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TEMA I
El derecho privado.
El derecho objetivo.
Llamemos derecho objetivo al conjunto de reglas externa del sujeto en sus relaciones con los demás, enunciadas por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos. Para España, tales reglas emanan, en primer lugar, de la Constitución y , con subordinación a ella, de la potestad del Estado ( las más importantes del poder legislativo) ; de la conducta uniforme de la gente ( costumbre), y de las ideas directrices de las otras fuentes y la ética común ( principios generales del Derecho ).
La norma jurídica.
Llamemos norma jurídica al mandato relativo a la conducta social del individuo; mandato mantenido (no necesariamente dictado) por la unidad política (actualmente el Estado y otros entes) que impone su vigencia a todos.
El derecho público y el derecho privado.
Derecho público
El Derecho público es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas y entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legitimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las detenta) y según el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración pública entre sí.
La característica del derecho público, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad que pudiesen ejercer las partes (es decir «no» pueden ser modificados por las partes en uso legítimo de su autonomía de la voluntad, como sí ocurre en el Derecho Privado). Son mandatos «irrenunciables y obligatorios», en virtud de ser mandados en una relación de subordinación por el Estado (en ejercicio legítimo de su principio de Imperio). La justificación es que regulan derechos que hacen al orden público y deben ser acatados por toda la población.
Un claro ejemplo, a modo de ilustración, es la unidad familiar, cuya regulación corresponde al derecho público. Es decir, yo no puedo renunciar al derecho que emana de mi condición en la unidad familiar. No puede un sujeto de derecho «renunciar a su hermano», o a su «madre» negando así que lo sean. Debe irremediablemente aceptarlos como tales, puesto que el Estado obliga a que así sea, en uso legítimo de su poder de imperio (o poder de imperium.
También se ha definido al Derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de supraordenación y de subordinación entre el Estado y los particulares y las relaciones de supraordenación, de subordinación y de coordinación de los órganos y divisiones funcionales del Estado entre sí.
Derecho privado
El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio). El Derecho privado se suele contraponer al Derecho público , que es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí.
Criterios de distinción
De entre los numerosos criterios que se han propuesto para discernir entre el Derecho Público y el Derecho Privado, destacan, el del interés, el de la eficacia constreñidora de las normas, el de la forma de protección y restablecimiento de la efectividad aplicativa de las mismas en el caso de su violación, y el de la cualidad de los sujetos intervinientes en las relaciones jurídicas.
• La teoría más antigua fundada en los textos del Derecho Romano, y mantenida
persistentemente en la doctrina, es la que contempla en cada ordenamiento un interés o una utilidad diferente, la del Estado en el Derecho Público, y la del individuo en el Derecho privado. La virtualidad discriminadora del criterio del interés reside en el sentido de entender las normas del Derecho privado como las que atienden y tutelan de modo primario o bien preponderante, directa o inmediatamente los intereses de los particulares; y las del Derecho público como las que miran preferentemente al logro de la utilidad general.
• La distinción en la consideración de que unas reglas jurídicas están adornadas del
carácter de la inderogabilidad y otras, por el contrario, conviene la nota de derogabilidad por obra de los particulares. Tal diversidad se muestra entre las normas del Derecho público y el Derecho privado, las primeras de las cuales son imperativas o estrictamente obligatorias, mientras que las segundas pueden ser derogadas por la voluntad de los sujetos afectados por ellas y tienen, por tanto naturaleza meramente dispositiva.
• Un tercer criterio de distinción refiere a la delimitación entre el Derecho público y el
Derecho privado a la diferente acción, pública o privada, que para la protección o restablecimiento de la efectividad de las normas se deriva de las mismas. En el Derecho privado existen numerosas normas de las que dimanan acciones públicas y, en sentido contrario, también hay normas de Derecho público cuya violación solamente puede perseguirse a instancia de parte.
