¡Descarga conceptual descriptivo y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL
Desaparición, ausencia y muerte
presunta, 3 años después
Uno de los aspectos que más se ha destacado del Libro Primero del nuevo Código Civil, sobre el Dcn·- cho de las Personas, es el relativo al tratamiento cohe- rente de la desaparición, ausencia y muerte presunta 1 •
El presente artículo pretende aportar a la evalua- ción de la vigencia de la normatividad sobre la materia en los 3 años de aplicación del Código Civil de 1984. Para ello nos ha interesado constatar, principalmente, lo que viene ocurriendo en el mundo judicial. Estas líneas son el resultado de una investigación realizada a fines de 1987 en 10 de los 30 Juzgados Civiles del Distrito Judicial de Lima.
1. NECESIDAD SOCIAL Y OBJETIVOS BUSCA-
DOS POR EL LEGISLADOR
Resulta necesario resolver coherentemente los problemas que se presentan a partir de la DESAPARI- CION de una persona de su domicilio y del lugar habi- tual de sus actividades, sin que se tenga noticias de ella. Esta situación conlleva generalmente el abando- no de la familia y de los intereses del desaparecido, por ello se considera fundamental la intervención del Derecho. Se busca, precisamente, cautelar tdles inte- reses y los de sus causahabientes.
Tal como precisa Diez-Picaza y Gullón, "la au- sencia, eri sentido material, es una falta de p1 esencia. Está ausente quien en un momento determinado no se encuentra en un lugar donde ha de estar" 2. No obs- tante jurídicamente, se requiere algo más; la falta de noticias que genera progresivamente incertidumbn~ sobre su existencia, originada por el tiempo transcu- rrido, ("quien da noticias de sí está lejos, no es un de-
Javier de Belaúnde L. de R.
Profesor del área de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la PUC
saparecido": Messineo) y la falta de quien vea por los intereses del ausente.
Existe, pues, una necesidad social de prever y re- solver la multiplicidad de situaciones que la ausencia (en sentido amplio) de una persona, puede generar. Esta necesidad ha sido más apremiante en determina- dos contextos históricos. Así, a nadie escapa la vincu- lación de legislaciones como la italiana con una pro- blemática derivada de la guerra. Pero resulta evidente que más allá de la temática generada por un contexto bélico, estas situaciones se producen en la vida coti- diana de los pueblos.
La legislación comparada, dentro de la ausencia, distingue distintas fases: a) persona simplemente desa- parecida; b) situación de ausencia legal; e) declaración de fallecimiento. "En el primer caso no hay razón es- pecial para poner en duda la vida del desaparecido, aunque su falta de presencia y el descuido en que que- daron sus asuntos (si los tenía) exige que (cuando sea preciso) se nombre un defensor para que los atienda. En el segundo, al resultar insólito que, viviendo, no se sepa de él, se duda si el ausente vive o no, pero se esti- ma más probable que sí. En el tercero, sin estarse nunca seguro de la muerte, se considera más probable que haya acaecido" 3.
En el Perú, el codificador del 84 ha querido abor- dar esa problemática superando el tratamiento inade- cuado de nuestra legislación precedente, en la cual no sólo no había en el Código Civil de 1936 un trata- miento sistemático, sino que coexistían normas del Código de Procedimientos Civiles dictadas bajo la vi- (¡encia del Código Civil de 1852, que no concordaban plenamente con el Código Civil de 1936, y cuya in-
- Fernández Sess~rego, Carlos: Derecho de las Personas; Lima, St••dium, 1986; pp. 115 y 267 _ ,
- Diez-Picaza, Luis y Gullón, Antonio: Sistema de Derecho Civil; Madrid, Ed. Tecnos, 1981; Vol. 1, p. 308.
- Albaladejo, Manuel: "Derecho Civil", Barcelona, Librería Bosch, 1983; Vol. 1, p_ 334.
