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LECCIÓN. PRINCIPIO DE CORRECCIÓN EN EL TRÁFICO ECONÓMICO:
LA COMPETENCIA DESLEAL
LEGISLACIÓN VIGENTE
El principio de corrección en el tráfico económico constituye la manifestación actual de la regulación que regula la competencia desleal. En efecto, las normas que prohíben la competencia desleal surgieron para proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios que competían directamente con ellos. Pero en la actualidad las normas sobre competencia desleal, no sólo protegen a los competidores (empresarios) sino también a todos a los que participan en e mercado como son los consumidores. La regulación vigente contra la competencia desleal se contiene en la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Competencia Desleal. Dicha ley ha sido modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esta modificación es tan importante que parece razonable designar a partir de ahora a la Ley de Competencia Desleal vigente con referencia a la fecha de 30 de diciembre de 2009. Este gran cambio ha sido motivado por la incorporación de la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Junto a la Ley de Competencia Desleal hay que tener en cuenta en esta materia la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 que ha sido también modificada por la Ley de Competencia Desleal de 2009. La modificación ha tenido por objeto coordinar adecuadamente la regulación contenida en las dos leyes, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad, evitando las duplicidades de regulación que existían antes de la modificación. La regulación legal de la competencia desleal de la publicidad ilícita incorpora lo dispuesto en la Directiva 2006/114/CEE del Parlamento Europeo y el Consejo, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. También se refiere a la competencia desleal la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007. Y, además tener en cuenta lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que incorpora normas en virtud de las cuales pueden sancionarse por la vía administrativa las prácticas comerciales calificadas como desleales por la Ley de Competencia Desleal. Para terminar, se regulan supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , modificada también por la Ley de 2009. Por último, que en todas las CCAA existen disposiciones legales para la protección de los consumidores y de ordenación del comercio minorista.
EL ORIGEN DE LA REGULACIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL
La regulación contra la competencia desleal surge en el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así por una de las conquistas de la Revolución francesa consiste en la denominada libertad de industria y de comercio, es decir, en la libertad de competir. Libertad que en etapas anteriores no existía debido a la implantación de los gremios. La posibilidad de dedicarse libremente al ejercicio económico puso de manifiesto la necesidad de evitar que algunos participantes en el mercado perjudicaran a sus competidores mediante actuaciones incorrecta, mediante actuaciones desleales. Por ello durante el siglo XIX surge la protección contra la competencia desleal. En Francia es fruto de la jurisprudencia basada en la interpretación de la norma del Código Civil francés sobre la responsabilidad extracontractual. En Alemania, la necesidad de proteger a los empresarios contra la competencia desleal fructificó en la Ley de junio de
- Ambas protecciones partían de una premisa fundamental; consistía en la exigencia de que quien ejercitara la acción por competencia desleal fuera un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. Si no existía una relación de competencia directa entre empresario afectado y el autor de los actos entonces no podía existir competencia desleal. Al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.