• El criterio distintivo entre el Derecho público y el Derecho privado que goza de mayor
aceptación en la doctrina es el que refiere a la división del ordenamiento a la posición de los sujetos en las relaciones que las normas jurídicas establecen o sobre las que se constituyen. De acuerdo con el mismo, cuando las normas configuran relaciones en que aparece el Estado o los otros entes públicos investidos de imperium, de modo que el otro sujeto de la relación se encuentra en situación de subordinación, forman parte del Derecho público; mientras que cuando autorizan la constitución de relaciones en las que el Estado o los demás entes públicos concurren con un particular o sobretodo
La Ley de Bases era un mecanismo que pretendía agilizar, de modo, que lo que se discutía en las Cortes era los grandes principios y las leyes fundamentales del CC. Establecía los siguientes criterios de confección del código:
- Incorporación al CC de aquellas instituciones forales susceptibles de generalización.
- Conservación en Proyectos de leyes especiales de aquellas instituciones forales que debían ser consideradas excepciones a la regla común. Se conservarán “por ahora”.
- El CC sería el único derecho supletorio, derogándose por tanto, todo u otro derecho supletorio aplicable anteriormente.
-Publicación y promulgación del Código Civil de 1889: el Código Civil lo redactó una comisión de juristas según lo establecido en la Ley de Bases. Esta primera redacción se publicó en la Gaceta de Madrid (BOE). Después las Cortes discutieron sobre si el texto codificado elaborado por la comisión se ajustaba a lo previsto en la Ley de Bases. En el Senado y el Congreso se presentaron enmiendas para que se hiciera una segunda edición del Código Civil corregida. La segunda redacción del Código Civil fue promulgada (acto del jefe de estado que reconoce la validez de una ley) y publicada, y entró en vigor en 1889.
-Estructura y contenido del Código Civil Estatal: el Código Civil está estructurado en cuatro libros: 1.- Libro de las Personas. 2.- Bienes, propiedad y sus modificaciones. 3.- Diferentes modos de adquirir la propiedad. 4.- Obligaciones y contratos.
Cada libro se divide en títulos y cada título en capítulos. A veces los capítulos se pueden dividir en secciones , y estas, a su vez, en artículos. Hay 1975 artículos y una disposición final (art.1976). Además tiene 13 disposiciones transitorias (aquellas que dicen en qué medida se aplica la nueva ley…) y tiene cuatro disposiciones adicionales. A los cuatro libros precede un título preliminar (16 artículos) en que se recogen materias que exceden el derecho civil.
El Código Civil contiene normas que regulan instituciones de Derecho Civil. El Código Civil no contiene todo el Derecho Civil ni todo lo que contiene el Código Civil es Derecho Civil (ej.: normas sobre la nacionalidad [derecho internacional]).
-Las reformas del Código Civil Estatal: es a partir del fin de la Guerra Civil cuando se producen las reformas más significativas. Cabe distinguir dos etapas:
1939 – Década de los 70 : 1.- En 1939 se reformaron los artículos que regulaban la Ausencia (institución que regula los derechos de una persona que ha desaparecido); 2.- Se modificó el art. 396 del Código Civil para fomentar la edificación de viviendas tras la Guerra Civil; 3.- en 1954 se modificó el título correspondiente a la nacionalidad; 4.- en 1958 se cambiaron artículos relativos al matrimonio, al derecho de sucesión y al régimen económico matrimonial.
década de los 70 en adelante : 1.- en 1973-1974 se modificó el título preliminar; 2.- en el 1973 se aprobó la primera Ley de Bases y en el 1974 el texto elaborado sobre la Ley de Bases; 3.- en el 1975 se introdujo el principio de igualdad jurídica de los conyugues (en el derecho familiar); 4.- en 1978 un real decreto ley que se adelantó a la aprobación de la Constitución del mismo año rebajó la mayoría de edad de 21 a 18 años; 5.- una ley de Mayo del 1981 reformó la afiliación, el régimen económico internacional, etc.; 6.- en julio del 1981 se aprobó otra ley que introducía el divorcio en España; 7.- una ley del 24 de octubre del 1983
modificó artículos sobre tutela, incapacitación, etc.; 8.- una ley del 11 de noviembre del 1987 modificó la adopción y reguló el acogimiento.