- Con su rigor habitual, quizás la sistematización más completa la hizo Héctor Cornejo Chávez. "Derecho Familiar Peruano", L1ma. 1970; T. 111, pp 270 y ss.
terpretación traía no pocas dificultades 4 ; se trataba al ausente como incapaz relativo; no se distinguía ade- cuadamente la desaparición de la ausencia; se dejaba de lado la consideración de situaciones vinculadas a derechos personales (el matrimonio, por ejemplo); se aludía a la muerte presunta (Arts. 611 y 612 del Có- digo Civil de 1936) sin mencionarla o de modo poco claro (inc. 2 del Art. 1069). Por ello, el codificador de 1984 buscó dar una respuesta sistemática y coheren- te, superando las deficiencias precedentes, a la necesi- dad social de defender los intereses del ausente.
- EL CODIGO CIVIL DE 1984
El nuevo Código diferencia tres situaciones posi- bles: la desaparición (Arts. 47 y 48), la declaración de ausencia (Arts. 49 a 60) y la muerte presunta (Arts. 63 a 69).
2.1) Desaparición El Código no ha previsto explícitamente una de- claración judicial de desaparición. No obstante, ella se configura cuando concurren tres supuestos: una per- sona no se halla en el lugar de su domicilio (no se re- quiere plazo), se carece de noticias sobre su paradero y no tiene mandatario con facultades suficientes. A petición de parte interesada o del Ministerio Público, puede proceder por el Juez la designación de un cura- dor interino. De acuerdo a la amplísima remisión del Art. 48, tal curatela se rige, en cuanto sea pertinente, por las disposiciones de los Arts. 564 a 618. Como precisa Fernández Sessarego, "el hecho de la desaparición, como lo señala el propio Art. 47, ge- nera como única consecuencia jurídica la designación de un curador interino encargado de custodiar los bie- nes del desaparecido. El Art. 47 no imputa ningún otro efecto jurídico aparte del que acabamos de men- cionar". "Lo que pretende el codificador es la custo· dia de los bienes del desaparecido cuando no exista representante con poderes suficientes" 5.
No hay consecuencias jurídicas que importen asumir una duda sobre la vida del desaparecido. De otro lado, las facultades del curador no atañen a la persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a la persona (Art. 597 del Código Civil).
2.2) Declaración de Ausencia
De acuerdo a la regulación del Código, cualquie- ra con legítimo interés o el Ministerio Público puede pedir la declaración de ausencia, si el hecho de la de- saparición de una persona dura más de dos años.
A diferencia de la desaparición, el Código define que la ausencia requiere de una declaración judicial expresa que supone, como elemento de hecho, la de-
- Fernández Sessarego, Carlos: op. cit., pp. 268 y 270.
- Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio: op. cit., p. 309.
saparición, con el añadido de un transcurso de tiem- po.
Esta declaración judicial de ausencia, no supone necesariamente el previo nombramiento de un cura- dor.
El principal efecto jurídico de la declaración de ausencia está previsto en el Art. 50 del Código Civil. El juez ordena dar la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota de libre disposición del ausente. Salvo casos de necesidad o utilidad, los bienes materia de la posesión temporal no pueden ser enajenados ni grava- dos (Arts. 51 y 52). A solicitud de cualquiera de los que hubiesen obtenido tal posesión temporal, procede la designación de un administrador judicial (Art. 54).
A diferencia de la situación de simple desapari- ción, en la cual la existencia de un apoderado hace innecesaria la designación de curador, la declaración de ausencia extingue los poderes otorgados por el au- sente (Art. 53). Es que "en lo que respecta a la vida del ausente, la declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un estado de duda ofi- cial sobre ella" 6.
A pesar del desliz del segundo párrafo del Art. 334 del Código Civil, es indudable que la ausencia r.o es más en nuestro Código causal de incapacidad. En- tre otros efectos que produce la declaración judicial de ausencia, podemos citar la suspensión de la patria potestad (Art. 466) y la extinción de la sociedad de gananciales (Art. 318).
Los efectos de la declaración judicial de ausencia cesan y a sea por el regreso del ausente o por la desig- nación de apoderado con facultades suficientes hecha por el ausente con posterioridad a la declaración, o por la comprobación de la muerte del ausente o la de- claración judicial de muerte presunta (Art. 59).