LA INCIDENCIA DEL DERECHO “ANTITRUST” Después de la IIGM, se produce un hecho que va a incidir en el planteamiento de la disciplina de la competencia desleal, es la recepción en Europa del Derecho “antitrust” norteamericano. Que significó desde el punto de vista legislativo, un cambio radical frente al liberalismo económico tradicional surgido en el siglo XIX. En el cual el empresario tenía derecho a competir. Se trataba de un derecho. Pero con la legislación “antitrust”, no es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene la obligación de competir. Y si viola esa obligación, realizando pactos o concertando comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces se estará actuando ilegalmente y su actuación está sujeta a sanciones establecidas en la ley. Esta regulación legal se basa en la idea del mantenimiento de un sistema competitivo de economía de mercado. Ello significa que no es que los empresarios tengan derecho a competir, sino que tienen la obligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente. Porque el criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado. Por tanto, queda claro que para que el sistema competitivo funcione, hay que obligar a
protección de los empresarios competidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normas distintas. Ahora bien, el Derecho español reconoce la coexistencia de las normas sobre competencia desleal con la protección de los consumidores con unas normas con disposiciones legales dictadas específicamente para proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales ya contempladas como ilícitas por los preceptos sobre competencia desleal. Presentan diferencias importantes; a) el ámbito subjetivo de aplicación: las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los empresarios, mientras que las normas adm. de protección de los consumidores sólo protegen a éstos; b) la violación de las normas adm. de protección a los consumidores da lugar a la imposición de sanciones adm. a las que puede vincularse la indemnización de daños y perjuicios, mientras que en las normas sobre competencia desleal se puede obtener esa indemnización pero no la imposición de sanciones adm; c) la acción adm. para la protección de los consumidores puede realizarse de oficio o por simple denuncia, la acción por competencia desleal suele exigir la iniciación de un procedimiento judicial. COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existidos entre competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal. Se diferencia una de la otra, en que quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito per ser , por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo. Mientras que, por el contrario, en los supuestos de competencia desleal no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, la actuación competitiva, por sus circunstancias especificas, es un acto incorrecto, un acto de competencia desleal. Según el TS la Ley de Competencia Desleal no duplica la protección que otorga la normativa de propiedad industrial, sino que tiene un carácter complementario. Ahora bien, hay que hacer notar que las fronteras entre la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son inmutables, sino que están sujetas a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrase en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa. Por ejemplo, supuesto típico de competencia desleal, como el aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca. Señalarse, por último, que las normas sobre competencia
desleal no pueden invocarse para impedir la imitación de productos protegidos por una patento o modelo de utilidad después que el derecho exclusivo haya caducado (caso Presto Ibérica).
NOCIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA LCD DE 2009 La LCD de 1991 constituyó un avance fundamental para la regulación de esta materia. Desde el punto de vista doctrinal, esa Ley aportó una visión innovadora de la competencia desleal. Se pasó a concebir la regulación de la competencia desleal como una normativa que beneficiaba a todos los participantes en el mercado, esto es, no solo reprimían los actos desleales que afectaban a los empresarios en sus relaciones competitivas, sino que la exigencia de la represión de la competencia desleal beneficiaba también a los consumidores y al propio funcionamiento del mercado. Pues la Directiva comunitaria europea sobre prácticas comerciales desleales establece que a quienes hay que proteger frente a los actos de competencia desleal es solo a los consumidores, dejando a las legislaciones internas de los países miembros de la UE libertad para regular la competencia desleal que afecte a otros participantes en el mercado como los empresarios. Y es la incorporación de esa Directiva la que ha dado lugar a la nueva Ley del año 2009, que modifica tanto la Ley de Competencia Desleal, como las Leyes Generales de la Publicidad, la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley del Comercio Minorista.
Lo primero que hay que decir en relación con la Directiva, es que si bien se dirige la protección legal a los consumidores, la razón fundamental consiste en facilitar la actuación en el mercado de toda la UE de los empresarios o profesionales. Se trata de que la actuación de éstos pueda realizarse conforme a unos mismos criterios en todo el territorio de la Unión. El TJCE/TJUE ha reiterado de manera expresa que “la Directiva lleva a cabo una armonización completa a escala completa de las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, y ello implica que los EEMM no puedan adoptar medidas más restrictivas que las definidas en las Directiva”. En cuanto al fondo de la regulación establecida en la Directiva cabe destacar que los actos de competencia desleal no sólo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buen fe, sino que además aparece otro requisito importante que es que la actuación se considera desleal si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisión sobre una transacción que de otra manera no se hubiera concluido. Son también novedosas la regulación de las prácticas agresivas, el establecimiento de prácticas que se consideran prohibidas “ per se” y el fomento que se pretende dar a los códigos de conducta.
