Codificación texto, Apuntes de Historia del Derecho Español

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Pio Caroni

LECCIONES CATALANAS

SOBRE LA HISTORIA

DE LA CODIFICACIÓN

UNIVERSITAT POMPEU FABRA

BIBLIOTECA

1002251937

MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.

MADRID, 1996

LECCIÓN 1

PARA ENTRAR EN MATERIA

BIBLIOGRAFÍA

a) Obras generales, útiles para encuadrar el fenómeno codificador

SOLARI, Gioele, Filosofia del diritto privato, l. Individualismo e diritto privato

(Turín, 1911. Reed., 1959); 11. Storicismo e diritto privato (Turín, 1940. Reed.,

1971); 111. Socialismo e diritto privato (1906) (ed. póstuma al cuidado de

P. Ungari, Milán, 1980); WALINE, Marce!, L'individualisme et le droit (2.ª ed.)

(Montchrestien, 1949). ZYCHA, Adolf, Deutsche Rechtsgeschichte der Neuzeit

(2.ª ed.) (Marburge-Lahn, 1949). GAGNÉR, Sten, Studien zur Ideengeschichte

der Gesetzgebung (Estocolmo-Uppsala-Goteborg, 1960). KoscHAKER, Paul,

Europa und das romische Recht (4.ª ed.) (Múnich-Berlín, 1966). Trad .. cas-

tellana, Europa y el derecho romano (Madrid, 1955). WIEACKER, Franz, Pri-

vatrechtsgeschichte der Neuzeit (2.ª ed.) (Gotinga, 1967). Trad. italiana: Storia

del diritto privato moderno, con particolare riguardo alfa Germania, 1- 11 (Milán,

1980); trad. castellana de la 1.3 ed. alemana de 1952: Historia del derecho

privado en la Edad Moderna (Madrid, 1957). MIAILLE, Michel, Une intro-

duction critique au droit (París, 1976). TARELLO, Giovanni, Storia della cultura

giuridica moderna, 1 (único publicado): Assolutismo e codificazione del diritto

(Bolonia, 1976), con notables recensiones de C. A. CANNATA, en Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile (1978), 832-860, de Ugo PETRONIO,

en Quaderni fiorentini, 7 (1978), 500-508, y de Mario A. CATIANEO, en Rivista

internazionale di filosofia del diritto, IV serie, 54 (1977), 387-413. WESENER,

Gunter, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, im Rahmen der europiiischen

Rechtsentwicklung (4.ª ed.) (Viena-Colonia-Graz, 1985). ÜRESTANO, Riccar-

do, Introduzione alfo studio del diritto romano (Bolonia, 1987). CARONI, Pío,

«Privatrecht»: Eine sozialhistorische Einführung (Basilea-Frankfurt am Main,

PARA ENTRAR EN MATERIA 21

(Bruselas, 1962), 41-54. GUTZWILLER, Max, Weltanschauliche Grundlagen in

den grossen Privatrechtskodifikationen der Neueren Zeit, en Elemente der Rechtsi-

dee. Ausgewiihlte Aufsiitze und Reden (Basilea-Stuttgart, 1964), 64-104. VAN-

DERLINDEN, Jacques, Le concept de code en Europe occidentale du XIIIe au

X/Xe siecle (Bruselas, 1967). GRZYBOWSKI, Stefan, Les lumieres et les ombres

de la codification a /'avenir prochain, en Archivum Iuridicum Cracoviense,

2 (1969), 81-103. TARELLO, Giovanni, Le ideologie della codificazione nel

seco/o XVIII (Génova, 1971 ), con la recensión de M. SsR1ccou, en Quademi

fiorentini, 1 (1972), 422-429. LIVER, Peter, Das schweizerische Gesetzbuch.

Kodifikation und Rechtswissenschaft, en Privatrechtliche Abhandlungen (Ber-

na, 1972), 85-121. UNGARI, Paolo, Perla storia dell'idea di codice, en Quademi

fiorentini, 1(1972),207-227. WEBER, Max, Wirtschaft und Gesellschaft (5.ª ed.)