2.3) Declaración de muerte presunta
La constatación de la desaparición con el consi- guiente nombramiento de curador y la declaración de ausencia no afectan la personalidad. La declaración judicial de muerte presunta, en cambio, si. 1 mporta, en determinados casos, reputar muerto a un desapa- recido.
El Título VIl del Libro 1 del Código Civil, regu· la, de un lado, la muerte natural, y de otro, la muerte presunta. La declaración de muerte presunta opera en casos en que la desaparición se ha prolongado en
- Estado de los casos
Resueltos En trámite Abando nados
Curatela 2 -^ -
Ausencia 8 6
Muerte Presunta 14 8 2
- Sentido de las resoluciones
Fundada Infundada/ Improcedente Curatela Ausencia Muerte Presunta
2 5 14
o 1* o
(*) Hubo otro caso que el Juzgado declaró infunda- do y que la Corte revocó. amparando la deman- da. No hay datos de r~sultado en dos. 3.2) De los datos precedentes y del análisis de los expedientes, podemos concluir lo siguiente:
a) Si bien no se pudo contar en todos los juzga- dos con el número total de causas que se presentaron en un año, podemos concluir que estamos ante una casuística que no ocupa ni el 0.1 o/o del movimiento judicial. Estamos pues ante un porcentaje escasísimo de casos. b) La frecuencia de los casos es a la ·mversa de nuestra hipótesis. Mayor es el número de causas so- bre muerte presunta que los pedidos de declaración de ausencia y los seguidos para el nombramiento de curador por desaparición. e) Dentro de lo reducido de la casu lstica, 1985 ocupa el menor número de casos, y entre 1986- 1987 un número mayor, aunque la diferencia no es muy importante. Probablemente esto se vincula con la difusión del Código Civil. d) La proporción de causas que continúan en trámite es mayor en los pedidos de declaración de ausencia que en los de muerte presunta. Además to- das las causas en trámite en los casos du muerte pre sunta ingresaron en 1987, no asi las de declaración de ausencia. e) Todas las cau;as resueltas han significado el amparo de la solicitud formulada, salvo un caso dt: au- sencia. f) En ninguno de los casos el Ministerio Público ha solicitado ni la curat<!la, ni la declaración de au- sencia, ni la declaración de muerte presunta. g) Son principalmente los parientes más cercanos y principalmente el cónyuge el que presenta la solici- tud. h) De los 31 casos, solamente hemos encontrado dos vinculados entre sí, es decir una situación factual (la desaparición de la persona) que origina primero la declaración de ausencia y luego la declaración de muerte presunta. (Antes, en 1981 se había nombrado guardador al amparo de la le~Jislación anterior)_ i) En ningún caso se varió U;l pedido de declara
ción de muerte presunta por una declaración de ausen- cia. (Art. 66 del Código Civil).
3.3) ¿cómo explicar la escasez de casos y los datos precedentes?
En primer término, creo que debemos entender que se trata de una normaf1v-1dad para s·1tuac·1ones ex- cepcionales. No estamos ante una regulación de situa- ciones normales en la vida de las personas. Corno pun- to de partida tenernos que admitir que en esta consta tación está el o1·igen de lo limitado del número de ca- sos. No obstante, resulta llamativa su escasez, más aún en un contexto social en el cual organizacione vinculadas a la defensa de los derechos de la persona dan cuenta de números importantes por lo menos pa- ra los antecedentes históricos del Perú de desapari- ciones. Ensayemos una explicación:
i) Salvo en el caso de la muerte presunta, donde podemos encontrar aspectos distintos a los patrimo- niales, se trata de una normatividad que regula bási- camente la guarda de un patrimonio; ello hace que el terna interese básicamente a quienes tienen intereses patrimoniales específicos.
El pedido no sólo de curatela de bienes, sino de declaración de ausencia o muerte presunta, resulta basado fundamentalmente en el ·mterés patr-1mon-1al. Dudosamente quien no tenga un interés patrimonial concreto recurrirá a la administración de justicia para seguir un procedimiento que importa costos.