Esta nueva función de la regulación legal condiciona plenamente la delimitación de su ámbito de aplicación. Desde el punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios y profesionales, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Aunque lo relevante para la aplicación de las normas sobre competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados o no como empresarios. También se considera que es aplicable la LCD a un patrón de buque que publica en internet una carta desaconsejando la contratación de veleros con una entidad dedicada al alquiler de los mismo, porque se entiende que el patrón de buque está legitimado pasivamente y se cumplen los presupuestos de la LCD. Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta, sino que basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado. Pues, apreciarse que la prohibición de la competencia desleal a pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. A la existencia de competencia leal ha sucedido la vigencia del principio de corrección en el trafico económico. Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado pero no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio.
CLÁUSULA GENERAL PRHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL
I. Necesidad de la cláusula
Es normal que la regulación que la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una numeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal, y por otra, gracias a la clausula general, se estable la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o bien por la continua evolución de las prácticas comerciales que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.
II. Nociones diversas para delimitar la deslealtad
Se considera competencia desleal cualquier acto que sea contrario a la buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial. Esta definición (tradicional) ha sufrido criticas debido a su carácter corporativista, no son compatibles con los nuevos planteamientos que conforman actualmente la regulación de la competencia desleal, en el sentido de proteger los
intereses no sólo de los empresarios competidores, sino también de los consumidores y el propio interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado. Por ello, la LCD 1991 la define “ se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe ”. Mientras que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales del 2005, dispone que una práctica será desleal si “ a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional ”, definiendo la diligencia profesional refiriéndola a las prácticas honradas del mercado o al principio general de buena fe. En conclusión, las formulas tradicionales siguen siendo perfectamente aplicables, siempre y cuando, las buenas costumbres, los usos correctos o las normas de corrección mercantiles no sean consideradas exclusivamente para los empresarios sino también para todos los participantes en el mercado y un funcionamiento correcto del sistema competitivo.
III. La buena fe objetiva
Cualquiera que sea la expresión utilizada en la clausula general, la finalidad perseguida es la misma; esto es, establecer un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar. La buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que existe mala fe subjetiva; porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuara correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe. La buena fe objetiva es un principio fundamental del derecho, es decir, en su profundo sentido obliga la exigencia en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena. Lo que está claro es que, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. por eso las cláusulas generalas, lo hacen en sentido objetivo. Por tanto, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa, que esos elementos – bueno a mala fe y carácter perjudicial- no sean jurídicamente relevantes, lo son y mucho, pues son requisitos imprescindibles para el ejercicio de determinadas acciones, como la indemnización de daños y perjuicios. Pero no son requisitos paras que un acto pueda ser calificado como desleal.
concretos de competencia desleal incluidos en la LCD 2009 proceden de la LCD 1991. Pero hay que añadir como novedad un tratamiento especifico de las prácticas desleales que afectan a los consumidores. Esa incidencia se hace con referencia a los actos y omisiones engañosos y a las prácticas agresivas, que son las categorías de comportamientos desleales para los consumidores tal como los regula la Directiva comunitaria. Lo que hace la Ley española es dividir en varios artículos la larga lista de supuestos concretos que incluye como anexo la Directiva comunitaria; un anexo referido a las practicas engañosas y a las practicas agresivas. Por otra parte debe tenerse también en cuenta que un supuesto de práctica comercial desleal es también la publicidad considerada ilícita por la LGPu. Que establece supuestos de publicidad ilícita por afectar a la dignificad de la persona o vulnerar los valores y derechos reconocidos en la CE, la publicidad subliminal y la publicidad de materiales o productos sanitarios, así como productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio o juegos de suerte envite o azar. En todos esos supuestos, cuando se hace una publicidad que contraviene la regulación establecida para la clase de producto o servicio que se trata de promocionar, es un supuesto de publicidad ilícita y por consiguiente de competencia desleal. Teniendo en cuenta todas esas consideraciones se propone una clasificación de los supuestos de competencia desleal en cuatro categorías y a las que cabe añadir como supuesto especifico e importante la publicidad comparativa.
I. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado.
Los agentes económicos deben competir por meritos o por eficiencia propios.