(Tubinga, 1972) (en particular el cap. VII de la segunda parte: «Rechts-

soziologie» ). Trad. castellana, Economía y Sociedad 1-IV (1.3 ed. en cas-

tellano) (México, 1964) (vid. III, cap. 7, p. 244); (2.ª ed., realizada sobre

la cuarta edición alemana de 1964), 1-II (México, 1964) (vid. 1, cap. VII,

pp. 498 ss.). SoJKA-ZIELINSKA, Katarzyna, Wielkie Kodyfikacje cywilne XIX

wieku (Varsovia, 1973). UNGARI, Paolo, Saggi recenti in tema di codificazioni,

en Quademi fiorentini, 2 (1973), 778-787. TEUBNER, Wemer, Kodifikation

und Rechtsreform in England. Ein Beitrag zur Untersuchung des Einflusses

von Naturrecht und Utilitarismus auf die Idee einer Kodifikation des englischen

Rechts (Berlín, 1974). ELSENER, Ferdinand, Die Schweizer Rechtsschulen vom

16. bis zum 19. Jahrhundert, unter bes. Berücksichtigung des Privatrechts. Die

kantonalen Kodifikationen bis zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Zürich,

1975). MOHNHAUPT, Heinz, Untersuchungen zum Verhiiltnis Privileg und Kodi-

fikation im 18. und 19. Jahrhundert, enlus commune, 5 (1975), 71-121. CARO-

NI, Pío, Kodifikation, en Handworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, II

(Berlín, 1978), col. 907-922. SOJKA-ZIELINSKA, K., Codification, en Diction-

naire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction

de A.-J. Arnaud (París-Bruselas, 1988), 44-47. BoNINI, Roberto, Appunti

di storia delle codificazioni modeme e contemporanee (2. ª ed.) (Bolonia, 1990).

LoKIN-ZWALWE, Hoofstukken uit de Europese Codifikatiegeschiedenis (Gro-

ningen, 1990). VARGA, Csaba, Codification as a socio-historical Phenomenon

(Budapest, 1991) (donde se incluyen y reelaboran ensayos precedentemente

publicados en las Acta Jurídica Academiae Scientiarum Hungaricae, en par-

ticular en los años 16 (1974), 17 (1975) y 19 (1977). ZIMMERMANN, Reinhard,

«Codification: history and present significance of an idea. A propos the

recodification of prívate law in the Czech Republic», en European Review

of Private Law, 3 (1995), 95-120.

lQué sentido puede tener, al inicio de una serie de reflexiones sobre

la historia de la Codificación, averiguar preliminarmente su concepto? lNo

existe incluso contradictio in adjecto entre historia y concepto, en el sentido

de que la primera se desarrolla y transforma, perennemente se renueva, mien-

tras el segundo tiende a entumecerse, desafiando la historia, oponiéndosele

como un dogma y, en realidad, substrayéndose a su obra disolvente? lNo

sería quizá más pedagógico ocuparse de los hechos, esforzarse en encontrarlos,

ordenarlos y descifrarlos y prescindir de los conceptos?

22 PIO CARONI

Esta pregunta mía se justifica también por un segundo motivo. En la

historia del derecho se habla de Código/Codificación para aludir a muchos

«productos» claramente diversos y diferentes, lo que puede suscitar alguna

justificada perplejidad. Cito algún ejemplo para probar que no exagero: el

Codex Hammurapi 1700 a.C.), el Codexlustinianus (del 529), el Speculum

saxonicum (Sachsenspiegel, del 1230), el Code Napoléon (del 1804) y el Código

civil holandés, que entró en vigor a principios de 1992. Se puede (y quizá

se debe) preguntar ante esta excepcional retahíla de ejemplos, si tiene todavía

sentido razonar sobre un concepto histórico de Código, visto que cosas tan

diversas son llamadas de la misma manera; pero también si, por el contrario,

esta actividad tiene todavía alguna cosa en común con aquella que nos hemos

habituado a llamar historiografía o no sea, acaso, un nuevo juego de sociedad.

Estos razonamientos me hacen suponer que exista el espacio para una

reflexión aceptable sobre el concepto de Código, que debe desarrollarse posi-

blemente en vía preliminar y con la función de desvelar las reglas del juego

que- se está iniciando, y que sea no sólo deseable, sino incluso imprescindible

ocuparlo. Pero no querría hacerlo sin confesar que me doy muy buena cuenta

del peligro al que me expongo, pues si lo ocupo, en realidad impongo un

concepto mío, induzco a creer que sea más justo, creíble y verdadero que

otros conceptos y que, por lo tanto, sea preferible por explicar de manera

más convincente o desvelar de manera más radical. Me urge, pues, recordar

que el concepto que trataré ahora de resumir no es en manera alguna más

verdadero y apropiado que los restantes; es, simplemente, aquel que, en este

momento y aquí, me convence mayormente y en el cual creo, puesto que

lo considero más idóneo para arrojar luz sobre algunos momentos funda-

mentales de la evolución jurídica continental de los últimos trescientos años.

Pero no es por esta razón, deseo subrayarlo, ni más lógico, ni más justificado

que otros conceptos.