-La Codificación del Derecho civil catalán: hasta no hace mucho el derecho civil catalán se contenía en la Compilació del dret civil català de 1860. En el contexto político económico social propiciado por la Constitución se han ido promulgando muchas leyes de Derecho Civil. En la actualidad el legislador catalán está elaborando un código civil catalán que ya no tiene nada que ver con la Compilación catalana. Están aprobados el libro primero y el libro quinto (sobre derechos reales) y se están tramitando el libro segundo (relativo a la persona y la familia), el tercero (sobre las personas jurídicas) y el cuarto (relativo al derecho de sucesiones). En un principio la tendencia era hacer mini códigos (código de familia, etc.) para luego juntarlo todo en un único código civil. Había muchas leyes sueltas que se han ido juntando en un único código civil. Ahora estamos en la fase de codificación del código civil catalán.
2.2. Competencias exclusivas del estado en derecho civil
La Constitución de 1978 supone la institucionalización de una pluralidad de centros de producción normativa, es decir, el fin del monopolio normativo. Bien protegido por la Constitución, ya no es el derecho civil como unidad, sino en su pluralidad. La Constitución de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Ordenamientos civiles españoles, al establecer en su art. 149.1, 8, que la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se entiende sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles, especiales o forales, allí donde existan. Algunas CCAA con Derecho foral, e incluso sin él, por diversas razones y con desconocimiento del art. 149., 1.8 de la Constitución, se han permitido, y el Estado lo ha tolerado, legislar, además de en su Derecho foral propio, también en materia civil de competencia exclusiva del Estado.
Las materias que son competencia del Estado son (art. 149,1.8):
- Ordenación de los registros e instrumentos públicos: art. 15 de la Constitución de 1931. ¿De qué registros se tratan? Pues son aquellos referidos a materias de derecho Privado. Se piensa en los registros de: - La Propiedad - El registro civil
♦ El Estado tiene exclusiva competencia en el Derecho Mercantil.
- Bases de las obligaciones contractuales: nace de la Constitución de 1931. Lo incorpora el legislador del 1978, lo copia igual. Engloban la sentencia 71/82 de 30 de noviembre.
- Normas para resolver los conflictos de leyes: es de utilidad la sentencia 156/1993. Se encuentra la determinación de los puntos de conexión. (art. 8-9 conflictos de leyes).
- Determinación de las fuentes del derecho: que son la Ley, la Costumbre y los PGD.
Cabe remarcar que las CCAA también tendrán competencia.
2.3. Relación entre derecho civil español y catalán
El Derecho foral:
-Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 (regula el Registro de la Propiedad).
• Normas sobre bases de las obligaciones contractuales
Aplicación “preferente” del dº civil catalán en Catalunya:
• Art. 111-5 CCC las disposiciones de derecho civil de Catalunya se aplican con
preferencia sobre cualquier otra legislación.
• El CCC y de las leyes civiles especiales catalanas se aplican con preferencia sobre el
derecho común (estatal).
Aplicación “supletoria” del dº civil estatal (común):
• Art. 111-5 CCC reconoce la aplicación del derecho civil común de forma supletoria,
siempre y cuando no se oponga al derecho civil de Catalunya o sus principios generales.
• Materias sobre las que tiene competencia el legislador catalán pero que todavía no se
encuentran reguladas en el Derecho civil catalán (ej.los contratos en particular)
• Art. 13.2 CC.
Relación entre el Derecho civil catalán y otros derechos civiles territoriales:
En materias de derecho civil que no son competencia exclusiva del derecho (art. 149.1.8 CE se da una coexistencia de diversos ordenamientos civiles:
dº común (CC, CCAA sin dº civil foral)
- dº civil catalán - dº civil gallego
- dº civil balear - dº civil vasco
- dº civil aragonés - dº civil navarro
El art. 149.1.8 CE establece que las normas para resolver los conflictos de leyes son competencia exclusiva del Estado:
• Normas del Título Preliminar CC
• art. 8 a 12 normas sobre dº internacional privado (conflicto entre ley española y otras
leyes nacionales)
• arts. 13 a 16 CC normas sobre dº interregional
• (conflictos internos entre leyes civiles)
En caso de conflicto de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles, se aplicarán las normas que contiene el propio Código Civil para los casos de conflictos de derecho internacional privado (arts. 8 a 12 CC).
• Establecen ley en los casos de conflictos entre derecho español y otros derechos
nacionales (francés, austríaco, EEUU.)