Una justicia civil como la nuestra, donde recurrir a ella importa gastos considerables, hace, a nuestro entender, que sólo busquen el amparo de la normati- vidad bajo análisis, quienes patrimonialmente tienen algo que ganar con el proceso. Así, en un juzgado en- contramos un número importante de casos de muerte presunta en 1986 (8 de los 12). ¿Qué había ocurri- do? Había naufragado un barco en las costas centroa- mericanas. Los familiares se habían apersonado a la empresa naviera a cobrar los beneficios que les corres- pondían. La empresa antes de abonárselos, exigió la declaración de muerte presunta. Este interés económi- co concreto movió a estas personas a recurrir al Poder Judicial solicitando la declaración de muerte presun- ta. Antes no lo hab(an hecho y probablemente no lo iban a hacer -dada la estrechez de sus medios econó- micos- de no mediar una exigencia como la reseñada.
ii) Creemos estar ante un aspecto de la leg1slación civil que no sólo se vincula con situaciones excepcio- nales, sino que atañe básicamente a un sector de la población. Podríamos decir, a los que viven en la lega- lidad y tienen intereses patrimoniales. Contra lo afir- mado, podría afirmarse que la declaración de muerte presunta puede interesar a personas casadas para resolver una situación matrimonial. Si bien ello es cierto, a pesar de su rPiatividad (un divorcio por cau-
sal de abandono injustificado tiene plazos menores), es cierto también que una convivenda matrimonial supone vivir en la legalidad, como opción a la mera convivencia. Una pareja de convivientes, no encontra- ría en sus relaciones personales motivos suficientes para recurrir al órgano jurisdiccional solicitando una declaración de muerte presunta.
iii) El costo de acceso a la administración de jus- ticia no sólo explica a nuestro entender los pocos ca- sos, sino que dentro de ellos sean más los solicitados para la declaración de muerte presunta. Un Juez en- .. trevistado nos hizo referenci; al costo que, por ejem- plo, implicaban los inventarios exigidos por el Código (Art. 51) en el caso de la declaración de ausencia. Otro, al costo de las publicaciones. En la declaración de muerte presunta se accede al patrimonio definiti- vamente. La declaración de ausencia origina la pose- sión temporal de los bienes del ausente, y una situa- ción de administración con las consiguientes respon- sabilidades. En la desaparición, el nombramiento de curador sólo importa la ejecución de actos de custo- dia y conservación (Art. 602 del Código Civil).
Es decir. en las consecuencias jurídicas de cada una de estas situaciones, estaría la explicación de las razones del mayor número de casos de muerte presun- ta. Dados los costos de la administración de justicia, quien tiene un interés patrimonial concreto opta por la declaración de muerte presunta porque resuelve el problema de una manera definitiva, cosa que no ocu- rre ni en la declaración de ausencia, ni en la curatela de bienes.
3.4) ¿cuáles son las actitudes y preocupaciones que hemos encontrado en los Jueces?
- En primer lugar, hemos encontrado en los jue- ces entrevistados una visión positiva del Código Civil en torno a la previsión de estos casos. Así, estiman que no existen problemas importantes en lo sustanti- vo y procesal que ameriten una reforma legislativa, ni en el Código Civil de 1984 ni en el Decreto Legislati- vo 310.
- Los jueces consideran que la aplicación de la muerte presunta resulta más clara. Respecto a la de- claración de ausencia hay una mayor reticencia (debi- do al plazo), lo que estaría explicando la situación y número de expedientes en trámite en cada caso.
- El Ministerio Público no solamente no ha soli- citado nunca nombramiento de curador, ni declara- ción de ausencia o muerte presunta, sino que tiene una actitud muy cauta. En los expedientes analizados hemos encontrado una actuación del Ministerio Pú- blico bastante exigente, aunque muchas veces las exi- gencias puedan parecer exageradas.
- Se present3n problemas interesantes con las pruebas exigidas. En ese sentido la actitud de Fisca- les y Jueces no es uniforme. En un caso, por ejemplo,
se solicitó la declaración de mw'!rte presunta de una persona por parte de todos sus hermanos. La prueba principal resultó el testimonio de quienes hablan so- licitado tal declaración. Hay, de otro lado, un privile: gio a la prueba policial. Así, se meritúa o se exige la denuncia policial por desaparición ante la División de Personas Desaparecidas de la PI P. Esta denuncia y las pesquisas policiales se estiman pruebas importantes.