A. Confusión: la modalidad más evidente que actos que persiguen aprovecharse
del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado. Al hacer referencia a la confusión se trata no de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que se son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma. No es preciso que existan una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista. La confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a la empresa que las ofrece, y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los
productos o servicios; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados o por la decoración del local comercial. Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusión es tanto más bajo cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta confusión. En relación con los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es muy importante tener en cuenta la sentencia del TS, según la cual “ los estudios de mercado o la prueba pericial no son necesariamente determinantes del fallo de la sentencia, siendo perfectamente asumible que sea el juez el que decida según su criterio, puesto que no debe ignorarse que el juez puede considerarse también como un consumidor medio”.
B. Aprovechamiento de la reputación ajena (art.12 LCD): esta explotación de la
reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación. Pero lo que caracteriza al supuesto consiste en que no se crea un riesgo de confusión, ni asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente signo distinto que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él. Constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engañosa sino que tuviera la consideración de veraz, lealtad o deslealtad de la misma deberá enjuiciarse. En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotarse está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo.
C. Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD): esto es, de los productos o
creaciones materiales que se ofrecen. Ciertamente que pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado, cuando no están protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa imitación constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los productos o para crear riesgo de asociación o dar lugar a la explotación de la reputación ajena. Para la apreciación del ilícito competencial se requiere que confluya tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativo. Son requisitos positivos: 1) la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencia; 2) que el objeto de protección sean las presentaciones o creaciones materiales, y 3) la exigencia de que se dé la idoneidad para genera la
b. Divulgación o explotación del secreto que constituya o sean consecuencia de
una actuación incorrecta: lo que se prohíbe es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta,, esto es contraria a las normas de corrección que rigen en el trafico u objetivamente contraria a la buena fe. Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado. La obligación de respetar el secreto puede establecerse expresamente en un contrato (cláusulas de confidencialidad) o puede constituir una obligación legal (obligación de los trabajadores). También realiza una actuación prohibida quien accede al conocimiento del secreto por medios ilegítimos, como el espionaje o la inducción a violar la confidencialidad por parte de quien accedió al secreto legítimamente. Lo importante es que la prohibición afecta solamente a la actuación de quien se comporta incorrectamente pero no a la actuación del tercero que actúa de buena fe. Está prohibida, por tanto, la actuación de quien viola la obligación de guardar secreto o quien accede al secreto aprovechándose conscientemente de esa violación de la confidencialidad. Ahora bien no se ve afectado por la prohibición quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e independientes. El TS ha declarado que el listado de clientes constituye un secrete empresarial.
II. Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado
A. Denigración (art. 9 LCD): una manera tradicional de competir deslealmente
consiste en trata de perjudicar al competidor desacreditándoles, bien a él, a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdades y pertinentes. Además, el carácter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado por quien hizo tales manifestaciones_._ No constituyen un acto de denigración las manifestaciones realizadas en una sección de un revista dedicada a critica en tono jocoso los errores de otras publicaciones. Tampoco se considera que existe denigración al publicar unas cartas en internet por un patrón de buque contando su mala experiencia al haber alquilado un barco a una empresa dedicada al alquiler de veleros. Esta publicación no constituye denigración sino que se trata de unas manifestaciones de desahogo que no tienen entidad para constituir un acto lesivo de la reputación de la empresa.
B. Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD): la resolución del contrato
anticipada y sin causa justa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye a una modalidad de infracción de obligaciones contractuales básicas. La inducción a una terminación regular de un contrato o
el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva. No constituye un acto de competencia desleal impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajando
C. Venta a pérdida (art.17 LCD): dentro de un sistema competitivo cada
participante en el mercado puede fijar libremente los precios de sus productos o prestaciones. Ese es el principio general, pero puede haber determinados casos en que se venda con pérdida, lo cual no es normal en una actuación competitiva. Aun así la venta a perdida no pueda calificarse como actuación desleal. Pero hay supuestos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar a un participantes en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios o pura y simplemente a excluir al competidor del mercado. Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho “ antitrust”.
III. Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y
usuarios (Importante): La Directiva sobre prácticas comerciales desleales ha tenido por objeto declara la deslealtad de los actos que afectan a los consumidores y usuarios. Pues bien, la LCD 2009 siguiendo lo preceptuado por la Directiva, establece dos supuestos de prácticas desleales en las relaciones con los consumidores y usuarios, concretamente las prácticas engañosas y las practicas agresivas. Y la sistemática utilizada es en ambos casos la mismo; primero se establece la norma de carácter general que sirve para determinar cuándo tiene lugar el comportamiento engañoso o agresivo y después se enumeran las listas de actos concretos que son considerados en todo caso como desleales por engaño o por agresividad.
A. Engaño (arts. 5 y 7 LCD): los actos de engaño perjudican a todos los que
participan en el mercado, tanto a competidores como consumidores, en la media en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen sino en una prestación que induce a error. Por ello la utilización de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las
elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico”. En general, por tanto, es agresiva cualquier práctica que dadas las circunstancias se traduzca en ejercer presión, psicológica, social o físicas sobre el consumidor. Por ejemplo: realizar visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.
IV. Actos que inciden en generales en las posibilidades de actuación de
los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo:
A. Venta a pérdida (art. 17.2 a) LCD): en algunos casos la venta a pérdida no tiene por
objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
B. Discriminación injustificada (art.16 LCD): perjudica el funcionamiento del mercado
el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada esa discriminación.
C. Abuso de situación de dependencia económica: ocurre que determinadas empresas
o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquellas prescindir de la relación con ésta por ejemplo en los supuestos de suministros de repuestos.
D. Violación de normas (art.15 LCD): la libre competencia en el mercado parte de la
base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponde. Por ello quien compite violando las normas que debería cumplir se sitúan en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con él. Se contempla dos supuestos distintos de carácter general y se añade posteriormente la contratación de extranjeros sin permiso de trabajo. El primer supuesto, considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. Se trata pues, de la infracción de normas jurídicas que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Para que se dé en este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos: - infracción de leyes, - que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva, - que esa ventaja sea significativa y, - que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa. El segundo supuesto, actúa deslealmente el que infringe normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. En este caso la deslealtad se produce “ per se” por la simple infracción de la norma que regula la competencia, sin que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja obtenida.
E. Publicidad ilícita: la LCD 2009 ha establecido una coordinación con la LGPu la cual
no existía previamente. Se declara la ilicitud de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE, y además se declara igualmente ilícito el supuesto en que la publicidad infringe lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. También se declara ilícita la publicidad subliminal. Especialmente importante en la práctica es la declaración de ilícita de la publicidad de materiales, productos sanitarios o cualesquiera otros productos que deben cumplir una serie de requisitos para su comercialización establecidos legalmente. Pues bien, en la práctica ocurre que al comercializar los productos que están sujetos a una reglamentación especifica, no se respeta ésta con la consecuencia de que la publicidad es ilícita y se equipara a la competencia desleal a o los efectos del ejercicio de las acciones pertinentes.
V. Publicidad comparativa
Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos de comparación y entre ellos la denominada publicidad comparativa entre bienes, servicios u otras actividades de diversas empresas. Existe publicidad comparativa siempre que en un actividad publicitaria se comparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o servicios de una empresa competidora o con la propia empresa. Lo importante es que se transmita al público o a los destinatarios de la publicidad la comparación, cualquiera que sea la forma; mediante un mensaje publicitario estricto, esto es sin intervención de personas, o bien puede ser en forma de manifestaciones personales. La publicidad comparativa es peligrosa como instrumento competitivo porque a través de ella es fácil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la reputación adquirida por éstos. Pero esa publicidad comparativa si esta correctamente realizada tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que compiten en el mercado. Así pues, se admite en general la comparación y en concreto la publicidad comparativa, pero se imponen exigencias para considerarla licita. Con carácter general; que no sea engañosa, no dé lugar a confusión, ni desacredite, ni denigre y además, se exige con carácter especifico que los bienes y servicios que se comparan satisfagan las mismas necesidad o tengan la misma finalidad y que la comparación se refiera características esenciales, objetivamente verificables y representativas. Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sería desleal, porque o bien sería engaño o denigratoria.
LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Una de las novedades más importantes de LCD 2009 está constituido por los artículos que se refiere a los códigos de conducta. Los códigos de conducta no son sino
delimitadora de la competencia desleal prohibida. A continuación se enuncian las características del modelo competitivo;
■ La claridad y diferenciación de las ofertas exigen que éstas se hagan de
manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre sí. Por ello se prohíben todos los comportamientos que al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas, dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos esenciales para su decisión. Esa es la razón por la que se prohíben las actuaciones que tienden a engañar o a confundir a la clientela. En definitiva, la exigencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir transparencia en el mercado.
■ La actuación de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio
esfuerzo. Eso implica que cada operador económico que participa en el mercado debe esforzarse por hacer las mejores ofertas posibles para competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado del esfuerzo de esos competidores. Por eso las ofertas no pueden tratar de aprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado. Al contrario, cada operar económico se esforzara teniendo en cuenta las ofertas de los competidores y considerando los elementos, (sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar útiles para integrarlos en sus propias ofertas), de las mismas que tiene impacto en la clientela. Es este sentido no puede olvidarse que la libre imitación de aquello que no es objeto de un derecho exclusivo es precisamente una característica del sistema competitivo y que esa es la razón de ser de los derechos exclusivos de propiedad industrial e intelectual. Pero lo que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuerzo ajeno mediante la reproducción de las ofertas rivales. Del mismo modo que no es admisible la explotación de secretos empresariales obtenidos con violación de pactos de confidencialidad. Por otra parte, la exigencia de que la actuación de los operadores económicos se basa en su propio esfuerzo, significa también que ese esfuerzo debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores. Por eso se prohíbe la inducción a la infracción contractual de clientes, así como la denigración, salvo cuando puede probarse y sirve para clarificar las ofertas y contribuye a la transferencia del mercado.
■ La exigencia de que los operadores económicos cumplan la legalidad
vigente, sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. Si un empresario ha de competir con otros de la denominada “economía sumergida” se encontrará en condiciones de inferioridad puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal son muchísimo menores.
■ A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su
actuación en el mercado. Esto implica que no puede discriminarse
injustamente entre los clientes y tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro. Este supuesto es similar a la prohibición del abuso de posición dominante en el Derecho “ antitrust”. La diferencia está en que la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés protegido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, la prohibición responde a la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.
■ La exigencia de proteger y garantizar la libertad de decisión de los
consumidores (IMPORTANTE). Todo el sistema competitivo de economía del mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Por consiguiente toda actuación que limite o impida la decisión libre de los consumidores es incompatible con el modelo que trata de proteger la regulación sobre competencia desleal.
ACCIONES Y PROCEDIMIENTO
1. Procedimiento sumario y medidas cautelares
En materia de competencia desleal son fundamentales los aspectos procedimentales para que la regulación sustantiva sea eficaz. Las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir tres finalidades diversas: a) impedir que comiencen o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal; b) remover los efectos de la competencia desleal ya realizada, y c) resarcir los daños y perjuicios causados. De estas tres clases de acciones la más importante es a). La razón consiste en que no es posible reparar “a posteriori” las consecuencias dañosas de una competencia desleal. Ello es así porqué afecta a la posición competitiva de un empresa en el mercado, y a ser esa posición competitiva una situación de hecho no podrá ser nunca restituida por una sentencia. Esa sentencia podrá paliar alguno de los efectos perjudiciales. Por eso es también fundamental que la resolución imponiendo la cesación pueda obtener rápidamente por un procedimiento acelerado. En este sentido hay que distinguir; 1) el procedimiento sumario debe ser un procedimiento rápido de tipo interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolución imponiendo la no iniciación o la cesación de la competencia desleal, aunque no tenga la fuerza de cosa juzgada. Si aquel a quien se impone la cesación no está conforme con ella podría ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento ordinario. 2) el procedimiento de medidas cautelares en cuanto la resolución sobre éstas está vinculada al posterior desarrollo del correspondiente procedimiento ordinario.