• Esa misma ley aplicable se aplicará también en los casos en que resulten aplicables
diferentes derechos regionales dentro del Estado español (derecho civil catalán, dº común, dº foral navarro…)
TEMA 3.
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LAS FUENTES Y LOS ELEMENTOS
COMPLEMENTARIOS
3.1. EL CONCEPTO Y LAS CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Definición de Fuente: Recurrimos a las fuentes en sentido material cuando son personas o grupos sociales que tienen la facultad de crear las normas jurídicas y recurrimos a las fuentes en sentido formal las que designan aquellos medios de expresión, por los cuales, se manifiestan las reglas jurídicas como pueden ser la Ley y la Costumbre. Son tres las fuentes que reconoce nuestro Derecho: la Ley, la Costumbre y los PGD.
Distinguimos 2 tipos de fuentes:
- Fuentes Absolutas: para designar aquellas fuentes que no hay ni que formular ni probar porque resultan impuestas a la colectividad por un acto ajeno a la propia norma.
- Fuentes Relativas: si que hace falta un acto previo al mero acto de aplicar la norma. Por ejemplo: la Costumbre –art. 1.3 CC-.
La Jurisprudencia complementará el Ordenamiento jurídico. Los jueces son meros ejecutores de la Ley.
♦ Accesión invertida
Ahora sí que vamos ya al concepto de Ordenamiento jurídico:
Concepto: lo podemos encontrar en el art.1.1 del CC y en los art. 1.1 y 1.9 de la Constitución. El Ordenamiento jurídico es un conjunto unitario de reglas que está vigente en un país y en un momento determinado. Hay que distinguir y aclarar dos conceptos:
- Reglas: se explican en función de las fuentes que las producen. Las reglas que lo integran son heterogéneas tanto en su formulación como en su producción.
Los caracteres o características que se predican del Ordenamiento jurídico son:
- INTEGRIDAD : se supone que el Ordenamiento tiene un sistema de fuentes que le permite resolver cualquier conflicto que se suscite en la práctica. Dispone de los medios para la auto-integración frente a la hetero-integración.
- UNICIDAD : enlaza con la integridad. El papel que tiene las diferentes fuentes del derecho cuyos elementos acaban confluyendo en los PGD. Al final, siempre encontramos a los PGD y son los que proporcionan una cohesión.
- (^) CREATIVIDAD : Un Ordenamiento genera o crea sus propias normas.
3.2. LAS FUENTES
Las Fuentes son los modos de producción de las normas que rigen a la población. La sede de las fuentes es el Código Civil. Para hablar de las fuentes, el punto de partida, es la Constitución de 1978 porque:
- (^) Figura en el vértice del Ordenamiento jurídico (art. 163-164 de la Constitución).
- Fija los criterios que rigen los mecanismos de producción de normas (art. 9.3 de la Constitución)
- Establece a quienes corresponde la determinación o producción de las fuentes del derecho. Corresponde al Estado en base al art. 149.1,8.
Publicidad: La seguridad jurídica exige la publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de ésta, ordenar la convivencia social. La forma material de publicación que establece el Código es la inserción en el correspondiente periódico oficial, el Boletín Oficial del Estado –Gaceta de Madrid. La Ley se extiende publicada cuando esté publicada entera, es decir, el día que termine su inserción en el periódico oficial. El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho BOE, pero no menos lo es el que se publique en la Colección legislativa (así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955).
El procedimiento para establecer normas jurídicas estatales varía, según se trate de normas fundamentales (leyes) o de otras de rango inferior (como por ejemplo los Decretos leyes). Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las leyes. Interesa destacar:
1º) Que la calificación específica de ley se reserva para las normas fundamentales.
2º) Que la Constitución, junto a las Leyes, establece los Decretos legislativos, que son los que contienen legislación que las Cortes delegaron hacer en el Gobierno, y los Decretos leyes, que son medidas legislativas provisionales por razón de urgencia. También se encuentran los Reglamentos que son normas de rango inferior.
Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Los de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores. Será nula y no podrá ser aplicada toda norma que discrepe de otra superior.
Como leyes internas hay que considerar a las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales desde su publicación en el BOE.
LA COSTUMBRE
Concepto: la Costumbre es una forma –fuente formal- de crear normas jurídicas (las consuetudinarias), de crear Derecho.
La Costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Cuando concurran unos requisitos, la regla a que esa conducta se ajusta deviene norma jurídica (Derecho) en virtud de su aplicación usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella conducta.
♦ La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como norma jurídica elaborada por
la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica.
La Costumbre puede comenzar por un acto espontáneo y aislado de realización de la repetida conducta. Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que establezca directamente Derecho, se le permite también que lo derogue, si se trata de derogación de anterior Derecho consuetudinario.
En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, en nuestro Ordenamiento jurídico, no parece que se pueda hablar propiamente de ello, pues en los derechos españoles en que prevalece la costumbre sobre la ley, ésta propiamente no queda abolida (derogada), sino inaplicada , pero subsistente.
Actual importancia del derecho legislado y del consuetudinario: En los Estados modernos suele predominar el derecho legislado sobre el consuetudinario. Actualmente, es mucho más
extensa la parte legislada de un derecho que la consuetudinaria, y suele también prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en determinadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos.
Requisitos:
El Código no señalaba por completo qué requisitos debían reunirse para que sentendiese formada una costumbre y crease Derecho. Después de la reforma del Título preliminar dice algo más pero no todo. Para suplir lo que falta, debe acudirse a los PGD para cuya averiguación parece que puede atenderse a nuestro Derecho histórico. Entonces la costumbre requiere:
1º) El uso , un elemento material, producto de la realización de actos externos, de manera: Uniforme: uniformidad esencial de los actos, al menos en la parte de los mismos que llegará a crear el uso. General: generalidad que significa ser practicados por una mayoría o núcleo decisivo, y no por individuos aislados. No hace falta que la práctica del acto se realice por todos.
Duradera: hace falta cierta duración, para que, según las circunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada. Constante: constante significa que la repetición de los actos debe de ser continua y de previsible continuación; no hallándose interrumpida por periodos en los que en el puesto de los actos en cuestión se realicen otros.
La Jurisprudencia, ha venido reconociendo insistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre.
2º) La opinio iuris , consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica el uso) de regular jurídicamente de aquella manera el punto de que se trate. Por faltar ésta voluntad de regulación jurídica , las costumbres que encierran sólo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesía, no crean Derecho consuetudinario: por ejemplo dar propina. La opinio se forma a través de un fenómeno de evolución de la conciencia social sobre la necesidad de la observancia jurídica de la regla que con el uso se aplica. Evolución que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma jurídica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por ello, un requisito de tal costumbre.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la necesidad de opinio iuris para la formación de la costumbre jurídica.
La costumbre –integrada por uso y opinio iuris - se diferencia, por la falta de ésta, de las prácticas habituales, denominadas usos, que se forman exclusivamente por la repetición general de una determinada conducta.
3º) No ser contraria a la moral, al orden público. Ha sido establecido, para el Derecho común, expresamente por el nuevo art. 1.3 del CC
4º) No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. El Derecho común aún exige, además, para aceptar como norma jurídica a la costumbre, que ésta no vaya contra precepto legal
Clases de costumbres:
3º. Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho, aquéllos a los que la ley remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para determinar ciertos extremos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Concepto: Los PGD con las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y costumbres y, en última instancia, aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurídico.
Esos principios se aplican, desde luego, a través de la ley o de la costumbre. Aunque en último término, se apliquen directamente a los casos que la falta de éstas dejaría sin regulación. Son la tercera y última fuente de Derecho que nuestro Ordenamiento acoge. Llenan las lagunas o vacíos que existan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre no regulan, no prvén, todos los casos que pueden presentarse en la práctica, sino los más corrientes e importantes). Completan a este Derecho legislado y consuetudinario.
Teorías sobre el concepto de principios generales:
1º. Se trata de los principios jurídicos del Derecho positivo, principios que se logra determinar, por abstracción, de las normas singulares que compponen aquél.
2º. Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (y consuetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho científico (los principios más generales de la ciencia jurídica).
3º. Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudinario), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recurrir a estos otros principios jurídicos de la segunda teoría.