No obstante, el tema central de preocupación de los· jueces es el tipo de pruebas que resultan idóneas para comprobar la ausencia. Vinculado a este tema algunos jueces h;;~n mencionado el problema de las publicaciones. No sólo el económico. Un juez lo ex- presó así: "la escasa difusión del periódico encargado de los avisos judiciales en la Capital de la República, pues muy pocos leen el periódico oficial, convierte a la publicación en un formulismo para declarar ausente a una persona que ha desaparecido del lugar por más de dos años".
- Vinculado al tema probatorio y a la publici- dad de estos pedidos un juez expresó su preocupación sobre los fenómenos migratorios en nuestro país y la posib.le aplicación de esta normatividad: "el intenso movimiento demográfico de los habitantes de las re- giones naturales del pai's, esto es Sierra y Montaña con destino a la Costa, se produce la a~encia hasta por décadas del sujeto migrante y naturalmente surge el problema de probar que ese sujeto ha muerto o de- saparecido en algún lugar de la Costa, generalmente en Lima Metropolitana, y los bienes abandonados en las regiones de la Sierra y Montaña requieren_el nom- bramiento del guardador para su administración y fi- nalmente la declaración de presunta muerte por parte de los presuntos herederos".
- A algunos jueces les preocupa que se pueda dar efectos de ausencia o muerte presunta a determi- nadas situaciones, sin que medie la declaración judi- cial correspondiente. Así, refieren pedidos hechos en esa línea en procedimientos de alimentos (para acce- der al amparo alimenticio de los abuelos). claramente improcedentes. No obstante, uno de los casos estudia- dos hizo que esta preocupación -que inicialmente no nos pareció importante- tomara cuerpo. En un caso, se demandó a una empresa de transportes el pago de daños y perjuicios por la muerte presunta de una per- sona. Habla caldo un vehlculo a un río y no se habla encontrado el cadáver. El Juzgado de Primera Instan- cia, con buen seqtido, declaró improcedente la de- manda para el pago de daños y perjuicios, establecien- do que previamente debería tramitarse un procedi- miento de declaración de muerte presunta. No obs- tante, la Corte Superior revocó tal sentencia y ordenó el pago de los daños y perjuicios, admitiendo de paso la muerte presunta.
4. ALGUNOS TEMAS A PROPOSITO DE LA JU-
RISPRUDENCIA Y DE COMENTARIOS DOC-
TRINALES
Particularmente, coincidimos con las razones y punto de vista de la Comisión Revisora. No obstante, debido a la escasez de casos no ha sido posible esta- blecer cuál viene siendo la práctica judicial sobre el punto.
e) lCuáles normas de la curatela son aplicables?
El Art. 48 del Código Civil hace una remisión su- mamente amplia a todos los artículos de la curatela en tanto sean aplicables. Una remisión de tal ampli- tud resulta desconcertante, ya que dentro del título referente a la curatela existen diferentes casos de cu- ratela y curadores con facultades distintas; así está la curatela para el incapaz privado de discernimiento, para el pródigo, mal gestor, etc. Por cierto, está tam- bién la curatela de bienes. Héctor Cornejo Chávez es- tima acertadamente que las disposiciones pertinentes son los Arts. 597, 569 y 573, de un lado, y de otro los Arts. 602, 603 y 605 del Código Civil 10.
d) lPuede declararse la ausencia sin el nombra- miento previo de curador interino?
El Código Civil no lo exige. El comentario auto- rizado del Dr. Carlos Fernández Sessarego ratifica que ello es posible.
No obstante, el segundo párrafo del Art. 50 del Código Civil ha generado algunas dudas, en cuanto establece que en la declaración judicial de ausencia se ordenará la posesión temporal de los bienes del au- sente a quienes serían sus herederos forzosos al tiem- oo de dictarla y que "si no hubiere persona con esta calidad continuará respecto a los bienes del ausente, la curatela establecida en e 1 Art. 4 7".
