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TEMA 1
EL CONCEPTO DE DERECHO
El concepto de Derecho, que es esencial en cualquier disciplina jurídica, es uno de los más discutidos, porque los cultivadores de las diversas materias lo han enfocado históricamente desde diferentes puntos de vista. Atendiendo a la función que cumple, podemos llegar a un concepto de Derecho mediante el análisis histórico de los distintos mecanismos de resolución de conflictos de intereses que se producen en la sociedad. Históricamente, las vías de solución de conflictos comienzan por sistemas de autocomposición, que son aquellos en que las propias partes del conflicto asumen la tarea de resolverlo. Dentro de estos sistemas, los primeros son los de violencia o fuerza, en el que cada una de las partes hace valer la fuerza de que dispone para tratar de imponer su propia solución a la otra parte. Más tarde, la sociedad evoluciona hacia los sistemas de pacto o acuerdo, en el que las partes tratan de llegar a un convenio que satisfaga los intereses de ambas. Pero el paso más importante se da con la llegada de los sistemas de heterocomposición, en los que ya no son las partes, sino un tercero ajeno a ellas, quien se ocupa de resolver los conflictos producidos. En este sentido, dice Díez Picazo que la idea de Derecho nace de la reiteración de los conflictos de un determinado tipo, y de la asunción por una organización social, de la función de llevar a cabo, de forma estable y obligatoria, una justa pacificación. Pero sin embargo, no basta con que haya una tipificación de los conflictos y una institucionalización de los órganos de decisión para poder hablar de Derecho; sino que es necesario que también sean conocidos e institucionalizados los propios criterios de decisión. En la Historia, llega una fase en que el grupo social, que hasta entonces se había regido por sus tradiciones y precedentes, considera necesario que la situación cambie, y de alguna manera sean fijados los criterios de resolución para que los ciudadanos sepan a qué atenerse. Ante esta idea, el Derecho es ante todo un sistema de seguridad, porque proporciona la seguridad de conocer con certeza lo permitido y lo prohibido; en este ámbito nace la idea de seguridad jurídica, que exige el establecimiento de rígidos controles de legalidad que impidan una actuación arbitraria. Pero ocurre que el propio concepto de seguridad jurídica puede ser contemplado de dos formas: a) Por un lado, como certeza de que los actos de los particulares van a recibir cierto tratamiento por el Derecho; pero sin necesidad de precisar cuál será ese tratamiento. b) Por otro lado, como certeza de que el tratamiento dispensado por el Derecho será el más adecuado, de acuerdo con una serie de valores que se consideran fundamentales. En este segundo aspecto, el Derecho entronca con la idea de Justicia, porque no es admisible cualquier sistema de legalidad, sino aquel que garantice suficientemente los derechos y libertades de la sociedad. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Ambos conceptos proceden de sendas corrientes jurídicas cuya preponderancia ha sido distinta en función de la época: Por un lado el iusnaturalismo, que se basa en una doctrina pluralista: afirma la existencia de un Derecho Natural, que es universal e inmutable, al mismo tiempo que el Derecho positivo, que debe ajustarse al Natural si pretende ser justo. Es la corriente predominante durante la Antigüedad y toda la Edad Media y Moderna. Por otro lado, el positivismo, que parte de una doctrina monista, ya que afirma que no existe más Derecho que el positivo; y los posibles criterios de Justicia se encuentran en sus propias normas. El positivismo se impuso durante la época contemporánea, a partir del s. XIX. Ambos sistemas defienden la necesidad de que el Derecho no sea un mero conjunto de normas, desprovisto de todo sistema de valores; pero mientras que el positivismo entiende que estos valores son históricos y por tanto cambiantes, el iusnaturalismo cree que estos valores están representados por el Derecho natural, que es un auténtico Derecho cuya jerarquía además es superior a la del Derecho positivo. En cualquier caso, el problema de la existencia y validez del Derecho Natural siempre se ha planteado cuando se trata de encontrar una justificación al Derecho positivo. En opinión de Castán, hay 3 formas de justificarlo: a) Con un criterio jurídico-formal, que supone que el Derecho positivo es tal en virtud de sus elementos formalmente jurídicos. b) Con un criterio ético, que entiende que el Derecho positivo es tal en cuanto realiza la idea de Justicia, esto es: en tanto está de acuerdo con los postulados del Derecho Natural. c) Con un criterio sociológico, que entiende que el Derecho positivo es obligatorio y válido en cuanto es reconocido por la comunidad jurídica, y por ello logra imponerse. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO El Derecho objetivo es sinónimo de ordenamiento jurídico. Se puede definir a éste como un sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo. De esta definición se desprenden algunos caracteres importantes: La palabra “sistema” indica que no se trata de una mera agrupación de normas yuxtapuestas, sino de una estructura unitaria de normas, relacionadas de un modo coherente que constituyen una unidad. Los elementos del sistema son interdependientes, ya que reciben recíprocas influencias; es imposible que se produzca alguna modificación en uno de ellos sin que los demás se vean afectados. Estos elementos son normas e instituciones; la norma no tiene razón de ser sino en relación con otras normas de una institución. El sistema es válido porque las normas que lo componen no han sido derogadas, expresa o tácitamente, de forma que el concepto de ordenamiento jurídico tiene un sentido de actualidad. En cuanto al Derecho subjetivo, es sinónimo de poder, facultad o atribución. Sin perjuicio de su estudio detenido en el tema 7, al que nos remitimos, recogeremos aquí su definición más comúnmente aceptada: es el poder jurídico, institucionalizado