Aplicación de los principios generales:
Los PGD deben de ser aplicados por cualquier Tribunal, sea el Supremo o los inferiores. La aplicación de los mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino consecuencia de ser los principios una fuente de Derecho y deber juzgar los Tribunales a tenor de las reglas que dichas fuentes produzcan, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea la existencia del principio, así como la falta de ley y costumbre aplicables al caso, debe juzgar según aquél, aunque sólo haya sido alegado, sin haber sido probada su existencia, o incluso aunque no haya sido alegado.
Es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, alegue el principio general que convenga a su derecho y por el cual deba regirse el caso, en evitación del riesgo de que el Tribunal, si no se alegó, no llegue a apreciarlo de oficio. Y también, además, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban:
1º. La vigencia del principio general en cuestión. Es necesario demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Los procedimientos que parecen más corrientes son: bien probar que hay textos legales que muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta, bien probar que lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo, bien probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido declarado por la jurisprudencia o lo ha aplicado en sus sentencias.
Por lógica debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud, el principio que sea, haya de de considerarse como general del Derecho en nuestro Ordenamiento. En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jusrisprudencia del Tribunal Supremo declara que hay que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurídico. Esto está dictado contemplando los principios generales desde el punto de vista de la casación.
2º. La aplicabilidad del mismo al caso. Es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni costumbre, pues será entonces cuando proceda la aplicación (directa) del principio en cuestión. Por un lado, si se exigiese la prueba de que en efecto no hay ley ni costumbre aplicables al caso, se le pondría ante el difícil trance de demostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto a la costumbre si no se prueba que existe, generalmente no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho legislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio general, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apreciar por sí si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto controvertido para el que se pide la aplicación del principio general.
En la práctica frecuentemente las sentencias del Tribunal Supremo vienen diciendo que es preciso, al invocar el principio general, aducir que se recurre a él en defecto de ley y costumbre aplicables al caso. 3.3. VIGENCIA, APLICABILIDAD E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
1. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY
El fin de la norma es regular la vida social y se consigue aplicándola. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido y se consigue mediante la interpretación.
La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta.
La interpretación: es la actividad destinada a fijar el símbolo regulada de una norma. Esto es averiguar cuál es el supuesto de hecho y cuál es el efecto jurídico que se deriva. En el CC la interpretación se presenta como una actividad que tiene lugar a la aplicación de las normas. La interpretación corresponde al aplicador de las normas jurídicas. El interprete es el juez.
Toda norma tiene que ser objeto de interpretación, y no únicamente la norma legislativa (ley). Con esto nos referimos, en el sentido de que, dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias),no hay ninguna que escape a esa necesidad. Es también interpretación: a) buscar el sentido de las cosas oscuras, pero también b) buscar el sentido de cualquier precepto. La meta de la interpretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto, pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios son los datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten a precisarlo. El objeto de la interpretación son las normas. El espíritu y finalidad de la norma se conoce como el principio teleológico.
Hay diferentes teorías sobre la interpretación y las más importantes a destacar son:
Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe salvarlas el intérprete.
• Elemento lógico: (Contexto lógico). Este elemento se entiende en dos sentidos:
• Apoyar la investigación del espíritu de la ley en el fin o motivo de ésta.
• La utilización en dicha investigación de razonamientos y reglas lógicas.
Para la aplicación de sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como el fin de la norma u otros puntos. El elemento lógico no basta para interpretar, ha de operar el razonamiento.
• Elemento histórico: (Antecedentes históricos y legislativos). Interesa
conocer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede, así como si pretendió establecer una regulación nueva o recoger y perfeccionar aquélla a la que sustituyó.
• Elemento sistemático: Para la averiguación del sentido de las diversas
normas singulares que lo componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás. La consideración sistemática ayuda a encontrar el sentido de la norma.
• Elemento sociológico: (Realidad social). Es la realidad social, a la cual,
se le puede llamar sociológico. Se confronta el sentido objetivo de la norma, con las opiniones, convicciones y creencias de la sociedad. Se intenta hacer sociológicamente admisible a aquello que ha de ser jurídicamente aplicado.
Clases de interpretación: En la norma lo que se interpreta es la declaración del legislador, y en el negocio (contrato, testamento) la declaración del otorgante u otorgantes.
▲ Clases de interpretación por sus resultados:
Una vez averiguado el sentido de la norma, y comparándolo con la letra de ésta, pueden coincidir uno y otra, o no.