2. UNA PRIMERA SERIE DE ELEMENTOS

Intento acercarme por etapas a este concepto, partiendo de algunas pre-

misas obvias para llegar a rozar (más que en verdad tratar) algún aspecto

que inmediatamente aparece más remoto y por esto sólo raramente se vincula

a la idea de Codificación.

a) comprensiblemente (ya por su etimología no dudosa)

la idea délZe.Scritura. Designa, en efecto, el tronco de un árbol y recuerda

tanto las tablas, sobre las cuales se escribía una vez, como el libro compuesto

por las distintas tablas. «Codex» deviene de esta manera sinónimo de colección

de reglas jurídicas escritas y convalidadas, puesto que compartidas por aquella

comunidad a la que se refieren. Por esta razón me parece importante no

subvalorar el efecto inmovilizador y alienante de la escritura, porque es uno

de los grandes temas de la cultura europea, a partir del Fedro platónico,

24 PIO CARONI

ser interpretado como sistemática supres1on de las diversidades, si no de

todas, ciertamente de todas aquellas que, de una manera o de la otra, frenaban

u deJos...:ambi!;iosos

J-... antes de continuar: hablaré de Código refiriéndome siempre 1

_/....-_ desde ahora a aquella colección escrita de reglas jurídicas que ambiciona '

/Y,)( j ser com[>leta y, consiguiéndolo, unifica a diferentes niveles, de tal manera

1

que asume un aspecto capaz de satisfacer las expectativas del grupo social

· .. de las ... _.... _. .,____ ...

3. lQUÉ SIGNIFICA «UNIFICAR»?

BIBLIOGRAFÍA

V. Rorn, Paul, Unifikation und Codification, en Zeitschrift für Reichs- und Lan-

desrecht, 1 (1873), 1-27. EGGER, August, Rechtseinheit, en Handworterbuch

der schweizerischen Volkswirtschaft, Sozialpolitik und Verwaltung, 111, 1 (Berna,

1911 ), 404-422. BRUNNER, Heinrich, Die Rechtseinheit, Festrede am 22. Marz,

1877, en GesammelteAbhandlungen zur Rechtsgeschichte, 11(Weimar,1931),

361-377. AQUARONE, A., L'unificazione legislativa e i codici del 1865 (Milán,

1960). GETZ, Heinrich, Die deutsche Rechtseinheit im 19. Jahrhundert als

rechtspolitisches Problem (Bonn, 1966). GHISALBERTI, Cario, Unita nazionale

e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto nel Risorgimento

(Bari, 1979). CLAVERO, Bartolomé, El código y el fuero. De la cuestión regional

en la España contemporánea (Madrid, 1982). GRIMM, Dieter, Historische

Erfahrungen mit der Rechtsvereinheitlichung. Das frühe 19. Jahrhundert in

Deutschland, en Rabels Zeitschrift, 50 (1986), 61-76. BucttHOLZ, Stephan,

Zur Rechtsvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten Hiilfte des 19. Jahr-

hunderts, en Rabels Zeitschrift, 50 (1986), 77-110. CARONI, Pio, Rechtseinheit.

Drei historische Studien zu Art. 64 BV (Basilea, Frankfurt am Main;1986).

De tanto en tanto sugiero a mis estudiantes que sigan clandestinamente

(o sea, sin conocimiento de sus docentes) un curso de «fantasía jurídica»

o les recomiendo que mediten sobre el áureo ensayo de H. DERNBURG, Die

Phantasie im Recht [«La fantasía en el derecho»] (1894). Generalmente sucede

esto cuando les oigo razonar sobre la unificación del derecho, puesto que

nunca como en tal situación me doy cuenta de los efectos devastadores de

la falta de fantasía. Un poco todos, quien más, quien menos, hemos reducido

esta unificación a una pequeña operación cosmética, fundamentalmente asép-

tica, con perspectiva exclusivamente ornamental, dirigida a suprimir una mul-

titud de derechos locales mediante la emanación de una ley única-unifica-

dora-uniforme. Y bien, aquí se necesitaría, pienso, un poco de fantasía para

superar esta visión simplista y plana, por ende, también groseramente falseada,

de uno de los fenómenos más 'cónmovedores (en el sentido «fuerte» de este

adjetivo) de nuestro siglo x1x jurídico. Se necesitaría fantasía para ir más

allá, intuir y valorar la extraordinaria riqueza semántica de este vocablo-llave,

1)

PARA ENTRAR EN MATERIA (^25)

para comprender que no puede ser impunemente reducido a una hipótesis

(la de la unificación territorial), puesto que por sí solo resume el sentido

de la revolución jurídica realizada. «llr}ificar», decirlo brevemente, sig-

nifica muchas cosas, quizá distintas entre sí, pero todas reconducibles a una

misma éstratégfa, a aquella estrategia que haJievado más tarde a la progresiv_a

·· constitución de 4n nuevo orden jurídico privado. Tratemos de examinar algún

momento suyo.

