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Tema 5 Publicidad ilícita regulada por la ley de competencia desleal
Publicidad desleal:
Está integrada por la publicidad de “descredito”, la publicidad que crea confusión y la publicidad comparativa. La regulación actual de la publicidad desleal se encuentra en la ley de competencia desleal. La reforma realizada en 2009. En la ley de competencia desleal produce que el derecho sobre la competencia desleal se divide en dos grandes grupos:
- Actos de competencia desleal de carácter general, es decir, tipificados con independencia de sus destinarios.
- Practicas comerciales desleales con consumidores y usuarios.
Esta división actual de la L.C.D ha sido criticada por la doctrina porque se cumple la unidad sistemática del ordenamiento español español en el sector de la competencia, y que antes no se hacia depender la calificación de desleal de los destinarios, y por otro lado la crítica proviene de que determinada práctica son sometidas a un doble régimen jurídico como ocurre con los actos de engaño a las prácticas agresivas.
Actos de competencia desleal de carácter general:
La ley de competencia desleal del 10/1/1991 tiene por objetivo la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Su finalidad es modificar actos de competencia desleal incluida la publicidad ilícita en los términos previstos en la ley de publicidad desleal.
El artículo 2 establece como ámbito objetivo de la ley aquellos comportamientos, previstos en la propia ley, que se realicen en el mercado con fines comerciales. El ámbito subjetivo de apl de la ley determinada en el artículo 3 son los empresarios, profesionales y a cualquier otra física jurídica.
La ley establece la cláusula general prohibitiva de manera que se determine, que sea desleal todo el comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fé (relación de consumidores y usuarios). La ley establece entre otros como acto de competencia desleal las siguientes:
- Actos de imitación, la imitación de prestaciones e iniciativas ajenas es libre, excepto:
- Si el derecho ajeno esta amparado por un derecho de exclusiva recogida en la ley
- La imitación es desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación ofrecida.
- La imitación se considera desleal si el acto comporta un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
- Se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones de un competidor, cuando se trate de una estrategia encaminada a impedir o obstaculizar el asentamiento del consumidor en el mercado.
- Otros actos es la explotación de la reputación ajena;
se considera desleal el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado en participar, se considera desleal:
- El empleo de signos distintivos ajenos. De origen falso acompañado de la indicación de la verdadera procedencia del producto.
- Violación de secretos: la divulgación o explotación de secretos industriales o de cualquier otro tipo de secreto empresarial. Aunque se haya tenido acceso legítimo, no se puede divulgar sin autorización expresa de su titular. Tampoco si se ha accedido a ellos de forma ilegítima, lo cual está penado.
- Inducción a la infracción contractual: se considera desleal, inducir a los trabajadores, proveedores o clientes de un competidor a infringir los deberes contractuales básico que han contraído con dicho empresario. Desleal, si esa conducta tiene objetivo la explotación de un secreto individual o comercial o bien tiene la intención de eliminar algún competidor en el mercado.
- Violación de normas: se reputa desleal obtener una ventaja competitiva, adquirida mediante la infracción de leyes, la ventaja que tiene que obtenerse a de ser significativa.
- Discriminación e independencia económica
- La venta a pérdida: como regla general la fijación de precios es libre, vender por debajo del precio de adquisición esta permitido. Salvo los siguientes casos:
- Cuando sea suceptible de inducir a euor los cons a cerca del nivel de precio de otros productos/ servicios del mismo establecimiento
- Cuando tenga por efecto descuidar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno
- Cuando tenga por objeto tratar de eliminar a un competidor.
- La publicidad ilícita según lo previsto en la ley de publicidad.
- Los actos de engaño
- Actos de confusión
- Omisiones engañosos
- Prácticas agresivas
- Actos de denigración
- Actos de comparación
Publicidad que desacredita:
Dice el art 9 de la ley de competencia desleal, que se considera desleal la difusión de manifestaciones sobre la act. Las prestaciones. El establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean actos pocos menoscabar su crédito en el mercado. En la comunicación publicitaria la denigración afecta a la persona, empresario, a su organización, a los bienes que produce o comercializa, a sus actividad y al modo de ejecutarla, o a los signos que lo distingue.
puedan confiar en ellas para adaptar su decisión de compra. La doctrina señala que la veracidad no significa neutralidad absoluta, es decir, no es necesario comparar todos y cada uno de los extremos de los productos comparados sino solo aquellos que se consideren más relevantes.
