CLAUSULA PENAL
1. Generalidades y efectos de la cláusula penal
La cláusula penal constituye una obligación, generalmente de carácter
accesorio, que sanciona el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de una
obligación contractual. Salvo pacto en contrario, la cláusula penal sustituye a la
indemnización de daños y perjuicios, como un cálculo anticipado de los mismos
pactado por las partes. La estipulación de la pena constituye una garantía de la
obligación en cuanto que su existencia asegura al acreedor el cumplimiento y
facilita la exigibilidad del crédito.
Los efectos de la cláusula son preventivos, disuasorios y punitivos frente al
cumplimiento. Su función es pues, sustitutiva (anticipa y absorbe la
indemnización) y liquidatoria de los daños. La pena evita tener que probar la
cuantía de los daños, es exigible aunque éstos no existan (si bien algunas
sentencias discrepan en este aspecto), y permite la agravación del
resarcimiento si los daños se han producido. Lo que sí es claro es que la pena
sólo es exigible en los casos de incumplimiento previsto en el contrato. La pena
puede sancionar el incumplimiento total, el parcial, el defectuoso o el moroso.
Las diferentes estipulaciones en torno a la cláusula penal permiten establecer
sus efectos:
•Cuando se pacta la cláusula penal, en la interpretación de los artículos
1.152 y ss. del Código Civil, ésta es sustitutiva o liquidatoria de la
indemnización de daños y perjuicios. Tampoco cabe pagar la pena para
eludir el cumplimiento, salvo que se haya dispuesto expresamente,
puesto que entonces estaremos en un supuesto distinto, el de la
obligación facultativa.
•Una cláusula con función cumulativa permite reclamar, además de la
pena, la indemnización por daños, cuya existencia y cuantía deberá
probarse. Esta pena cumulativa exige pacto expreso.
En algunos supuestos, aunque nada se haya pactado, si los daños
reales son mayores a los cubiertos por la pena, podrá exigirse el plus de
los daños probados, si bien se requiere, mayoritariamente en la doctrina,
que en este caso en el incumplimiento que provoca el daño haya
mediado dolo (en virtud del artículo 1.107 del Código Civil), o, en todo
caso, que tal posibilidad no resulte excluida por pacto.
El proyectado artículo 1147 de la Propuesta de Modernización del
Código Civil en materia del Derecho de Obligaciones, mantiene la
necesidad del pacto expreso de las partes.
•La falta de cumplimiento que permite la exigibilidad de la pena es
cualquier incumplimiento imputable al deudor; no obstante, si se pacta,
