera o proporción en que se distribuyen los bienes del difunto si es que son varios los sucesores; los órdenes sucesorales son cinco:
1. los DESCENDIENTES: Parentesco de consanguinidad en linea descendiente con la claridad que hacíamos en la explicación del artículo 1040, aquí la vocación está determinada por el parentesco, llama a quienes están en consanguinidad en línea descendiente pero no todos pueden venir al mismo tiempo a recoger, luego los nietos por ejemplo, solo podrían venir a recoger los derechos transmisibles de su abuelo en la medida en que no estén los hijos de este (los padres de los nietos) salvo el fenómeno de la representación sucesoral. La herencia se distribuye en partes iguales entre todos los descendientes, antes de 1989 los hijos naturales llevaban la mitad de lo que le correspondería a un hijo legítimo, antes de eso, los hijos legítimos llevaban una parte de la herencia y los hijos extra matrimoniales se les llamó en el segundo orden en concurrencia con los ascendientes, mucho antes de eso los hijos legítimos se llevaban 4/5 partes de la herencia y la 1/5 parte restante se dividía entre los legítimos y los naturales y, antes de eso en el gobierno Núñez los hijos naturales no heredaban; aquí todavía no hemos hablado de la representación sucesoral , tema que^14 tocaremos más adelante. Decreto 2737 de 1989 12 Ley 1098 de 2006 13 Fenómeno en el cual los nietos entran a representar el derecho que tiene su padre fallecido en 14 la sucesión del abuelo entendiendo que el padre murió antes que el abuelo.
Juan Gárgara fallece, no deja descendientes, deja 2 hermanos (Pedro, y Carolina) de doble conjunción, es decir los 4 hijos de sus padres Chucho y Carlota, tiene otro hermano Luis que es hijo de Carlota y otro señor y le sobrevivir Juanita Banana, su compañera permanente. Juan Gárgara deja $1200’000.000. ¿De a cuánto y cómo se reparten la herencia? Entonces, estamos en el TERCER orden sucesoral, partimos la masa en dos, la mitad ($600’000.000.para la compañera permanente Juanita y la otra mitad ($600’000.000) para sus hermanos pero como Luis es hermanos de conjunción simple sólo recibe la mitad de lo que reciben los hermanos de doble conjunción de Juan, entonces ¿Cuánto recibe? Luis recibe X , Pedro recibe XX, Carolina recibe XX y eso en total tiene que darnos $600’000.000, despejemos la ecuación: X + XX+ XX = $600’000. No. de X Valor 5X = $600’000. Pedro 2 $240’000. X= $600’000. Carolina 2 $240’000. 5 Luis 1 $120’000.000 X = $120’000.000 $600’000. Si el de cujus tenía esposa (o) y compañero (a) permanente, el Dr. Alarcón no ha visto esa situación en la jurisprudencia pero se le ocurre lo siguiente, el llamamiento que hace la ley es a la persona que hacía vida marital con el difunto, una solución sería darle el derecho herencial al que efectivamente hacía vida marital, otra privilegiar la situación del matrimonio (absurda para él) o tres, repartido entre ambos, para él lo más acorde sería la primera solución.
4. LOS HIJOS DE LOS HERMANOS - SOBRINOS: Se reparten en igual proporción, si aquí los sobrinos unos son hijos de medio hermano del causante, a juicio del Dr. Alarcón se reparten en igual proporción entre ellos a menos que se presente el fenómeno de la representación sucesoral que lo veremos más adelante. 5. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: Se lleva toda la masa hereditaria. 17 de Febrero de 2014 Vamos a hace mención a las MANERAS COMO SE PUEDE SUCEDER , que son dos, por un Derecho propio o personal o por Derecho de representación. 15 La REPRESENTACIÓN SUCESORAL dice el Código Civil que es una ficción en donde se presume que una persona tiene el parentesco, por consiguiente los derechos y por eso va a ocupar el lugar de un padre o una madre que no puede o no quiere suceder, de suerte que la ley está previendo una manera alterna a la sucesión por un derecho propio, si Juan Gárgara Fallece y su hijo Hugo recoge la herencia pues estamos diciendo que Hugo la está recogiendo por un Derecho propio o personal pero, cuando se trata de la figura de la representación noten como el que representa finalmente no está recogiendo la herencia por un derecho propio sino que lo hace porque ficticiamente se entiende que el tiene el derecho, el parentesco y puede recoger lo que le correspondería en realidad a su padre o a su padre si hubiese querido o podido suceder.