. a) Unificar significa, ante todo, modificar el orde_n técnicQ-sistemático

·. de esta manera el fraccionamiento legislativo que

fo connotaba hasta ahora. Esta operación se articula en diversos planos, puesto

que si es verdad que el Código reabsorbe los contenidos de una legislación

ocasional y por ello desorgánica, sustituyéndose ahora linealmente a la misma,

es también verdad que no se limita a absorber esta materia, sino que la

reordena también inmediatamente y la dispone conforme a un plan minu-

ciosamente preordenado. Se sustituye (o domina) a una miríada indescriptible

de fuentes jurídicas, siguiendo un modelo teórico: resume y ordena de 1;nie"O.

la.l!lateria U1.!_preciso fieLtambiéR-en-esttr -como

veremos- a __i.nJ!!kwnes sureee ..

Creo que sea fundamental insistir sobre este primer aspecto y unirlo a

aquel deseo de «plenitud», que desde siempre había animado la idea de

la Codificación. Visto bajo esta luz, el Código era completo, sistemático,

unívoco; se colocaba en el centro del ordenamiento jurídico, se consideraba

autónomo, o autorreferencial. Era portador de principios inspiradores de todo

este ordenamiento, no toleraba, por lo inte-

graoo segun cntenos·externos a'éLRe-conocía, es cierto -porque en reruidad

táffipoco ·podía prescindir· de ·ettas....'"1'fllétires' S'iilJsidiarias, pero les imponía

las propias elecciones, la propia «filosofía». Las toleraba sólo si no ponían

en discusión su primado, si se plegaban bajo el peso de sus opciones y de

sus orientaciones. Las dominaba, con otras palabras, y, precisamente por este

hecho, porque no se limitaba a reordenaciones sectoriales, sino que obedecía

a una estrategia global, podía ambicionar de golpe el «desorden»

o, si se quiere, la «ingobernabilidad», y, por esto también, la «irracionalidad»

del derecho vigente.

El Código no fue, por lo tanto, sólo una ley bien conseguida, fruto (quizá)

de meditada elaboración doctrinal y sistemática, sino que fue también mucho

más, pues se propuso como verdadero epicentro de un nuevo sistema de las i';

fuentes y, más precisamente, de aquel sistema que ha tenido la función histórica lit

de sustituir el sistema del derecho común, ahora inapropiado políticamente ,,¡,¡

y, por esta razón, insostenible. Por este preciso motivo, la historia de la Codi-

ficación asume un valor específico: es también la historia de aquel particular

momento que sanciona, de manera diversa de un país a otro, la decadencia

y después la desaparición de un sistema de las fuentes que bien o mal había.

tenido vigor en muchos países europeos desde el siglo xm al XIX. Desaparece,

• #>

PARA ENTRAR EN MATERIA

27

ilustra egregiamente el ejemplo italiano (Código civil de 1865), como a las

aspiraciones de los economistas, a quienes la unificación del derecho privado

se les presentaba como la última medida que había que llevar a efecto para

que el territorio nacional, ya unificado a nivel económico con la abolición

de las aduanas internas y con la proclamación de principios constitucionales

que sancionaban la movilidad de las personas y de las mercancías, ahora

pudiese finalmente comenzar a funcionar __como mercad,q, lo que señala la

razón específica del hecho de haber sido frecuentemente solicitada y alcanzada

la unificación con amplio anticipo en las materias referentes a los negocios

y a las transacciones comerciales, por lo tanto también más claramente ligadas

a las exigencias del mercado.

Me urge precisar, en fin, antes de concluir con este punto, que para

simplificar las cosas doy por descontado un hecho, es decir, que la

a examen lugar por medio de la Codificación. Aunque

sé que a veces -pero de forma excepcional_:_ una disposición geográficamente

uniforme del derecho puede alcanzarse también recorriendo otros caminos ,

(entre los cuales cito íñStancia

judicial, la reelaboración científica de principios unitarios subsidiarios ya prac-

ticada, por lo demás, por, los-4uQstas del derecho común), la realidad es, S

sin embargo, que en XIX ha demostrado regularmente _'¡ y

preferir la solución codificadora (lo que justifica mi simplificación), w_que -

unificaba más global y radicalmente, reflejando también en esto fielmente ' ,/

las exigencias del mercado y en todo caso secundándolas.