El término "continuará" sugiere una solución de continuidad y puede originar la idea de la necesidad de nombrar con anterioridad a la declaración de au- sencia, a un curador de bienes. No obstante, nos pare- ce más una imprecisión en la redacción que la expre- sión de una voluntad del legislador para que la decla- ración de ausencia esté precedida necesariamente por el nombramiento de curador de bienes.
No obstante, nos parece encontrar un vacío: lqué ocurre si no existen herederos forzosos y no se designó previamente curador? Es el caso, por ejem- plo, de un ausente que tiene solamente hermanos. En este caso, la declaración judicial de ausencia no pro- cederfa, ya que se colige del Art. 50 que aquella no puede producirse en términos generales, desvinculada del otorgamiento de la posesión temporal de los bie- nes del ausente a quienes serían sus herederos forzo- sos. La declaración de ausencia debe producirse, in- terpretando el Art. 50, sólo en caso de que el ausen· te tenga herederos forzosos. Si ello no es ast', tal de· claración no puede producirse. De otro lado, los otros
efectos legales que produce la declaración de ausen- cia, suponen herederos forzosos (disolución de la so- ciedad de gananciales o pérdida de la patria potestad).
Entendemos, pues, que si alguna persona con le- gítimo interés o el Ministerio Público, solicita la de- claración judicial de ausencia de una persona sin here- deros forzosos, la declaración de ausencia no procede. El Art. 50 en su segunda parte resuelve el problema si es que el desaparecido tiene el curador previsto en el Art. 4 7: prosigue la curatela. Si no hay curador, hay un vacío en el Código.
Entendemos que corresponde -en un caso como este- aplicar el Art. VIl del Título Preliminar por el Juez y nombrar un curador, en razón de la necesidad de velar por los intereses del desaparecido.
En nuestra investigación encontramos un caso en el cual los hermanos pidieron la declaración de ausen- te de un desaparecido que no ten(a herederos forzo- sos, y a quien previamente se le habfa designado guar- dador de sus bienes. El Juzgado, erradamente, declaró la ausencia y dio la posesión provisional de los bienes a la guardadora.
e) El derecho de los hermanos
El tema anterior nos vincula al análisis de cuál es la posición de los hermanos en una declaración de au- sencia y en una de muerte presunta. Los hermanos no son herederos forzosos, sí son herederos legales. Co- mo sabemos, heredero forzoso es el que no puede ser excluido por la vfa de testamento (salvo indignidad o desheredación). El heredero no forzoso es el que pue- de ser eliminado por testamento.
Puede darse el caso de un desaparecido que tenga sólo hermanos. No ha otorgado testamento. Ellos son herederos legales mas no forzosos. Pueden pedir la muerte presunta y como herederos legales acceder al patrimonio del muerto presunto. En cambio no pue- den recibir la posesión provisional si se solicitara la declaración de ausencia.
Esta situación no sólo puede generar un impase sin solución en el caso de que el Juez estime aplicable el Art. 66 del Código Civil, es decir si considera que no hay mérito a declarar la muerte presunta, más si la ausencia, sino que en términos generales parece que la solución del Código de excluir a los hermanos de la posesión temporal no es adecuada.
El Código Civil peruano se ha apartado aquf del Código Civil italiano que en su Art. 50 prevé que el Tribunal ordena, en el caso de la declaración de au- sencia, la apertura de actos de última voluntad. Lapo- sesión es a los herederos testamentarios o legítimos y a "todos aquellos a los cuales corresponderían dere-
- Cornejo Chávez. Hóctor: op cit., Lima. Studium, 1985; T. 11, p. 442.
eh os dependientes de la muerte del ausente".
En realidad no encontramos ninguna razón para excluir a los hermanos de la posesión temporal, si es que no hay parientes más próximos.
a) De un lado pueden tener leg(timo interés para pedirla (Art. 49 del Código Civil) si no hay un testa- mento que los excluya de la herencia.
b) Pueden tener dereCho a recibir alimentos (Art. 474 y 475 del Código Civil).
e) Puede corresponderles la curatela de los bie- nes del desaparecido (Art. 569 y 597 del Código Ci- vil).