- Objetividad: característica que se exige porque la competencia objetiva favorece el interés de los consumidores con el fin de alcanzar el mejor objetivo posible. El anuncio competitivo ha de apoyarse en datos esenciales y no en datos o características. Es necesario que los datos sean intrínsicamente comparables entre si.
Debe evitarse menosprecios a los productos por ser del competidor, dice la ley de competencia desleal que la comparación pública incluida la publicidad competitiva mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estaría permitido si cumple los siguientes requisitos:
- Los Q/s comparados deben de tener la misma facilidad o satisfacer las mismas necesidades.
- La comparación se realiza de modo objetivo entre 10 o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativos de los Q/S ente los cuales se pueden incluir el precio. Se considera características* verificables y se podrá utilizar en la publicidad comparativa, los análisis competitivos de los productos y empresas contratadas de la persona que realice dicho test de mercadería.
- Cuando los productos estén amparados por una denominación de origen, indicación geográfica, por una denominación específica o especialidad tradicional. La comparación solo podría realizarse con otros productos de la misma denominación.
- No podrá presentarse los bienes y servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido
- La comparación no podrá contravenir establecido en la ley en materia de actos de engaño denigración y explotación.
PUBLICIDAD AGRESIVA.
Lo encontramos dentro del artículo 3, se incluye en la publicidad desleal. Es una forma que se incluye en el 2009. Está regulada en el artículo 8 de la ley de Competencia Desleal, donde dice que “se considera desleal todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa mediante acoso, coacción o influencia indebida la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. Los presupuestos que han de concurrir para que una práctica se pueda considerar agresiva son:
- Tiene que producirse una conducta que pueda ser calificada de acoso, coacción o comportamiento indebido.
- Dicha conducta debe ser apta para mermar la libertad de elección del consumidor llevándole a adoptar una decisión que de otro modo no hubiera llegado a tomar.
Acoso. Hecho de perseguir, incomodar, importunar, impedir al consumidor como medio de impedir la compra. Exige un nivel mínimo de contacto personal entre el empresario y consumidor, pero además exige que ese contacto pueda ser percibido por el consumidor medio. Se considera consumidor medio a aquel totalmente informado, por tanto, definimos acoso como práctica susceptible de incidir en su libertad de elección. Si existe acoso hay que tener en cuenta, según el artículo 8.2, el momento y el lugar en que se produce la práctica, su naturaleza o su persistencia. Se considera que es más probable la existencia de acoso si la práctica se realiza en un ámbito privado (hogar o lugar de trabajo) porque el consumidor no percibe en esos lugares que se encuentre sometido a técnicas de marketing directo. En referencia al momento , se puede calificar de acoso conductas en las que la publicidad o marketing directo se realicen por la noche o bien, visitas domiciliarias que se prolongan hasta muy tarde, porque se considera que en tales casos se está incidiendo en la libertad de elección ya que se ejerce presión sobre él. Sin embargo, ni el lugar ni el momento determinan que pueda existir acoso; sí se consideraría la existencia de acoso por la persistencia del operador económico, cuando el contacto se establezca de manera continua y constante. La situación personal de los consumidores también influye para considerar o no la conducta como acoso, sin tener en cuenta el lugar, momento o persistencia. Así, cuando el contacto se realiza con niños, se considera un grupo especialmente vulnerable y, por tanto, el empresario debe tener en cuenta la credulidad y vulnerabilidad de esos consumidores para elaborar la publicidad comercial. En iguales supuestos se encuentran los incapacitados y personas mayores. Aprovecharse de determinadas circunstancias también se considera práctica agresiva. Así, ofreciendo los productos o servicios tras un accidente o a los familiares en la antesala de la muerte de un ser querido se considera práctica agresiva porque se aprovechan de la vulnerabilidad del momento de dichos consumidores. Coacción. Se define como aquella práctica comercial a través de la cual se genera la impresión en el destinatario de que debe ofertar la …… si quiere evitar una situación negativa o alcanzar un determinado beneficio. Pero esa situación negativa ha de ser ilícita y el beneficio a alcanzar no exista. La coacción debe ser ……. El consumidor percibe que ha de alcanzar la oferta para evitar una situación negativa. La ley, dentro de la coacción, incluye también la fuerza física. Entre los supuestos de coacción se incluyen las amenazas de tipo jurídico ya que se considera práctica agresiva la comunicación por parte de quien realiza la oferta de que se va a realizar cualquier acción legal que en realidad no puede ejercerse. Igualmente, este tipo de práctica abarca la imposición por el empresario o profesión de cualquier obstáculo no contractual, oneroso o …, cuando la otra parte desee ejercer derechos legales o contractuales incluido
- Derechos legales del consumidor o los riesgos legales que este puede correr.