c) Y, referirse a aquella operación preliminar

de nivelación social permite fácilmente imponer la misma y. ....___ -· , -

única ley (o el ___Q)_Qi.gQ,) a todos sin tener

en cuenta las difereI?-cias to_davͪ...!JlllY_marcadas. q.ue..Jll,ás. .allá. de la hipótesis

igualitaria, subsÍsten todavía_ entre_ ellos. Obviamente est3: unificación social

(podemos también llamarla de esta manera) sería un abuso insoportable,

si, precisamente, fuese sólo hija de la ficción, si en verdad entre los tan

diversos destinatarios de la misma ley no existiese algún rasgo común que

justificase su igual trato por parte de la ley. En realidad, este rasgo común

existe y, por sí solo, deviene el trompillón del edificio codificador. Lo recuerda

solemnemente el Code civil, cuando prescribe que «tout Frarn;ais jouira des

droits civils» [«todo francés disfrutará de los derechos civiles»] (art. 8), lo

que quiere decir que, prelimin.armente, la Codificación registra la transfor-

mación acaecida de los habitantes en sujetos jurídicos: partiendo de esta

premisa, les entrega el mismo programa e incita a todos indistintamente a

valorar la autonomía indisolublemente ligada (y por ello en realidad inherente)

a la subjetividad jurídica. No es en verdad poca cosa, como intentaré demostrar

todavía.

28 PIO^ CARONI

4. LA AMBIVALENCIA DE ESTE CONCEPTO

Preparada de esta manera una hipótesis conceptual, que viéne regular-

mente corroborada por los hallazgos históricos, pero que no pretende por

este motivo ser la única pensable o plausible, debería, finalmente, comenzar

a hablar de la larga historia que desemboca «lógicamente» en el arquetipo

de la Codificación burguesa y que continúa después, entre aplausos, denuncias

y rechazos, hasta refluir en el presente. Pero en el momento de «démarrer»

[ descuhr94lel1tnte-tkl mí no uóo, Siñó e intuyo que

hafüa'fámbién jos EJstorias de la Codificaciill.h. Lo quiero señalar inmedia-

tamente, también porque este descubrimiento no me procura ningún malestar.

Mi estado de ánimo sería diverso, si fuese obligado a escoger y a decidirme

por uno u otro camino, pero nadie ni nada me imponen una tal decisiva

elección y, por lo tanto, vale la pena recorrerlos ambos. Si debo elegir, elegiré

más tarde. En el fondo, esta bifurcación problemática me recuerda también

la necesidad de preparar anteojos diversos según los defectos que se trata

de corregir: aquellos para présbitas, que permiten ver más nítidamente los

objetos cercanos, y aquellos para miopes, que permiten distinguir mejor los

objetos lejanos. !)

.,.___:: --. --

a) Hay ante todo una\J;iistoria dogmáticd, que describe huJl:_ogre_filya el¡¡-

de una teoría de a la

me be- adheiidoJm._¡ilicitamente, decidiéndome a favor de un determfaado

realidad, es sofo un fragmentodeaquelia

que describe. atenta comoésta

a la obra de los sabios, a lo que dicen y .. políti_c9s

y teólogos e•U.lJJJ.teria,de. Códffiéaeíóñ. I5Üy.por descontado que no se interesa

mucho por los tiempos y por loSlugares, menos todavía por los contextos

políticos y sociales, en cuyo ámbito estas ideas tomaron cuerpo. Se ocupa,

precisamente, sólo de estas ideas, las separa de su natural «entourage» [en-

torno] para convertirlas en piezas de un mosaico que lentamente se compone,

toma forma, se enriquece, hasta desvelar finalmente el tema. Y obviamente

ve, en los sabios apenas recordados, precursores del moderno concepto de

Codificación. Considerada desde esta óptica particular, la historia de la Codi-

ficación describe la lenta epifanía de una idea, el fatigoso emerger de la

luz desde el mundo de la penumbra. Comienza, como veremos, con el Huma-

nismo jurídico y se concluye en la apoteosis de la

b) Junto a ésta corre paralela una social Codificación que

indaga no tanto el formarse de los conceptos cuanto su transformación -en

realidád social; analiza, por lo tanto, minuciosa y separadamente aquel par-

ticular momento en el que una teoría deja de serlo para devenir precisamente

algo concreto, práctico, que toca, afecta, la sociedad. Sabiendo

bien que las teorías no se transforman automáticamente enrealidad por el

hecho de ser intrínsecamente «verdaderas» y sino que esto sucede