Eta sucesión por el derecho de representación no es que se trate de que una persona va a obrar en nombre de otra que es lo que ocurre en la representación negocia, aquí no es que uno hable en nombre de otro o por cuenta de otro, en esta sucesión lo que ocurre es que la persona va a ocupar el lugar de otra, esto hay que tenerlo en cuenta de aquí en adelante, se debe siempre decir representación sucesoral y no solo representación. Para que se estructure esta representación, debemos estar en presencia primero, cuando una persona no quiere suceder , es decir cuando repudia porque no es obligatorio aceptar la herencia , la ley consagra la posesión legal de la herencia, el heredero se entiende 17 poseer, tener la herencia desde el mismo instante de la muerte de su causante, posesión con el calificativo de legal porque es sui generis, es diferente a la normal posesión en donde se exigen dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, el objetivo, tener en su poder la cosa, el subjetivo el << Animus rem sibi habendi >> es decir la intensión, la manifestación de tener el derecho para sí sin reconocer derecho de otro (s), la posesión legal de la herencia no tiene estos dos componentes porque el heredero tiene la herencia, la posee sin que tenga las cosas hereditarias y puede que tampoco sepa que es heredero o que su causante falleció, por eso es una posesión legal, es una aceptación que se tiene desde el mismo momento de la muerte del causante y se tiene por aceptada a menos que se repudie, se esta sometido a condición resolutoria, ¿Qué resuelve la aceptación? La repudiación de la herencia, por esto es que sostenemos que la aceptación es la renuncia a repudiar; segundo, el evento de no poder suceder, ¿Cuándo no puede suceder? Cuando el supuesto heredero no existe al momento de la muerte del causante, cuando el heredero es declarado indigno o desheredado. 18 En verdad, para dejar sentada una base, en razón de la posesión legal de la herencia es que debemos (^17) entender que la aceptación de herencia es una renuncia a repudiar, el derecho sucesoral nace desde la muerte del causante, la herencia nace aceptada pero sometida a la condición de no repudiar. Se tenía como indigno que el hijo menor de edad se casara sin el permiso de su padre, esto fue (^18) declarado inexequible por la Corte Constitucional. 16 Entonces en estos casos otra persona va a tomar el lugar de quien estaría llamado a suceder, va a reclamar esos derechos que le hubiesen tocado y reclamarlos para sí. Si el señor Juan Gárgara fallece y sus hijos fueron Hugo, Paco y Luis pero Hugo murió antes que su padre, repudia la herencia, es desheredado o declarado indigno, sabemos entonces que no puede suceder y entonces en términos prácticos el nieto toma el lugar de su padre en la sucesión del abuelo; para que esto ocurra entonces debemos tener estos tres requisitos de operancia de la representación sucesoral:
- Que haya una persona que no quiera o no pueda suceder.
- Que el que no quiera o no pueda suceder sea el padre o la madre de aquel que
aspira a ocupar su lugar.