Por otro lado, para saber si un mensaje publicitario es engañoso, se debe analizar en todos sus elementos, inclusive en relación al espacio, al lugar en el que se publicita. Si un mensaje da información veraz e inveraz habrá que determinar, por un lado, si la información veraz afecta a elementos esenciales del producto, o si lo que el mensaje ofrece se corresponde o no con la realidad y a quién va dirigido dicho mensaje. Si un consumidor medio se ve afectado por la comunicación comercial, entonces, se considera que el mensaje es engañoso.
Omisiones engañosas.
Regulado en el artículo 7 de la ley de Competencia Desleal. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión atendiendo a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica cuando no resulte evidente del contexto. Los requisitos para que una publicidad sea considerada engañosa son:
- Los actos que se silencien deben ser fundamentales, puesto que omitir datos intrascendentes de los bienes y servicios no …… lo que se le pide a los empresarios y profesionales es que los mensajes publicitarios den suficiente información, información necesaria para que los destinatarios estén en condiciones de adoptar decisiones sobre la adquisición o no del producto.
- Puesto que la omisión engañosa comprende, no sólo la falta de información, sino que se haga poco clara o ambigua, se consideraría que la comunicación es engañosa por omisión cuando se proporcione información sustancial pero la forma en que se proporciona hace que no pueda ser tomada en cuenta por los consumidores y, por tanto, se incide en su competencia económica.
- Para que una emisión publicitaria sea considerada engañosa, sea cual sea la forma utilizada, es necesario que la omisión sea sustancial o no, lleve o induzca a error a los destinatarios de una manera efectiva.
Cuando la omisión de la información se debe al espacio utilizado para la comunicación comercial no se considerará práctica engañosa, si se le proporciona a los consumidores la información suficiente a través de otros medios, pero siempre que concurran los presupuestos:
- Que en el material publicitario inicial se recoja una referencia expresa a los consumidores que pueda….
- Que estos medios sean accesibles para un consumidor medio.
- Que estos medios sean utilizados sólo para complementar la información previamente proporcionada sin contradecirla ni limitarla de forma relevante.
PUBLICIDAD ENCUBIERTA.
Consiste en un mensaje publicitario investido de los modos o lenguajes típicos de mensajes informativos. El engaño en la publicidad encubierta no proviene de lo que el mensaje comunica, sino del modo de comunicarlo. En relación con los mensajes televisivos se considera publicidad encubierta aquella forma de publicidad que suponga la presentación verbal, visual o sonora dentro de los programas, de bienes o servicios, el nombre, la marca, la actividad o emisión comerciales ….. y que tenga intención del ….. propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza. En particular, la presentación de bienes, servicios, el nombre, la marca o la actividad de un tercero se considerará intencionada y tendrá el carácter de publicidad encubierta si se hace a cabio de una remuneración cualquiera que sea su naturaleza. PRÁCTICA COMERCIALES A LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Recogidas en el capítulo III de la Ley de Competencia Desleal. Cláusula general de la Competencia Desleal con los Consumidores y Usuarios. La ley dice que “las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe, el comportamiento de un empresario contrario a la diligencia profesional. Se considera diligencia profesional el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. Se consideran contrario a la buena fe y a la diligencia profesional aquellos actos que puedan distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del … o el mismo medio del destinatario … Se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que este opta por actuar o abstenerse de hacerlo en relación:
- La selección de una oferta.