privado comprende las normas reguladoras de los intereses particulares; la crítica a esta teoría entiende que el fin de cualquier norma jurídica es siempre la protección del interés general, y por tanto no puede defenderse la existencia de un conjunto de normas, en este caso de Derecho privado, que estén al servicio de los intereses individuales. Más tarde, se defendió que el Derecho es público o privado en función del sujeto al que se aplican unas u otras normas. Así, las relaciones en que intervengan el Estado y los demás entes públicos son relaciones jurídico-públicas, mientras que aquellas en que intervengan sujetos particulares, no públicos, son relaciones jurídico-privadas. Pero en la práctica, puede darse el caso de que los poderes públicos actúen sujetos al Derecho privado, lo que invalida esta teoría. Por último, se puntualizó que lo importante era el carácter con el que el sujeto actuaba en cada caso: el Derecho privado regula las relaciones establecidas entre sujetos que actúan en pie de igualdad, y el Derecho público las relaciones de subordinación, en las que los entes públicos actúan dotados de imperium o soberanía y se imponen a los entes o sujetos privados. Por otra parte, la llamada teoría negativa rechaza la distinción entre el Derecho público y el privado. Esta posición comprende dos argumentos: a) Desde el punto de vista de la lógica, si el Derecho está constituido por dos esferas opuestas y contradictorias, entonces sólo una de ellas debe ser considerada como Derecho, y la otra necesariamente será un elemento extrajurídico. b) Desde el punto de vista de la política, el comunismo negó la distinción al afirmar que todo lo que pertenece a la economía, y de ésta depende todo, debe ser Derecho público. E igualmente el nacionalsocialismo negó la distinción al entender que había quedado superada, mediante la unión del pueblo con su líder. En el fondo, dice De Castro que lo esencial no es buscar criterios que permitan adscribir las materias a uno u otro Derecho, sino directrices que produzcan de por sí esa adscripción. Lo que existe son: Instituciones dirigidas a la regulación de la persona y el cumplimiento de sus fines, que deben pertenecer al Derecho privado. Instituciones dirigidas a regular la organización de la comunidad, que deben pertenecer al Derecho público. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO E INSTITUCIONES QUE COMPRENDE El Derecho civil es el producto de una larga evolución histórica, y no podemos llegar a su concepto sin examinar primero dicha evolución. En la época romana , se distinguía, dentro del concepto de Derecho, entre: a) El ius civile , que era, en general, el Derecho propio de cada pueblo, y en particular el Derecho de los ciudadanos romanos. b) El ius gentium, que era el Derecho común a todos los pueblos, precedente del actual Derecho internaciona.
c) El ius honorarium, que era el Derecho creado por los pretores para atender a las nuevas necesidades que en el Derecho tradicional carecían de solución. Durante la última etapa del Derecho romano, los 3 ordenamientos anteriores quedaron unificados, para dar lugar al concepto de Derecho civil, tomando el antiguo término de ius civile. En la época posterior a Roma , con las invasiones bárbaras el Derecho romano no desaparece, sino que se mantiene entre los pueblos invasores. Durante un tiempo se produce una gran fragmentación y particularismo jurídico, ya que no había un ordenamiento unitario, sino que el Derecho estaba formado por las costumbres, los fueros, los estatutos municipales, los estatutos de los gremios y el Derecho feudal. A partir del s. XII se produce la recepción del Derecho romano del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, identificándose a partir de entonces al Derecho civil como el contenido en la Compilación, en contraposición con los Derechos locales o los fueros especiales. En la Edad Moderna , el Derecho romano sufre un oscurecimiento, ya que la llegada de las monarquías absolutas da lugar a que los reyes traten de potenciar y defender sus propios Derechos nacionales. Así, el Derecho nacional será considerado como Derecho civil, frente al Derecho romano. Con la Revolución Francesa , se produce la llegada del movimiento codificador, dando lugar a un fenómeno especial: los codificadores, una vez terminada su labor, consideran como Derecho civil al contenido en los códigos: así ocurrió con el código francés de 1804 o el BGB de 1900. Dicha identificación entre Derecho civil y Derecho del código es actualmente inaceptable, ya que se estaría paralizando el Derecho y evitando su evolución. En la época actual debemos analizar un fenómeno especial: la descodificación del Derecho civil, que supone que ciertas materias que hasta ahora se consideraban civiles han adquirido autonomía propia, dando lugar a nuevas y distintas ramas del Derecho, que examinaremos en el apartado siguiente. En cuanto al contenido del Derecho civil, la teoría tradicional afirma que está integrado por dos materias esenciales: el Derecho de familia y el Derecho de cosas o patrimonial. A partir de esta posición tradicional, han surgido varias teorías, que pretenden: bien aumentar, o bien disminuir dicho contenido. En cuanto a la teoría actual, la doctrina más autorizada (Castán, Albaladejo, De Castro o Díez Picazo) entiende que el Derecho civil comprende dos ámbitos: Uno exclusivo, cuyo núcleo es la persona y la familia. Otro residual, que conserva en su vertiente de Derecho común. Actualmente, hay cierto consenso en que las instituciones fundamentales del Derecho civil son: a) La personalidad, que da lugar al Derecho de la persona. b) La familia, cuya organización y relaciones forman parte del Derecho de familia, dentro del cual se incluyen, por analogía, las relaciones tutelares. c) La asociación, que da lugar al Derecho privado corporativo. d) El patrimonio, entendido como conjunto de relaciones jurídicas, activas y pasivas, económicamente cuantificables. Dentro del mismo