No Camila ejerce representación sucesoral de su padre quien a su vez la habría ejercido en la sucesión de su tío Como el artículo 1040 extiende la vocación hereditaria solamente hasta los hijos de los hermanos (sobrinos), según el Dr. Alarcón no podría darse la figura de la representación de la representación en cabeza del hijo del sobrino del difunto. ¿Cómo suceden entonces los que representan? Dice la ley “los que representan suceden por estirpes” es decir, que entre todos los representantes recogen la cuota o parte que le habría correspondido al representado y se la dividen entre ellos, pongamos un caso, Juan Gárgara Fallece y deja 900 millones, deja tres hijos, Hugo, Paco y Luis uno de ellos, Paco, no puede suceder pero tiene 2 hijos, Juanita y Andrés, ¿Cómo repartimos? Dividimos la masa herencial en tres (tres hijos) es decir para cada uno de a 300 millones pero como Paco no puede suceder entonces entran en representación sucesoral sus hijos Juanita y Andrés y entre ellos se reparten lo que le habría correspondido a su padre Paco, entonces a Juanita y Andrés les corresponde a cada uno de a 150 millones y a Hugo y a Luis de a 300 millones. Hernando Carrizosa Pardo en su manual de sucesiones dice que esto que acabamos de decir es inequitativa en los eventos en donde hubiesen varios que no pudiesen o no quisieren suceder porque en el evento en que supongamos Juan Gárgara dejara 3 hijos y 2 de sus hijos no pueden o no quieren suceder, supongamos que son Hugo y Luis quienes no quieren o no pueden suceder y Hugo deja 4 hijos y Luis dos hijos, en ese evento de los 900 millones, 300 serían para Paco, 150 para cada uno de los hijos de Luis y 75 para cada uno de los cuatro hijos de Hugo y dice Carrizosa que esto es inconstitucional y se demanda ante la Corte, demanda el artículo 1042 del Código donde se habla de las estirpes, es decir que entre todos cogen la cuota del representado y se la reparten en partes iguales, miremos que dicen las normas: ARTICULO 1041. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si ésta o aquél no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o una madre que, si hubiese podido o querido suceder, habría sucedido por derecho de representación 20.^20 Representación de la representación. 19 ARTICULO 1042. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es^21 decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama, a menos que la misma ley establezca otra división diferente.
ARTICULO 1043. Hay siempre lugar a representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Para que se de la representación sucesoral en el primer o tercer orden debe haber cuando menos uno de los que los integran vivo porque donde todos estén muertos, no estaremos en un caso de representación sino que estaremos en otro orden sucesoral, sobre este punto de la demanda de constitucionalidad se pronunció la Corte en sentencia C-1111 de 2001, la cual debe ser objeto de análisis; la Corte declaró exequible la norma pero no dio con el punto, hizo un recuento histórico de la figura y concluyó que en el evento en que todos los hijos están muertos y no pueden suceder y cada uno dejó hijos resulta que ahí no es problema de representación porque como en el primer orden la vocación es para los descendientes, a falta de los del grado anterior automáticamente acceden los del grado siguiente, entonces, a falta de hijos suceden los nietos y estos recogen por derecho propio o personal y la división no sería por estirpes sino por cabezas, si están muertos todos los hermanos, los sobrinos no heredan por derecho de representación sucesoral porque se abre paso al cuarto orden sucesoral que es el de los sobrinos. Luego de aquí sacamos una regla fundamental, para que se dé la representación en el primer orden sucesoral tiene que estar vivo por lo menos uno de los descendientes y del tercer orden sucesoral tiene que estar vivo por lo menos un hermano. ¿Se da la representación en el parentesco civil? Si porque el parentesco civil hace al adoptado miembro de la familia del adoptante, ahora, con el parentesco por afinidad claramente no se puede presentar el fenómeno de la representación puesto que los afines no son descendientes del difunto. Esta figura debemos distinguirla de la figura de la TRANSMISIÓN SUCESORAL consagrada en el artículo 1014 del Código Civil, según la cual cuando una persona 22 Artículo declarado exequible mediante la sentencia C - 1111 de 2001. Revisarla. 21 Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado 22 o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar (^) dicha herencia o legado o repudiarlos, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo trasmite. 2 0 fallece y no ha podido aceptar o repudiar la herencia de su causante -tema sobre el que volveremos más adelante- entonces trasmite a sus herederos el derecho a aceptar o 23 repudiar la herencia, supongamos que el acontecimiento es que Juan Gárgara fallece, deja tres hijos, y antes de que ellos puedan decir si aceptan o repudian la herencia muerte Hugo Gárgara -hijo de Juan- dejando dos hijos, Camila y Laura, ellas dos no van a estar dentro de la figura de la representación sucesoral porque como Hugo esta vivo al