En el primer caso se suele hablar de interpretación declarativa : es una actividad necesaria para entender un texto legal y aplicarlo. En el segundo de:
1º. Interpretación extensiva , cuando el sentido hallado es más amplio que la letra con la que se expresa.
2º. Interpretación restrictiva , cuando el sentido hallado es más reducido que la letra con la que se expresa.
3º. Interpretación correctora , cuando el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una letra más amplia o más reducida, sino una letra diferente. Puede ser extensiva y descriptiva. Consiste en la ampliación o restricción del sentido liberal de la norma según el espíritu que preside la mencionada norma.
La interpretación, sea extensiva, restrictiva o correctora, se califica así por ser un resultado al que se llega sin preferir de antemano un espíritu más amplio o más estricto que las palabras.
▲ La interpretación integradora. En sentido estricto, únicamente se obtiene el espíritu
o verdadero significado del precepto de que se trate, pero puede ocurrir que éste no haya establecido explícitamente toda la regulación necesaria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos:
1º. O completar la regulación que el precepto no dispuso explícitamente, a base de obtenerla de lo que, según el espíritu del Derecho que sea, es congruente con la regulación insuficiente explícitamente establecida.
2º. O, dejando subsistente la laguna de regulación, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la incompleta.
La interpretación integradora consiste, en, antes de acudir al Derecho supletorio, utilizar el propio Derecho de aplicación preferente, para, obtener el sentido que complete el trozo de regulación que no ha sido dictado explícitamente para aquella en el texto que la contempla.
▲ Clases de interpretación según su autor.
Fijado un sentido a la norma, la interpretación se ha realizado por quien se lo fijó. La primera puede ser:
1º. Auténtica , cuando es dada por el propio legislador. Ocurre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta otra disposición aclaratoria ; o cuando, no deseando el legislador el sentido que se viene dando a una ley, establece que sea entendida en otro determinado.
2º. Usual , cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor decisivo sólo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial.
La interpretación (privada) procedente de los tratadistas se denomina doctrinal. No tiene más valor que el que confieran el prestigio de su autor o los argumentos en que se apoya.
LA APLICACIÓN DE LA LEY UNA VEZ INTERPRETADA
La integración de la norma jurídica, es una actividad que va más allá porque presupone la existencia de un vacío normativo o la falta de normas para un caso determinado. Es lo que técnicamente se conoce como laguna del derecho. Por lo que la integración es aquella actividad destinada a llenar las lagunas del derecho y se vincula a la creación de normas. Hay dos tipos de lagunas:
• Lagunas de la ley: atendiendo a la ley, es posible que no haya una ley
exactamente aplicable al caso concreto.
• Lagunas del Ordenamiento jurídico.
La Analogía Legis
• Aplicación de las normas del Título Preliminar del CC referidas a esta materia (art. 2
CC).
El ámbito territorial de la Vigencia
Se refiere a la obligación de la ley en una nación. Esta determinada por la soberanía estatal. Esta ley española solo está vigente en territorio español. Al mismo tiempo, significa que la ley de un estado extranjero no es obligatorio dentro del estado español. Las CCAA tienen la potestad de elaborar leyes, pues bien, esto se aplica también a las leyes autonómicas. Una ley autonómica obliga en el territorio en el que la CCAA ejercita sus competencias.
Esto tiene doble consecuencia: una ley elaborada por el Parlamento de Cataluña solo está vigente en Cataluña pero al mismo tiempo esto significa también que en Cataluña solo están vigentes las leyes autonómicas catalanas.
El ámbito temporal de la Vigencia
Se refiere a la obligatoriedad de la ley en un período de tiempo. Está determinada por dos momentos diferentes:
• Entrada en vigor de la ley: una ley no tiene fuerza obligatoria hasta que no transcurre
20 días de la publicación en el Boletín del estado (vacatio legis). La propia ley puede decir que día está vigente en el Boletín del Estado. En las CCAA, la ley se publica en el periódico oficial DOGC. La ley obliga desde la entrada en vigor hasta su derogación.
• Derogación de la ley: el deseo de vigencia de una ley como consecuencia de lo
dispuesto en otra ley posterior cuyo contenido contradice o regula de forma diferente lo establecido en la ley anterior.