Entendemos que la solución de nuestro Código sobre este particular origina objetivamente una falta de interés de los hermanos para pedir la declaración de ausencia. Podríamos encontrar aqui' una de las cau- sas de que los procedimientos para declaración de au- secia sean menos frecuentes que los de muerte presun- ta. En realidad, los hermanos de quien no tiene pa- rientes más cercanos, tendrían interés real para solici- tar la muerte presunta, pero ninguno para solicitar la declaración de ausencia.
f) Juez competente
El Dr. Héctor Cornejo Chávez ha hecho notar en el Código Civil una falta de concordancia entre nor- mas del Libro de Personas con normas del Libro de Familia sobre el juez competente para el nombra- miento del curador de los bienes del desaparecido 11. El Art. 47 señala que el Juez competente es el del lu- gar del último domicilio del desaparecido o del lugar donde se encuentren sus bienes. No obstante, el Art. 601 señala que el Juez competente es el del lugar don- de se encuentran los bienes. La solución que da el Dr. Cornejo Chávez es por la competencia más amplia del Art. 47.
No obstante esta falta de concordancia, no he- mos encontrado judicialmente ningún problema en su aplicación. Quizás la vigencia del Art. 1274 del Códi- go de Procedimientos Civiles, que contiene solución similar a la del Art. 47 del Código Civil, ha facilitado su aplicación.
g) EIDefunrordeAurenb
Algunos jueces entrevistados han dado cuenta de la existencia de una confusión inicial por parte de al- gunos 1 itigantes, respecto al nombramiento de Defen- sor de Ausente y a la declaración de ausencia.
11 Cornejo Chávez, Hector Loe. cit., p 442.
Debe dejarse aclarado que la normatividad proce- sal contenida en el Art. 29 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles es una cuestión autónoma to- talmente a la que se ha desarrollado en este articulo. El Art. 29 del Código de Procedimientos Civiles esta- blece que a falta de apoderado o insuficiencia del po- der de éste, representan en el juicio a quien se ha se- parado o desaparecido del lugar de domicilio de su re- sidencia, las personas que allí se establecen. Por eso es frecuente el nombramiento de defensores de ausente en procedimientos judiciales. No obstante, esta es una institución procesal que es perfectamente autónoma de la normatividad del Código Civil que analizamos.
La representación de ausentes regulada en los Arts. 29 al 39 del Código de Procedimientos Civiles atañe a una representación en juicio, y sólo para estos propósitos. Tan esto es cierto que el Art. 36 del Códi- go de Procedimientos Civiles establece que cesa esta representación cuando se nombra guardador, cuando se otorga la posesión provisional y cuando se otorga la posesión definitiva (debemos entender, concordando con la normatividad sustantiva vigente, que ello ocu- rre cuando se nombra curador de bienes al desapareci- do, se le declara ausente o muerto presunto).
h) El nuevo matrimonio del cónyuge del muerto presunto
No obstante que no hemos registrado caso alguno de reconocimiento de existencia de muerto presunto, lo que resulta explicable en el contexto de lo antes analizado, cabe destacar que un tema que ha resulta- do muy discutido teóricamente, ha sido la solución dada en el Código Civil referente al matrimonio del cónyuge del muerto presunto, cuya existencia se reco- noce posteriormente.
En el Perú se barajaron soluciones distintas:
i) El anteproyecto del Dr. Fernández Sessarego planteó la nulidad del nuevo matrimonio, consideran- do que el matrimonio sólo concluye con la muerte na- tural, y que no era coherente que la reaparición facul- te a reivindicar bienes y no a recuperar el estado ma- trimonial. ii) El proyecto de la Comisión Reformadora, in- trodujo una modificación al planteamiento anterior. El cónyuge del reaparecido ven(a a tener una suerte de opción entre el nuevo matrimonio y el anterior.
iii) El Código Civil ha reconocido la validez ple- na del segundo matrimonio (Art. 68) al establecer que "el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge". No obstante, las autorizadas opiniones que se han dado en contra de esta solución 12 , nos parece la mejor:
- Por ejemplo la del Dr. Augusto Ferrero en "El concepto de "ausenc1a" en el Cbdi<JO C1V1I". En "El Conl'.>rCio" del 30 de se- tiembre de 1984, p. 2.