- La contratación de un bien o servicio.
- El pago del precio total o parcial.
- Conservación del bien o servicio.
- El ejercicio de los derechos contractuales en relación a los bienes y servicios.
Igualmente, conforme a la ley, se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de los consumidores y usuarios, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión que de otro modo no hubiera adoptado. Para valorar las conductas cuyos destinatarios sean consumidores y usuarios se tendrá en cuenta al consumidor medio. Si la práctica comercial va dirigida especialmente a consumidores o usuarios vulnerables, tales prácticas comerciales se evaluarán para ver si se consideran o no obstáculos desde la perspectiva del miembro medio de esos grupos vulnerables (menores e incapacitados).
Crear en el consumidor la impresión de que ha ganado, ganará o conseguirá un premio si realiza un acto determinado, cuando en realidad no existe dicho premio, o para obtenerlo el usuario tiene que realizar un desembolso.
- Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes:
Proclamar que un bien o servicio puede curar enfermedades o malformaciones,
afirmar que un bien o servicio solo estará disponible durante un período de
tiempo muy limitado, con el fin de incentivar al consumidor a tomar una
decisión inmediata, sin darle el tiempo necesario para adoptar una decisión con
el debido conocimiento de causa, o bien, elegir que los bienes o servicios
puedan facilitar la obtención de premios en juegos de azar.
- Práctica de venta piramidal: Se considera desleal por engañoso; crear,
dirigir o promocionar un plan de venta piramidal, en el que el consumidor o
usuario, realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una
compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores
o usuarios y no de la venta.
- Prácticas comerciales encubiertas: Se considera desleal por engañoso,
incluir como información en los medios de comunicación, cualquier tipo de
comunicación para promocionar un bien o servicio sin que quede claramente
especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos que se trata de un
anuncio publicitario, siempre que el empresario haya pagado dicha promoción.
- Otras prácticas engañosas: En este apartado se encuentra; presentar como
si fueran características distintivas del producto o servicio algún derecho del
consumidor que reconozca la ley.
Transmitir información inexacta o falsa, sobre las condiciones de vida con la intención de inducir al consumidor a contratarle en condiciones menos favorables.
- Prácticas abusivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas
prácticas comerciales, que hagan creer al consumidor, que no pueden abandonar
el establecimiento hasta haber firmado el contrato. No se considerarán desleal si
dichas prácticas constituyen una infracción penal.
- Prácticas abusivas por acoso: Se incluye realizar visitas a domicilio,
ignorando la petición del consumidor de que se marche o no vuelva a él.
También realizar propuestas comerciales no deseadas y reiteradas por teléfono,
fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, excepto si se
realizan para hacer cumplir una obligación contractual. Si se realizan vía
telefónica es necesario que dicha llamada esté identificada.
- Prácticas agresivas en relación a los menores: Se considera desleal y
agresivo, incluir la publicidad, una llamada directa a los niños para que
adquieran bienes o servicios o bien, convenzan a sus padres para que adquiera
sus bienes o servicios.
- Otras prácticas agresivas: La primera está relacionada con las compañías
de seguros, ya que la ley establece que no puede exigirle al consumidor que
realice una indemnización, la presentación de documentos que no sean
necesarios, o no respondan a las necesidades del consumidor con la finalidad de
que desista de su solicitud.
Exigir el pago inmediato o la devolución, custodia de bienes o servicios, suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario.
Informar expresamente al consumidor o usuario de que el empresario o profesional, su sustento y el de su familia corren peligro si no contrata el bien o servicio.