LA ENTRADA EN VIGOR Y LA PÉRDIDA DE VIGENCIA
Entrada en vigor:
Las disposiciones legales adquieren relevancia normativa y quedan integradas en el Ordenamiento únicamente tras su publicación correcta y completa, ya sea en el instante que la propia disposición señale, ya sea con el día que tiene supletoriamente predispuesto el respectivo orden. Quiere decirse con ello que la publicación de la norma es presupuesto de su vigencia, pero puede no resultar bastante para provocar la inmediata entrada en vigor de la norma, que inicia entonces su vacatio.
La publicación formal de las normas debe hacerse a través de los correspondientes Boletines o Diarios Oficiales:
1. Las disposiciones generales de los órganos del Estado y los tratados o convenios
internacionales se publicarán, en todo caso, en el BOE, adquiriendo, el inserto, la consideración de texto oficial y auténtico.
2. Las normas emanadas de las CCAA se publicarán en el Boletín o Diario Oficial
correspondiente y en la lengua o lenguas oficiales; además las leyes emanadas de sus asambleas legislativas reciben publicidad a través de la inserción en el BOE conforme a los respectivos Estatutos.
No puede entenderse íntegra y completa la publicación oficial sino el día que termine la inserción de la ley o tratado en el Diario Oficial que condiciona su entrada en vigor.
Las normas estatales y las autonómicas entrarán en vigor a los 20 días de su publicación si en ellas mismas no se dispone otra cosa. Además, nuestro ordenamiento, se muestra contrario, por principio, a la puesta en vigor coetánea a la publicación de la norma.
Pérdida de vigencia:
Las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley pueden perder su vigor por ser contrarias a la Constitución, una vez que declare su nulidad el Tribunal Constitucional, cuyas sentencias se publican en el BOE y tienen plenos efectos frente a todos.
La jurisdicción contencioso-administrativa puede anular total o parcialmente las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Por último, las propias Administraciones Públicas tienen la facultad, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, para declarar la nulidad de las normas que hubieren dictado, en el caso de que contradigan una disposición de rango superior, regulen materias reservada a la ley o doten de retroactividad a las disposiciones para las que la Constitución lo tiene prohibido.
La cesación de vigencia de las normas se produce naturalmente por haber agotado el tiempo o las situaciones para las que fueron dictadas, o porque viene a ponerles fin un nuevo acto normativo del mismo o superior rango.
3. EFICACIA DE LAS LEYES Y LAS LAGUNAS
-Sus diversos aspectos:
1) La eficacia obligatoria de la ley: la ignorancia de la ley y el error de Derecho :
Un efecto esencial de la norma jurídica es el deber de observar la conducta como cumplimiento de la norma no puede quedar al arbitrio de los particulares es por lo que todos los ciudadanos deben cumplir las normas, aunque ignoren su existencia o se incurra en errores en cuanto a su contenido.
Las normas obligan y la sanción por su incumplimiento se impone con independencia de que se conozcan o no las normas (art.6.1). En general se considera que no es deber conocer las leyes. La doctrina llega a la conclusión que el fundamento de esta regla se halla en el criterio objetivo de que las normas han de tener una efectividad para que sea posible la convivencia social.
El error de derecho y el error de hecho:
El primero ( error de derecho ) es el falso/equivocado conocimiento de una norma. El error de hecho es el falso conocimiento de la realidad. El Código Civil (art.6) distingue claramente la ignorancia de la ley del error de Derecho. Finalidad de esta norma: el legislador ha querido decir algo distinto de lo que literalmente dice. La Doctrina suele concluir que en el art. 6.1 el legislador quería resaltar la excepcionalidad del error de Derecho de manera que el error de Derecho sólo ha de tomarse en consideración cuando una norma se refiere al error de Derecho y le de un tratamiento determinado. Conclusión : la ignorancia de las leyes no excusa su incumplimiento. En el error de derecho en algún caso puede darse alguna variación (sólo cuando se vea muy claramente que es un error de derecho).
2) La eficacia represiva de la ley. Los actos en contra de ley. El acto en fraude a la ley: su naturaleza, sus requisitos y sus efectos : en cuanto a los actos en contra de la ley cabe distinguir:
