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AÑO XXVIII. Número 6798. Jueves, 11 de octubre de 2007
DOCTRINA
LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO CONFLICTUAL EN EUROPA: EL REGLAMENTO SOBRE
LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES («ROMA II»)
Por FRANCISCO J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ Catedrático de Derecho Internacional Privado. URJC
El Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («ROMA II») establece un régimen uniforme de normas de conflicto en el ámbito de la responsabilidad por daños, los cuasi-contratos y la culpa in contrahendo en Europa. Esta uniformidad elimina el riesgo conflictual: los operadores saben que, con independencia del foro ante el cual se plantee el litigio, en todos los Estados miembros se va a aplicar el mismo Derecho material a, por ejemplo, daños medioambientales, practicas contrarias al Derecho de la competencia o daños a derechos de la propiedad industrial o intelectual. El Reglamento, además, tiene alcance universal, por lo que desplaza completamente a las normas de conflicto nacionales.
Este trabajo no tiene más ambición que hacer una presentación general del texto y explicar las soluciones finalmente adoptadas frente a algunos de problemas que más atención han despertado durante su elaboración.
I. INTRODUCCIÓN (1)
1. En la construcción de un Derecho internacional privado europeo, el edificio tiene ya muy acabada la planta procesal (2). En la dimensión sustantiva, y al margen de instrumentos sectoriales, hasta ahora sólo se disponía del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Este texto no es formalmente una norma comunitaria, aunque ha sido ratificado por todos los Estados miembros y en gran medida es suficiente para resolver los problemas conflictuales en el ámbito contractual (3). El Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») constituye la segunda pieza importante (4). El Reglamento Roma II respeta la diversidad material, i.e. cada Estado conserva su Derecho de daños (sin perjuicio, claro está, la armonización que se ha establecido mediante reglamentos o directivas sectoriales), pero establece unas normas de conflicto uniformes para todos los Estados miembros. Esta uniformidad elimina el riesgo conflictual: los operadores saben que, con independencia del foro ante el cual se plantee el litigio, todos los Estados miembros van a aplicar el mismo Derecho material en un supuesto de responsabilidad extracontractual. 2. El Reglamento «Roma II» (desde ahora, el Reglamento) tiene sus orígenes en la propuesta de la Comisión presentada el 22 de julio de 2003 (vid. COM 2003 427 final) (5). El Parlamento emitió su opinión el 6 de julio de 2005 (vid. 10812/05 CODEC 590 Justciv. 132). Las enmiendas presentadas por el Parlamento modificaban notablemente el texto original, por lo que en gran medida fueron rechazadas por el Consejo. Finalmente, el texto fue objeto de un acuerdo entre ambas instituciones siguiendo el procedimiento previsto por el art. 251, 3-5, del Tratado CE.
II. NATURALEZA JURÍDICA
3. El Reglamento «Roma II» es un reglamento comunitario y como tal tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable por los Estados miembros (art. 249 Tratado CE). No necesita transposición por los Derechos nacionales. El Tribunal de Justicia tiene competencia interpretativa en las condiciones establecidas por el art. 68 Tratado CE. 4. El Reglamento tiene su fundamento normativo en el art. 65, letra b), del Tratado CE. Por la posición especial que ocupa Dinamarca en relación a las materias del Título IV del Tratado (vid. art. 69 Tratado CE y Protocolo anejo), este país no se considera como Estado miembro a los efectos de la aplicación del Reglamento (art. 1.4 del Reglamento). Por consiguiente, los jueces daneses siguen aplicando sus normas de Derecho internacional privado internas, no el Reglamento. Al tener éste carácter universal (art. 3 del Reglamento), los jueces españoles, como los del cualquier otro Estado miembro, aplicarán el Reglamento aunque la ley designada sea la ley danesa. El Reglamento tampoco se aplica en los territorios extracomunitarios a los que hace referencia el art. 299.3 del Tratado CE (los territorios franceses de ultramar, Aruba o las Antillas holandesas, por ejemplo).
Por su parte, el Reino Unido e Irlanda han ejercitado su derecho de opting-in por lo que sí quedan vinculados por este instrumento (vid. cdo. 39).
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. Ámbito de aplicación territorial. Conexión comunitaria 5. Como acabo de señalar, el Reglamento tiene un ámbito de aplicación universal, esto es, se aplica aunque la ley designada sea la de un Estado no miembro (art. 3). Además, no se exige ninguna conexión comunitaria particular más allá de la mera competencia judicial: i.e., basta con que el litigio se plantee ante un juez de un Estado miembro. Así, por ejemplo, el
Reglamento determina la ley aplicable a un litigio entre dos ciudadanos comunitarios, entre un ciudadano comunitario y uno extracomunitario o incluso entre dos ciudadanos extracomunitarios (que, por la razón que sea, vienen a litigar a Europa). El lugar donde se haya producido el daño, dentro o fuera de la Comunidad, es igualmente irrelevante. El Reglamento establece así un régimen conflictual uniforme ad intra y ad extra.
6. Este alcance no ha estado huérfano de polémica. En concreto, se ha cuestionado repetidamente si existe base jurídica suficiente en el Tratado CE para dar alcance universal al texto. El art. 65 del Tratado CE atribuye competencia a la Comunidad en este ámbito «para fomentar la compatibilidad de normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes...» (art. 65, letra b) pero «... en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior» (art. 65 I). A partir de aquí, se ha argumentado que la aplicación del Reglamento a supuestos «extracomunitarios» no resulta necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior y, en esa medida, se ha desbordado la base competencial.
Sin embargo, la opción finalmente adoptada a favor de una aplicación absoluta, ad intra y ad extra, es preferible. Por un lado, esta preferencia puede apoyarse en razones pragmáticas. En el sector de la ley aplicable, la distinción entre supuestos intracomunitarios y supuestos extracomunitarios se muestra muy difícil de expresar mediante una regla, pues siempre hay riesgo de exclusiones injustificadas o arbitrarias. De hecho, todos los ensayos que se hicieron durante su negociación con el objeto de articular esa diferencia entre supuestos intra y extra comunitarios presentaban deficiencias. Además, ello generaría un sistema de normas de conflicto doble, difícil de entender y manejar para los destinatarios finales del texto (6). Por último, el hecho de que la decisión sobre el fondo se vaya a beneficiar del sistema de reconocimiento y ejecución que establecen otros Reglamentos comunitarios («Bruselas I» o el Reglamento sobre el título ejecutivo europeo), donde se ha suprimido el control de la competencia legislativa del Estado de origen, puede constituir una conexión suficiente con el mercado interior que justifica ese alcance competencial. La armonización conflictual añade un timbre de legitimidad al hecho de que, en sede de reconocimiento y ejecución, se excluyan todos los controles sobre la ley aplicada por el juez del Estado de origen.
2. Internacionalidad del supuesto 7. El Reglamento se aplica a todas las situaciones que implican un conflicto de leyes (art. 1.1). Es decir, aquellas situaciones que contienen uno o más elementos ajenos a la vida social interna de un país y en las que, por lo tanto, son susceptibles de aplicarse varios sistemas jurídicos (7). 8. Esta regla puede tener relevancia práctica en la medida en que el Reglamento permite a las partes elegir la ley aplicable (art. 14.2, infra). En este punto, el Reglamento recoge la regla que se establece en el Convenio de Roma 1980 (art. 3.3). Cuando todos los elementos relevantes de la situación en el momento en que ocurre el hecho dañoso se localizan en un solo Estado, la elección por las partes de una ley extranjera no podrá excluir la aplicación de las normas imperativas (internas) de la ley de ese Estado (art. 14.2 del Reglamento). La interpretación de esta regla es conocida (8). Baste decir que la supresión de la referencia a la elección de un tribunal extranjero (que esté en el Convenio de Roma 1980, pero no en el Reglamento) no debe tener relevancia interpretativa. El sentido de la regla es el mismo en ambos casos: en los supuestos puramente internos sólo cabe la autonomía material, no la autonomía conflictual. Por otro lado, y para evitar los problemas de interpretación que ha planteado el término «disposiciones imperativas» en el ámbito del Convenio de Roma 1980, el Reglamento se limita a mencionar «las disposiciones que no pueden ser derogadas mediante acuerdo» para referirse a las disposiciones imperativas en el ámbito interno, por contraste con las disposiciones imperativas a las que se refiere el art. 16 (infra). 9. En los casos en los que estemos ante un ámbito material armonizado por el Derecho comunitario se extiende esta misma regla al sector correspondiente (art. 14.3). La idea es fácil de entender. Cuando hay un Derecho común a todos los Estados miembros, se considera que la Comunidad equivale a un Estado. Por ello, se establece que la elección por las partes de la ley de un tercer país no podrá afectar a la aplicación de disposiciones imperativas del Derecho comunitario, cuando, en el momento del nacimiento de la obligación, todos los restantes elementos de la situación se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros de la Comunidad Europea. A los efectos de aplicación de este precepto, y a pesar de lo que dispone el art. 1.3, Dinamarca debe considerarse como Estado miembro. Por consiguiente, la elección por las partes del Derecho danés, en un ámbito armonizado aplicable también en ese Estado, no desata la intervención del art. 14.3.
Esta solución, sin embargo, no está libre de crítica. En el ámbito del Derecho nacional, se parte de la distinción entre normas imperativas internas y normas imperativas internacionales. Las primeras están contempladas en el art. 14.2 y las segundas, en el art. 16; distinción que precede al Convenio de Roma 1980 (vid. arts. 3.3 y 7). Pero en el ámbito del Derecho imperativo comunitario es difícil pensar que pueda mantenerse esa diferenciación. No hay unas normas comunitarias imperativas sólo para los casos puramente intracomunitarios y otras para los internacionales. Por ello, lo relevante no es que todos los elementos se localicen en la Comunidad. Lo relevante, cuando se trata de normas comunitarias imperativas, es que se den las condiciones de aplicación territorial que la propia norma exige o que se deduzcan de su sentido y finalidad (como ha dicho el TJCE en el conocido asunto Ingmar).
Por otro lado, esta extensión de la regla al espacio comunitario plantea un problema adicional. Cuando no se establece un régimen común uniforme (vía Reglamento) sino armonizado (vía Directiva), la transposición de la norma comunitaria puede variar de un Estado miembro a otro, con lo que es necesario fijar la ley de qué Estado miembro en concreto se aplica. Así, por ejemplo, si todos los elementos de la situación se localizan entre España, Portugal y Francia, y las partes han escogido el Derecho de Nueva York, esta elección no puede derogar las normas imperativas resultado de la armonización comunitaria, pero si estamos ante una Directiva de mínimos y esas normas se han concretado de forma distinta en España, Portugal y Francia es necesario determinar cuál de estas tres leyes de transposición de la Directiva se aplica. El Reglamento resuelve este problema de la forma más sencilla: designa como aplicable la ley del foro (art. 14.3 in fine). Solución sencilla sí, pero que no deja de ser cuestionable. Por un lado, puede incentivar el forum shopping. Por otro lado, conduce al resultado paradójico de que, si las partes no hubiesen elegido la ley de un tercer Estado, se habría aplicado la ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (arts. 4 y ss.), pero al hacerlo, pese a no reconocérsele efecto positivo a dicha elección, sí se cambia la ley aplicable a favor de la lex fori. Imaginemos, en el ejemplo anterior, que el daño se ha producido en España y el litigio se plantea en Portugal. Resulta ciertamente chocante que si las partes no hubiesen elegido el Derecho de Nueva York, la ley de transposición aplicable sería la española, pero que al haber incluido esa cláusula de sumisión al Derecho de un tercer Estado, la ley de transposición aplicable pasa a ser la portuguesa.
voluntaria entre las partes, las obligaciones derivadas de dichos instrumentos pudiesen calificarse como «extracontractuales» y someterse al Reglamento.
d) Las obligaciones derivadas del Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad personal de los socios y de los administradores, como tales, por las deudas de la sociedad, y la responsabilidad personal de los auditores hacia la sociedad o sus socios por sus obligaciones como tales. El tenor de esta excepción es prácticamente el mismo que el de la letra e) del apartado 2 del art. 1 del Convenio de Roma 1980. Lo relevante es excluir la responsabilidad interna que se origina en el Derecho societario o la responsabilidad externa por vulneración de disposiciones societarias. Esto no debería incluir, en cambio, cuestiones como la responsabilidad directa por daños a terceros en que puedan incurrir los socios o administradores sociales basadas en cláusulas generales de alterum non laedere.
e) Las obligaciones derivadas de las relaciones entre quienes constituyen un trust, los trustees y sus beneficiarios, cuando el trust se ha creado voluntariamente. A diferencia del Convenio de Roma 1980, y a iniciativa del Parlamento, la exclusión se restringe a los trusts creados voluntariamente.
f) Las obligaciones extracontractuales que se derivan de un daño nuclear. Aunque hay una serie de convenios vigentes que armonizan buena parte del Derecho material, la armonización no es completa. Los textos internacionales no contienen una regulación uniforme que abarque todos los aspectos, ni todos los Estados miembros son parte de ellos. Tampoco contienen reglas de conflicto uniformes. El resultado de esta exclusión es que en este ámbito no hay una uniformidad conflictual entre los Estados miembros. No obstante, mediante esta exclusión se evita que este ámbito pase a ser competencia comunitaria con la consiguiente repercusión en las relaciones con terceros Estados (infra).
g) Los daños a la intimidad o a los derechos de la personalidad, incluida la difamación. En el texto final se opta por la exclusión de estas cuestiones ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre cuál debía ser la solución conflictual más apropiada. Además, y pese a que las mayores dificultades se plantearon en relación a los medios de comunicación, la exclusión se formula en término generales: se excluyen todos los daños a esos bienes con independencia de su origen o medio. No obstante, el art. 30 del Reglamento prevé la posibilidad de que la Comisión presente nuevas propuestas en este ámbito.
17. Por último, aunque con una función meramente narrativa, el Reglamento excluye también de su ámbito de aplicación las cuestiones procesales y de prueba, sin perjuicio del régimen de la carga de la prueba al que se refiere el art. 22 (art. 1.3).
D) Ámbito temporal
18. Salvo para la regla especial prevista en el art. 29, la entrada en vigor del Reglamento «Roma II» tendrá lugar 18 meses después de su adopción (art. 32). Para determinar el ámbito de aplicación temporal lo relevante es el momento en que ocurre el hecho que da lugar a la responsabilidad, no el momento en que se manifiesta el daño (art. 31). Esto significa que si hay una dilación temporal entre ambos, lo cual puede suceder en determinados tipos supuestos como daños al medio ambiente o de responsabilidad por productos, debe atenderse a la fecha en que se haya producido el primero.
En este punto, es preciso señalar un dato adicional. Es cierto que el Reglamento todavía debe aguardar varios meses para su entrada en vigor. Sin embargo, esto no le priva de servir, durante el periodo de transición, como un referente hermenéutico muy útil para concretar las lagunas o ambigüedades del art. 10.9 CC. No cabe una aplicación directa anticipada de las normas comunitarias, pero sí su «utilización hermenéutica anticipada», lo que contribuye a suavizar las transiciones normativas.
4. Relación con otros convenios 19. El art. 28 regula la relación del Reglamento con otros convenios internacionales. Su punto de partida es la distinción entre los convenios anteriores a la adopción del Reglamento y los convenios posteriores. A su vez, dentro de los convenios anteriores, hay ciertas diferencias entre los convenios concluidos con terceros Estados y los convenios concluidos entre Estados miembros. 20. Los convenios previos con terceros Estados, esto es, los que vinculan a Estados miembros con terceros Estados y contienen normas de conflicto en el ámbito extracontractual, se respetan y, por consiguiente, siguen en vigor (art. 28.1). Tanto si son convenios bilaterales como multilaterales, generales o especiales. La norma responde al principio que inspira el art. 307.1 Tratado CE: respeto a los compromisos internacionales contraídos por los Estados miembros (cdo. 36). Lo único que impone el Reglamento es la obligación de publicar la referencia de tales convenios en el DOUE (art. 29).
En el caso de España, esto significa que el Reglamento no afectará a la posibilidad de seguir aplicando el Convenio de La Haya sobre accidentes de circulación y el Convenio de La Haya sobre responsabilidad por productos. Esta regla es relativamente distinta del principio de especialidad convencional recogido en el art. 71 del Reglamento «Bruselas I». Es cierto que esto sacrifica parcialmente la armonización conflictual que persigue el Reglamento. No obstante, por un lado, la derogación material de esos convenios por el Reglamento planteó bastantes problemas legales y, por otro lado, nada impide que, siguiendo los cauces apropiados, dichos convenios sean denunciados por los Estado miembros (circunstancia prevista expresamente en el art. 29).
21. Por el contrario, los convenios previos celebrados exclusivamente entre Estados miembros, que contengan normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales, son desplazados por el Reglamento (art. 28.2). 22. En relación a los futuros convenios, una vez adoptado el Reglamento, la materia pasa a ser competencia comunitaria, por lo que desde ahora corresponderá a la Comunidad la celebración de convenios con terceros Estados (13). No obstante, debe tenerse en cuenta lo que señala el considerando 37. Durante las negociaciones, bastantes Estados miembros manifestaron su
interés en poder seguir celebrando convenios con terceros Estados para áreas o ámbitos geográficos limitados, en los que pudiese tener sentido incluir una norma de conflicto. Por ejemplo, en un convenio entre un Estado miembro y un tercer Estado relativo a la construcción y gestión de un gasoducto entre los dos países, puede tener mucho sentido incluir una cláusula sobre la ley aplicable a los daños que se causen al mismo. Lo mismo puede predicarse de convenios bilaterales relativos a la gestión de una zona fronteriza común, un río o un túnel, por ejemplo. Para dar satisfacción a este interés, el considerando 37 impone a la Comisión la obligación de presentar una propuesta relativa a los procedimientos y condiciones bajo las que los Estados miembros pueden ser autorizados a negociar y celebrar, en nombre propio, dichos convenios.
5. Relación con otros textos comunitarios 23. El art. 27 establece el principio de lex specialis como criterio de resolución de la concurrencia entre instrumentos comunitarios: el Reglamento «Roma II» no perjudicará la aplicación de actos de las instituciones comunitarias en relación a materias concretas que contengan normas de conflicto. 24. Más problemas se plantean en relación con aquellos instrumentos comunitarios que se limitan a establecer una cláusula de mercado interior, acompañada eventualmente de una proclamación del principio de país de origen en el ámbito coordinado. Así sucede, por ejemplo, con la Directiva sobre comercio electrónico, donde se establece que «Todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información facilitados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones nacionales aplicables en dicho Estado miembro que formen parte del ámbito coordinado», y añade: «Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado» (art. 3 y concordantes).
El principio que inspira la cláusula del mercado interior va en sentido contrario al que inspira el Reglamento «Roma II». El primero se basa en la aplicación de la «Ley del Estado de origen», mientras que el segundo se basa en la aplicación de la «Ley del Estado de destino» (como Estado donde se padece el daño, i.e. donde se encuentra el bien jurídicamente protegido). La coordinación entre ambos no es pacífica. En concreto, la cuestión que se ha planteado ante ese tipo de fórmulas de la cláusula de mercado interior es si: a) conlleva una norma de conflicto implícita según la cual la responsabilidad del proveedor de servicios queda gobernada por la ley del Estado de origen (pues la sujeción a la ley del país de destino es per se un obstáculo); b) conlleva una simple norma de no obstaculización material (de tal modo que, en principio, las normas de conflicto generales, como el Reglamento «Roma II», serán aplicables salvo que se demuestre que su juego constituye un obstáculo a las actividades del prestador de servicios, vid. cdo. 23 de dicha Directiva), o c), sencillamente, no tiene transcendencia conflictual alguna (pues el principio de país de origen sólo juega en la dimensión jurídico-pública, no en las relaciones inter privatos). Incluso aun cuando se considerase como una cláusula de no obstaculización, no es pacífico cómo debe concretarse.
El Reglamento «Roma II» no resuelve este problema, sino que opta conscientemente por mantenerse neutral. La única mención se contiene en el considerando 35 II, donde se refleja la posible concurrencia con las cláusulas de mercado interior contenidas en otros instrumentos comunitarios y se afirma una idea aparentemente obvia: que el Reglamento «Roma II» no debe afectar a la libertad de circulación de bienes y servicios regulada por otros instrumentos comunitarios.
V. REGLA DE CONFLICTO COMÚN: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
25. La primera regla de conflicto que establece el Reglamento, por orden jerárquico, es la autonomía de la voluntad: las partes, i.e. en principio el presunto responsable y la víctima, pueden escoger la ley aplicable a los daños extracontractuales (art. 14). Esta regla es común a los daños extracontractuales, a los cuasi-contratos y a la culpa in contrahendo. Las partes pueden elegir cualquier ley, sea la de un Estado miembro o la de un tercer Estado, y con independencia de que tenga o no conexión con el supuesto. La elección cabe tanto ex ante como ex post. No obstante, la elección de la ley aplicable anterior al evento dañoso sólo cabe entre profesionales y debe haber sido «libremente negociada». 26. En la práctica, la aplicación real de este precepto puede ser escasa. Por un lado, y debido a la propia naturaleza del daño, no será habitual que ex ante la partes tengan la oportunidad de elegir la ley aplicable a un daño extracontractual futuro. Por otro lado, la elección ex post(i.e. una vez que el evento dañoso se ha producido) tampoco será común pues en ese momento la relación es un juego de suma cero. Normalmente, la ley estatal que será buena para una parte, será perjudicial para la otra pues, de otro modo, lo más probable es que ni siquiera haya litigio. 27. Pese a esta presumiblemente escasa trascendencia práctica, la extensión del juego de la autonomía conflictual al ámbito de las obligaciones extracontractuales ha encontrado notable resistencia. Sin tener en cuenta esto, es imposible explicar todas las matizaciones y reservas que se establecen el art. 14. En primer lugar, la autonomía no juega en el ámbito de los arts. 6 y 8: derecho de la competencia y propiedad intelectual/industrial. Esto puede ser muy discutible, ya que al fin y al cabo estamos en el ámbito de daños puramente extracontractuales inter partes (14). Sin embargo, se consideró que en esos dos ámbitos había razones materiales suficientes para excluir el juego de voluntad de las partes. En el primero, debido a la existencia de intereses supraindividuales, i.e. de ordenación del mercado, que podrían verse indirectamente afectados por la libre elección de las partes. En relación al art. 8, debido a la complejidad que introduciría la separación entre la existencia del propio derecho (que siempre quedaría sujeta al principio de territorialidad) y su protección extracontractual.
La elección de la ley aplicable puede ser ex post: una vez que se ha producido el hecho que genera la responsabilidad. La referencia es al hecho que genera la responsabilidad y no al «daño», pues este precepto se proyecta también sobre los arts. 10, 11 y 12: gestión de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa o culpa in contrahendo. En cambio, la autonomía sólo cabe ex ante cuando se trata de profesionales. No cabe, por consiguiente, en relación a consumidores o trabajadores, en su condición de tales.
En tercer lugar, y siguiendo el texto del Convenio de Roma 1980, la elección puede ser expresa o derivarse con razonable certeza de los elementos del caso. Además, y a diferencia de lo que sucede en ese texto, cuando la elección sea anterior al daño se exige que sea resultado de una «negociación individualizada», lo que excluye la eficacia de las cláusulas incluidas en condiciones generales. La elección, por último, no puede perjudicar a terceros (art. 14.1 in fine). Esta limitación puede ser
- o cuando el supuesto no presente vínculos más estrechos con otro Estado (art. 4.3). En la práctica, su aplicación más relevante va a ser en el ámbito de los accidentes de carretera (salvo en aquellos Estados miembros que sean parte del Convenio de La Haya, como España, supra).
36. El Reglamento concreta esa conexión en el «país donde ocurre el daño con independencia del país donde ocurre el evento que da lugar al daño o con independencia del país o países o donde ocurren las consecuencias indirectas de dicho evento». Esta fórmula intenta resolver dos tipos de casos: los daños a distancia y los daños indirectos o derivados.
En el caso de los daños a distancia, i.e. cuando el evento dañoso y el lugar del daño se localizan en Estados distintos, el Reglamento opta por el segundo. A diferencia de lo que sucede en el ámbito competencial (art. 5.3 Reglamento 44/2001, vid. STJCE as. 21/76), no cabe la opción entre ambos. El único criterio relevante es el lugar donde se padece el daño (Erfolgsort): un criterio neutral, que no atiende al resultado material de la remisión, y de naturaleza territorial, se concreta a través de la conexión del supuesto con el territorio de un Estado, no con un ordenamiento jurídico. Esta solución asegura la aplicación de la ley del Estado donde se encuentra el bien jurídicamente protegido, lo cual permite que los Estados fijen los estándares de conducta vigentes en su territorio y señala a los particulares cuál es el estándar de conducta que deben respetar frente a personas o bienes ajenos. En una palabra, impone a los sujetos la obligación de «internalizar las consecuencias transfronterizas de sus actividades».
Además, en cuanto a la concreción de este criterio, el Reglamento sólo atiende al impacto directo o inmediato, no a los daños por repercusión o indirectos. De hecho, el considerando 17 aclara que en el caso de daños a personas o bienes, el lugar del daño es donde se produce el perjuicio físico. No son relevantes, por consiguiente, daños morales que terceros puedan padecer o las perdidas financieras derivadas de esos daños. En un accidente de circulación, por ejemplo, el lugar del daño directo es el de la colisión, independientemente de los posibles perjuicios financieros o morales que se produzcan en otro país. Vale aquí la jurisprudencia del TJCE, conforme a la cual «el lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» no incluye el sitio donde la víctima sufra un perjuicio patrimonial consecutivo a un daño inicial que le hubiera sido infringido en otro Estado (as. C-364/93). La solución se basa así en un criterio de imputación objetiva, no de causalidad: la localización geográfica de los daños derivados o por repercusión no es imputable objetivamente al causante. Naturalmente, una vez identificada la ley material aplicable, esta puede alcanzar la totalidad de los daños (incluidos los daños derivados o por repercusión), no sólo los padecidos en el territorio del Estado donde se produce el impacto directo (15).
37. La opción a favor del lugar donde se padece el daño implica que, cuando una misma conducta cause daños directos en varios países, procede aplicar de manera distributiva las leyes de todos los países en cuestión, de acuerdo con la tesis del «Mosaikbetrachtung».
C) Cláusula de escape
38. El Reglamento cierra la regla general con una cláusula de escape. El objetivo de esta cláusula es introducir una determinada flexibilidad, que permita al juez apartarse de la residencia habitual común o de la ley del lugar del daño cuando «se deriva claramente de todas las circunstancias del caso que el daño se encuentra manifiestamente más vinculado con otro Estado» (art. 4.3). 39. La intención del Reglamento es que esta cláusula sólo se utilice en casos excepcionales; por eso exige que la vinculación con un Estado distinto del de la residencia habitual común de las partes (art. 4.2) o del de producción del daño (art. 4.1) sea «manifiestamente más estrecha». No obstante, esta cláusula no sólo sirve para «corregir» el juego de esas conexiones, sino también para resolver aquellos supuestos en los que la aplicación de la regla del lugar del daño resulta infructuosa, por ejemplo cuando los daños se producen en un territorio no sujeto a soberanía estatal. 40. El Reglamento concreta el juego de la cláusula de escape mediante una presunción, lo cual reduce la incertidumbre, pues da algunas pistas sobre los supuestos en los que dicha cláusula está llamada a jugar, y facilita su aplicación. La presunción se basa en la existencia de una relación previa «cualificante»: una vinculación manifiestamente más estrecha con otro país puede existir cuando entre las partes hay una relación previa, por ejemplo un contrato, en cuyo entorno se ha producido el daño. Se supone que, en tal caso, la ley aplicable a dicha relación será aplicable también al daño. Esto tiene sus ventajas, ya que al llevar a una única ley todas las relaciones jurídicas se reducen los problemas de calificación (contractual/extracontractual) y de ajuste material. Sin embargo, el Reglamento utiliza el verbo «podría» (might be based) para señalar que no se trata de una presunción en sentido fuerte. La existencia de una relación previa es un factor que puede «tenerse en cuenta», pero el juez dispone de un margen de apreciación para determinar si existe un vínculo significativo entre la obligación extracontractual y la ley aplicable a esta relación preexistente.
VI. NORMAS DE CONFLICTO EN MATERIA DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES: REGLAS ESPECIALES
1. Responsabilidad por productos 41. La primera regla especial que contiene el Reglamento es en el ámbito de los daños causados por productos defectuosos. Tradicionalmente, en este ámbito se ha considerado necesaria una solución especial. La ley del lugar donde se produce el daño no funciona bien como regla general. Por un lado, puede conducir a resultados completamente aleatorios en los que la ley aplicable presente una conexión marginal con el supuesto: por ejemplo, quien adquiere un producto en España, fabricado también aquí, se lo lleva en un viaje a Bolivia y allí padece el daño. Por otro lado, puede ser difícil de concretar: por ejemplo, cuando el daño lo causa un medicamento que se va tomando a lo largo de un viaje por varios países. El Reglamento incorpora una regla especial para este tipo de daños en el art. 5. Esta regla especial se basa en una combinación de conexiones (inspirada en el Convenio de La Haya de 1973, aunque menos compleja). En concreto, se manejan cuatro conexiones: residencia habitual de las partes, lugar de comercialización del producto, lugar de adquisición del producto y lugar de producción del daño. El Reglamento recoge distintas combinaciones de estos criterios.
Para valorar las soluciones finalmente adoptadas es preciso tener en cuenta dos datos adicionales. En primer lugar, que la solución busca asegurar una ponderación razonable entre los intereses del responsable del daño y de la víctima. El objetivo es encontrar una ley cercana o próxima a las expectativas de la víctima, pero que a su vez resulte previsible para el responsable. Y, en segundo lugar, que esta regla se aplica a cualquier daño causado por productos defectuosos, con independencia de la condición de la victima, esto es, tanto a consumidores como a profesionales.
42. El art. 5 comienza con la expresión «Sin perjuicio del art. 4.2», y concluye con una cláusula de escape similar a la del art. 4.3. Esto significa que el art. 5 no es una excepción a todo el art. 4, sino sólo a su primer apartado, la lex loci delicti. Si las partes tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará dicha ley; en su defecto, se aplicará alguna de las leyes señaladas en el art. 5.1 (regla especial); y, por último, en cualquier caso, si el supuesto presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro país, se aplicará ésta. El hecho de que el art. 5 incorpore su propia cláusula de escape conlleva, al menos formalmente, que la regla de previsibilidad formulada en el apartado II del art. 5.1 no es un límite al juego de dicha cláusula. 43. La formulación de la regla especial responde a un sistema de combinación de conexiones, ordenadas en cascada. En concreto, se exige la concurrencia entre el lugar de comercialización del producto, lo cual asegura una respuesta previsible para el responsable y, en esa medida, le permite el control del riesgo conflictual, y un factor adicional: la residencia habitual de la víctima, el lugar de adquisición del producto o el lugar del daño, lo cual asegura una solución previsible para la víctima. En primer lugar, se aplicará la ley de la residencia habitual de la víctima si en ese país se comercializa el producto que causó del daño [art. 5.1 a)]. En su defecto, se aplicará la ley del lugar donde se adquirió el producto, si coincide con el lugar donde se comercializó el producto [art. 5.1 b)]. Y, en su defecto, se aplicará la ley del lugar de producción del daño, si igualmente en ese país se comercializó el producto [art. 5.1 c)].
A los efectos de aplicar la cláusula de comercialización, común a los tres apartados, lo relevante no debe ser tanto que el producto individual que causó el daño se hubiese comercializado en el Estado en cuestión, cuanto que ese producto o productos similares del mismo tipo y del mismo responsable, se comercialicen en dicho Estado (vid. art. 7 Convenio de La Haya). Esto no se dice expresamente en el Reglamento, pero se deduce de los apartados a) y c), y de la cláusula de previsibilidad que introduce el art. 5.1 in fine. La ley designada por los apartados anteriores no será aplicable cuando esa comercialización del producto (del tipo del que causó el daño) no fuese razonablemente previsible para el responsable. Aunque el apartado II se refiere sólo a los productos «del mismo tipo», ha de entenderse que son productos «del mismo tipo y fabricados por la persona responsable». En tal caso, i.e. cuando la ley designada por los apartados a, b y c no fuese razonablemente previsible para el fabricante (recitus, responsable), se aplicará la ley de residencia habitual del responsable. Lo mismo sucederá cuando no se den ninguna de las combinaciones que prevén los apartados a), b) y c). Ello sin perjuicio siempre del posible juego de la cláusula de escape de los vínculos más estrechos.
44. En aquellos Estados miembros que hayan ratificado el Convenio de La Haya de 1973 (como España, Finlandia, Francia, Eslovenia, Luxemburgo o Países Bajos), al tener este texto carácter universal, la ley aplicable seguirá estando determinada por dicho convenio, no por el Reglamento (supra). 2. Libre competencia y competencia desleal 45. La segunda regla especial que contiene el Reglamento es en materia de defensa de la competencia y de competencia desleal (art. 6). En relación a la regla general prevista en el art. 4, el art. 6 cumple una doble función. Por un lado, concreta el locus delicti en un mercado, no en un territorio. Por otro lado, excluye la aplicación de los apartados 2 y 3 del art. 4 (residencia habitual común y vínculos más estrechos) que en este ámbito tendrían poco sentido, en particular la residencia habitual común, pues su juego podría frustrar la función de ordenación del mercado que cumple esta regla. 46. En principio, el criterio de conexión que emplea el art. 6 parte del concepto de mercado afectado i.e. es un market based test. Esta solución asegura, en la dimensión conflictual, el interés supraindividual o macroeconómico que cumple este sector del ordenamiento, incluida su dimensión reparatoria individual (16). El Derecho de defensa de la competencia y de la competencia desleal están llamados a proteger un bien intangible, el buen funcionamiento del mercado. Además, cada Estado decide y ordena el juego competencial en su propio mercado. Por eso, el interés de cada Estado es que sus reglas sobre ordenación del mercado se apliquen a cualquier actividad que pueda producir efectos en su mercado. Para concretar este principio, el Reglamento distingue entre los actos de competencia desleal (art. 6, apdos. 1 y 2) y los actos restrictivos de la competencia (art. 6, apdo. 3). Como hemos visto ya, estas soluciones conflictuales no pueden derogarse por la voluntad de las partes. 47. En primer lugar, en el ámbito de la competencia desleal, el Reglamento distingue entre daños que pueden afectar al mercado en general y daños que sólo afectan a un competidor en particular. En el caso de los daños al mercado, la ley aplicable es la ley del Estado donde las relaciones competitivas o los intereses colectivos de los consumidores han sido afectados. El precepto debe entender bajo ese market based test: se trata del mercado en el cual los competidores actúan para atraerse clientes. Esta solución, como hemos visto, asegura una protección adecuada del mercado, se corresponde con las expectativas legítimas de las partes y garantiza la igualdad de armas de todos los competidores en el mismo mercado. El precepto cubre las reparaciones por actos de competencia desleal como los actos destinados a influir sobre la demanda (por ejemplo, el fraude y coacción), los actos que tienden a obstaculizar la oferta competidora (por ejemplo, la perturbación del suministro de un competidor, el despido temporal por falta de trabajo de asalariados, el boicoteo), o también los que explotan el valor de un competidor (creación de un riesgo de confusión o explotación de la buena reputación). 48. El derecho de la competencia desleal tiene por objeto proteger tanto a los competidores (dimensión horizontal) como a los consumidores y al público en general (relaciones verticales) (17). El art. 6.1 refleja este múltiple objetivo ya que contempla a la vez la repercusión en las relaciones competitivas y en los intereses colectivos y difusos de los consumidores. El concepto de intereses colectivos de los consumidores procede de la Directiva 98/27/EG. Así, el art. 6 determina la ley aplicable, por ejemplo, al fondo de las acciones de cesación introducidas por las asociaciones de consumidores.
4. Propiedad industrial e intelectual 56. El Reglamento contiene una tercera regla especial cuyo objeto son los daños a derechos de la propiedad industrial e intelectual (art. 8). Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, la asignación y tutela de los bienes de propiedad industrial o intelectual se basa en el principio de territorialidad: se ven como monopolios de utilización que cada Estado atribuye para su territorio. En consonancia con esta idea, el Reglamento establece que la ley que rige el daño es la ley del Estado para cuyo territorio se reclama la protección. Esto hace coincidir la lex originis con la lex protectionis. 57. El Reglamento prevé la posibilidad de que se causen daños a derechos de propiedad industrial comunitarios, como la marca comunitaria o los dibujos y modelos comunitarios (21). Estos reglamentos atribuyen un derecho de propiedad industrial común y para todo el territorio comunitario, distinto de los derechos nacionales: i.e. establecen un régimen autónomo y uniforme. Sin embargo, no establecen un régimen exhaustivo. Hay cuestiones que siguen quedando al Derecho nacional, como son el cálculo de los daños, la carga de prueba o la prescripción. Este reducto de cuestiones no uniformadas plantea un problema de diversidad material y, por consiguiente, de conflicto de leyes. El apartado 2 del art. 8 establece una norma de conflicto uniforme para esas cuestiones: se aplica la ley del Estado donde el acto de infracción fue cometido. La referencia al lugar donde se cometió el acto de infracción ya estaba en el Reglamento de marca comunitaria, aunque como remisión de alcance general, i.e. incluyendo las normas de Derecho internacional privado del dicho Estado (art. 98.2). El Reglamento «Roma II» recoge esta solución y la convierte en una regla de remisión directa. 58. La concordancia de la regla especial del art. 8 con otros preceptos del Reglamento está contemplada expresamente en el art. 8.3 y en el art. 13. El art. 8 es una regla especial que prevalece sobre otras reglas del Reglamento: en concreto, sobre los arts. 4, 10, 11, 12 y 14. En primer lugar, desplaza a la regla general del art. 4, lo que implica que ni la residencia habitual común de las partes ni la cláusula de los vínculos más estrechos pueda utilizarse en este ámbito. En segundo lugar, tampoco es aceptable el juego de la voluntad de las partes para escapar a la ley designada por el art. 8. En tercer lugar, no cabe un concurso de normas con las reglas contenidas en el capítulo III del Reglamento. Así, por ejemplo, las reclamaciones por enriquecimiento injusto derivado de una violación de derechos de propiedad industrial o intelectual quedan sujetas al art. 8, no al 10. En cambio, es más difícil de entender la prevalencia del art. 8 sobre el art. 12. Por el mero hecho de que se incurra en culpa in contrahendo cuando el objeto del eventual contrato sea una marca o una patente no se pone en juego la ratio del art.
5. Acciones industriales: art. 8A 59. Este artículo se ha introducido con el objetivo de subvenir a los problemas de ley aplicable que se pueden plantear en supuestos como el que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia «DFDS Torline» (as C-18/02). Este asunto se plantea a raíz de las acciones colectivas iniciadas por un sindicado sueco contra una empresa marítima danesa. En concreto, las acciones de protesta consistían en recomendar a los trabajadores suecos que no aceptasen ofertas de trabajo de la empresa danesa o que no cooperasen en las operaciones de carga y descarga de los barcos de dicha empresa. El objetivo de estas acciones era asegurar el cumplimiento de las condiciones de trabajo en cuanto a salario mínimo, vacaciones, etc., a los trabajadores polacos que trabajaban en Suecia para la empresa danesa. La empresa considera ilegal dicha acción y decide reclamar al sindicato convocante una indemnización por daños y perjuicios sufridos. El Reglamento «Bruselas I» atribuye competencia a los tribunales del lugar donde se produce el daño y el Tribunal de Justicia en varias decisiones ha entendido que este lugar comprende tanto el lugar de origen como el lugar de resultado del daño (22). En este caso, el Tribunal de Justicia consideró que el lugar de origen del daño era claramente Suecia, pero dejó abierta la posibilidad de que el lugar de resultado sea Dinamarca (que es donde la empresa padece las perdidas financieras derivadas de dicha acción) (23). En sede de ley aplicable, esto es, en el ámbito de «Roma II», esta interpretación podría conducir a aplicar el Derecho de un Estado distinto del Estado donde se lleva a cabo la acción colectiva, por ejemplo la huelga, e incluso a que el primero impusiese indirectamente sus estándares de conducta sobre el segundo. El objetivo del art. 9 del Reglamento «Roma II» es evitar este resultado. 60. A partir de estos antecedentes, el art. 9 no debería entenderse como una excepción al art. 4.1, sino como una mera concreción de este precepto en un supuesto particular. Lo que el art. 9 vendría a significar es que en materia de acciones colectivas, el lugar del daño directo es allí donde se lleva a cabo dicha acción. Los posibles daños financieros extracontractuales que las acciones colectivas llevadas a cabo en un Estado puedan causar a empresarios extranjeros se sujetan a la ley de aquél y no a la ley donde se encuentra el empresario que ha sufrido el perjuicio. Lo mismo vale para los daños por repercusión que ese tipo de acciones puedan causar a terceros.
La salvedad que se hace del art. 4.2, residencia habitual de las partes, puede tener sentido en casos de trabajadores en plataformas o en buques.
61. El considerando 27 facilita la interpretación del concepto de acciones colectivas. Son acciones en el ámbito laboral, llevadas a cabo con el objeto de amparar derechos y obligaciones de los trabajadores y empresarios; típicamente se comprenden la huelga o el cierre patronal.
VI. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS Y CULPA IN CONTRAHENDO
62. En la versión definitiva del Reglamento se distinguen tres supuestos especiales que son objeto de un capítulo autónomo: el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios ajenos y la culpa in contrahendo. 1. Enriquecimiento sin causa 63. La regla especial prevista para el enriquecimiento sin causa, típicamente el pago de lo indebido, se articula sobre un elenco de conexiones en cascada (art. 10). En primer lugar, la existencia de un vínculo previo entre las partes: si el enriquecimiento ha tenido lugar en el marco de una relación preexistente entre las partes, se aplicará al enriquecimiento la misma ley que rige
dicha relación (sistema de conexión accesoria). Tal vínculo puede ser un contrato o, incluso, un daño de los recogidos en el capítulo II. La sujeción de todos los elementos a una misma ley previene problemas de calificación y de ajuste material. Esta accesoriedad funciona aunque la ley aplicable a un daño de los recogidos en el capítulo II se haya determinado por voluntad de las partes. La segunda conexión, aplicable cuando no se da la anterior, es la residencia habitual común de las partes en el mismo Estado cuando se produce el hecho del cual deriva el enriquecimiento. En tercer lugar, en defecto de residencia habitual común, se estará a la ley donde tiene lugar el enriquecimiento. El precepto concluye con una cláusula de escape: la aplicación de la ley con el cual el supuesto presente los vínculos más estrechos, si no coincide con ninguna de las anteriores.
2. Negotiorum gestio 64. En el caso de la gestión de negocios ajenos, la estructura del precepto es paralela a la del anterior (art. 11). En relación al supuesto de hecho se define la gestión de negocios ajenos como la acción llevada a cabo sin una autorización debida en conexión con los negocios de otra persona. En tales circunstancias, la posible acción de compensación por los daños (costes) sufridos se somete, en primer lugar, a la misma ley que rige la relación previa entre las partes en cuyo contexto se ha llevado a cabo la gestión. La relación previa puede, de nuevo, ser un contrato o un daño de los tipificados en el capítulo II del Reglamento. A falta de tal relación, se aplicará la ley de la residencia habitual común, y, por último, la ley del lugar donde la gestión se lleva a cabo. Como en el caso del art. 10, el precepto concluye con una cláusula de escape, aplicable cuando la situación presente vínculos más estrechos con otro Estado. 3. Culpa in contrahendo 65. El proyecto original de la Comisión no contenía regla alguna sobre la ley aplicable a la culpa in contrahendo. El texto final del Reglamento sí incluye una regla especial para los daños que se puedan derivar o producir en el marco de las negociaciones previas a la celebración de un contrato (art. 12). En los considerandos se aclara que bajo el concepto de culpa in contrahendo sólo se comprenden los daños vinculados directamente a los tratos negociales previos, i.e. la posible responsabilidad en que se pueda incurrir por una ruptura abusiva de las negociaciones o por ocultar información relevante (cdo. 30). Otro tipo de daños, como por ejemplo los daños físicos que pueda sufrir un cliente dentro de un establecimiento, se sujetan a la regla general del art. 4. El Reglamento designa como aplicable a la culpa in contrahendo la ley que regiría el contrato de haberse concluido éste («ley hipotéticamente aplicable»). Esta solución tiene tres ventajas: a) resulta más fácil de aplicar que la regla general del Reglamento, i.e. art. 4.1, pues en este tipo de situaciones es difícil concretar el lugar de padecimiento del daño; b) sujeta la cuestión de la responsabilidad precontractual a la misma ley que nos dice si ha habido contrato o no, cuestiones que suelen aparecer conectadas cuando se plantea un litigio en este ámbito, y c) aunque no exista formalmente contrato, sí existe una relación o tratos previos entre las partes, donde se pueden imponer deberes más allá de los deberes generales del tráfico, por lo que puede tener sentido enmarcar esa responsabilidad en la misma ley que sería aplicable si las partes hubiesen firmado un contrato. 66. Para determinar la ley hipotéticamente aplicable al contrato ha de estarse al Convenio de Roma de 1980 y en el futuro al Reglamento «Roma I» (supra). Normalmente, esa ley será la del Estado donde la parte que tiene a su cargo la prestación característica reside habitualmente (art. 4 del Convenio). Podría suceder, no obstante, que conforme a las reglas del Convenio fuese imposible determinar la ley hipotéticamente aplicable (por ejemplo, porque no es posible identificar cuál sería la prestación objeto del contrato en esa fase preliminar) (24). Para tales supuestos, el Reglamento establece la aplicación de las mismas reglas que serían aplicables a cualquier otro daño: la residencia habitual común de las partes, la lex loci delicti y la cláusula de los vínculos más estrechos. Aunque la redacción del art. 12.2 no es muy acertada, sólo interpretándolo en el mismo sentido que el art. 4 su explicación no se convierte en un desafío a la razón jurídica.
VII. ÁMBITO DE LA LEY DESIGNADA
1. Cuestiones sujetas a la ley designada por los artículos 67. El Reglamento establece el ámbito de cuestiones sujetas a la ley designada por sus normas de conflicto (art. 15). La enumeración que hace intenta se lo más amplia posible, pero no exhaustiva. Su redacción esta tomada del art. 10 del Convenio de Roma 1980. 68. La ley designada se aplica, en particular, a los siguientes aspectos:
a) Las condiciones y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por lo actos que cometen. Aquí se comprenden cuestiones como la naturaleza de la responsabilidad (objetiva o por culpa), la definición de ilícito, incluida la cuestión de saber si una omisión puede constituir un ilícito, el vínculo de causalidad entre el hecho generador y el daño, la determinación de las personas que se responsabilizan y la capacidad delictual. La expresión «alcance de la responsabilidad» contempla las limitaciones legales de ésta, incluido su límite máximo (capping), así como la contribución de cada uno de los co-autores de un mismo daño a la carga de su reparación. En el caso de que haya varios coautores sujetos a leyes distintas, el Reglamento prevé una regla especial (art. 20, infra).
b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad. Entre las causas de exoneración figuran, en particular, la fuerza mayor, el estado de necesidad, el hecho de un tercero y el ilícito de la víctima. Este concepto cubre también la inadmisibilidad de las acciones entre cónyuges así como la exclusión de la responsabilidad del autor frente a determinadas categorías de personas.
c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños. Se incluye la determinación de los bienes y perjuicios cuya reparación puede obtenerse, tales como el daño corporal o moral, los daños medioambientales, así como las pérdidas financieras o la pérdida de una oportunidad.
74. Cuando un tercero (por ejemplo, una compañía aseguradora) satisface a la víctima, la posibilidad de subrogación, i.e. la cuestión de si y en qué medida ese tercero puede utilizar los derechos de la víctima frente al responsable del daño, se someten a la ley aplicable a la obligación de pago del tercero (por ejemplo, la ley que rige el contrato entre la víctima y la compañía aseguradora). Esta solución conflictual se justifica por la estrecha conexión que existe entre la obligación de pagar, por un lado, y posibilidad de resarcirse, por otro. 75. El Reglamento prevé, además, una regla especial para la determinación del derecho de resarcimiento en los supuestos de responsabilidad múltiple (art. 20). La regla está tomada del art. 13.2 del Convenio de Roma 1980, aunque la redacción del Reglamento es más clara. Esta regla especial presupone la concurrencia de varios responsables y que el acreedor (esto es, la víctima) se dirige sólo contra uno de ellos, el cual satisface la deuda por entero, por ejemplo, si se trata de una deuda solidaria. Puede suceder, en este caso, que la ley aplicable al daño sea distinta para unos deudores (por ejemplo, porque uno de ellos tenga la residencia habitual en el mismo Estado que la víctima, por lo que para él resulta aplicable el art. 4.2, y los demás no, por lo que para ellos resulta aplicable el art. 4.1). El sentido del art. 20 es señalar la ley aplicable a la posible acción de repetición del deudor que ha satisfecho la reclamación contra los otros codeudores. Cuando son leyes distintas, la posibilidad y las condiciones de la acción de reembolso se someten a la ley aplicable a la responsabilidad de aquél. Es irrelevante que se haya pagado toda o sólo parte de la deuda, siempre que exista un posible derecho de reembolso. 6. Validez formal 76. El Reglamento contiene también una regla especial en cuanto a la validez formal de los actos (art. 21). Este precepto se inspira en el art. 9 del Convenio de Roma 1980. Es cierto que los requisitos de forma desempeñan un papel menor en el nacimiento de las obligaciones extracontractuales; no obstante, no se excluye que tal obligación se cree o extinga tras un acto unilateral de una de las partes. Para favorecer la validez de tales actos, el art. 21 prevé, como ocurre con el art. 9 del Convenio de Roma, una norma alternativa según la cual el acto es válido en la forma si satisface las condiciones requeridas por la ley designada, o las de la del país en el cual el acto se produjo. 7. Carga de la prueba 77. Siguiendo también aquí la sistemática del Convenio de Roma 1980 (vid. art. 14), el Reglamento prevé una regla especial para la determinación de la ley aplicable a la carga de la prueba (art. 22). El objeto de esta regla es resolver un problema de calificación. En concreto, dispone que las cuestiones relativas a las presunciones legales o a la carga de la prueba se someterán a la ley aplicable a la obligación extracontractual (i.e. a la ley que rige el fondo), no a la lex fori. Esta precisión es útil en la medida en que las cuestiones vinculadas a la prueba se rigen en principio por el Derecho procesal del foro. La referencia «en materia de obligaciones extracontractuales» tiene como propósito excluir del ámbito de este precepto las reglas sobre carga de la prueba que se establecen por motivos procesales, por ejemplo el hecho de que un documento se halle en poder de una de las partes. El apartado 2 se refiere a la admisibilidad de los medios de prueba de los actos jurídicos. Su ámbito de aplicación natural son los actos contemplados en el art. 21. El sistema elegido es del apartado 2 del art. 14 del Convenio de Roma, que prevé la aplicación alternativa de la ley del foro y de la que regula la forma del acto en cuestión. 7. Orden público 78. Por último, el Reglamento «Roma II» contiene una cláusula general de orden público: la ley designada no será aplicable cuando sea manifiestamente contraria al orden público del foro (art. 26). La formula empleada es la habitual en los textos internacionales (vid., por ejemplo, art. 16 Convenio de Roma 1980). A diferencia de lo que sucedía en el texto original de la Comisión, no se incluye una referencia expresa a los daños punitivos como supuesto particular de concreción de la cláusula de orden público. Sólo el considerando 32 contiene una mención al respecto, pero dejando la cuestión en manos de los Estados miembros: la aplicación de una ley que condujera a imponer daños (sic) ejemplares o punitivos «... puede según las circunstancias del caso y el ordenamiento jurídico del Estado miembro del órgano jurisdiccional competente, considerarse contraria al orden público del foro».
(1) Este artículo se enmarca en los proyectos de investigación URJC-SHD-085-3 y SEJ-2006-10504.
(2) Vid. los Reglamentos sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones («Bruselas I» y «Bruselas II bis»), sobre el título ejecutivo europeo, sobre notificaciones o sobre obtención de pruebas, que pueden encontrarse en cualquier compilación básica de normas de Derecho internacional privado.
(3) De todos modos, está prevista su conversión en reglamento comunitario (vid. DOC COM (2005) 650 final).
(4) Reglamento del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones no-contractuales, publicado en el DOUE, el 31 de julio de 2007. El nombre de «Roma II» se utiliza por relación al Convenio de Roma 1980; se presupone que su futura transformación en Reglamento comunitario conducirá a un Reglamento «Roma I».
(5) Los comentarios que han aparecido sobre el proyecto de la Comisión han sido muy numerosos. En la doctrina española, i.e., AMORES/TORRALBA, «XI tesis sobre el estatuto delictual», en www.reei.org, donde se expresan agudas críticas sobre el proyecto original de la Comisión; FERNÁNDEZ MASÍA, «Primeras consideraciones sobre el anteproyecto de reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales», AC, 2003; PALAU MORENO, «Hacia la unificación de las normas de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales», en Derecho patrimonial europeo, 2003, pág. 271 y ss.
(6) Vid. HAMBURG GROUP FOR PRIVATE INTERNATIONAL LAW, «Comments on the European Commissión s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Aplicable to Non-Contractual Obligations», RabelsZ, 2003, pág. 1 y ss., págs. 3-4.
(7) Esta es la definición que hace la Comisión en el Proyecto original, COM (2003) 427 final, pág. 7.
(8) Por todos, VIRGÓS, en ALBADALEJO/DÍAZ ALABART (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, 2.ª ed., t. I, vol. 2.º, págs. 634-638.
(9) Así se establecía expresamente en la Propuesta de la Comisión, COM (2003) 427 final, pág. 7. Sobre el desarrollo que ha hecho del TJCE de esos conceptos, vid. VIRGÓS/GARCIMARTÍN, Derecho procesal civil internacional, 2000, págs. 73-76.
(10) Vid., concretando esta idea, STJCE as. 29/76, 814/79, C-172/91, C-271/00, C-266/01, C-343/04 o C-292/05.
(11) STJCE as. C-51/97; vid. también as. C-189/87; C-261/90; C-96/00; C-334/00; C-167/00.
(12) Vid. HAMBURG GROUP, loc. cit., pág. 5; AMORES/TORRALBA, pág. 4.
(13) Las referencias aquí pueden ser infinitas; vid., para saber el status quaestionis, el Dictamen del TJCE 1/03, de 7 de febrero de 2006.
(14) AMORES/TORRALBA, loc. cit., págs. 17-18.
(15) Como simple advertencia a desavisados, este problema no debe confundirse con el que se describe en el párrafo siguiente.
(16) Vid., en la Propuesta de la Comisión, COM (2003) 427 final, pág. 15.
(17) Vid., de nuevo, Propuesta de la Comisión COM (2003) 427 final, pág. 16.
(18) Vid., insistiendo en la relevancia de este problema, Libro Verde sobre reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia [COM (2005) 672 final].
(19) Favorables a esta solución, entre otros muchos, en este contexto AMORES/TORRALBA, pág. 31 (restringiéndolo al daño puramente ecológico o medioambiental); FACH GÓMEZ, «The Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage: From the European National Systems to Rome II», Y.P.I.L., 2004, pág. 291 y ss., págs. 299-300; A. CRESPO, «Daños al medio ambiente y regla de la ubicuidad en el art. 8 del futuro Reglamento de Roma II», http://www.indret.com.
(20) COM 2003-0427 final.
(21) Vid. Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria; Reglamento 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre diseños y modelos comunitarios.
(22) STJCE as. 21/76.
(23) Sin entrar a valorar su mayor o menor acierto, lo que dice el Tribunal es que «... los daños supuestamente causados... consistieron en pérdidas económicas...» y que «Corresponde al órgano juridiccional nacional verificar si dichas pérdidas económicas pueden considerarse acaecidas en el lugar en el que está establecido DFDS» (i.e. la empresa armadora).
(24) Repárese en que, pese a lo que una lectura apresurada puede dar a entender, el apartado 2 del art. 12 no se aplica a los supuestos de daños físicos que un contratante puede sufrir en el marco de los tratos contractuales previos, pero no vinculado a éstos. Como he señalado, los accidentes dentro de un establecimiento comercial donde la víctima entra a celebrar un contrato, por ejemplo, quedan fuera del art. 12 (vid. cdo. 30 in fine).
