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El conflicto móvil
Cuando una situación jurídico-privada contiene un elemento de extranjería, está vinculada a más de un ordenamiento jurídico, por lo que a la hora de decidir sobre ella, el operador jurídico debe acudir a una norma de conflicto para saber en qué ordenamiento se localiza la situación y cuál es el derecho aplicable. La norma de conflicto tiene, además de supuesto de hecho y consecuencia jurídica como todas las normas en general, un tercer elemento característico, el punto de conexión; y el conflicto móvil es un problema especial relacionado con el punto de conexión.
Concepto: la doctrina francesa, concretamente BARTIN (bagtan) en 1930, acuñó el término de conflicto móvil para referirse al problema práctico que tiene lugar cuando se altera el punto de conexión y la situación jurídica se ve sometida sucesivamente en el tiempo a varios ordenamientos distintos. Este problema deriva de que en muchos casos el contenido del punto de conexión, la clave de aplicación de la norma de conflicto, no es estática, sino que se ve alterada en la realidad, y la situación jurídica se ve sometida primero a un ordenamiento, y tras la alteración, a otro; el problema consiste en saber cuál de ellos sería aplicable.
2 presupuestos para que haya conflicto móvil:
1. Punto de conexión variable: los puntos de conexión se
pueden clasificar en variables e invariables. Serían variables la nacionalidad, el domilicio, la residencia habitual, la autonomía de la voluntad; e invariables el lugar donde está sito un inmueble, el lugar de celebración del contrato, el lugar de nacimiento…
2. Alteración fáctica y no dolosa del punto de conexión: las
personas obrando con buena fe o el devenir de los acontecimientos provocan que varíen las circunstancias fácticas de una norma de conflicto; en cambio, si las partes en una situación jurídica alteran dolosamente el punto de conexión para provocar la aplicación de un ordenamiento o evitar la aplicación de otro, estaríamos ante un fraude de ley.
Soluciones dadas por el DIPr español: el modelo español no incorpora reglas al respecto, así que las soluciones las da la doctrina.
A) Concreción del punto de conexión: es una solución habitual, sencilla y eficaz.
Los efectos del matrimonio se regirán por (1) la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, (2) por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, (3) por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, (4) por la del lugar de celebración del matrimonio.
Ejemplo: El 9.2 CC, respecto a los efectos del matrimonio, establece de forma subsidaria los criterios de determinación de la ley aplicable. El 9.2.I dice que los efectos se regularán por la ley personal común de los cóyunges, es decir, si dos personas españolas se casan, los efectos se regirán por la ley española.
Pero, ¿y si posteriormente uno de los dos contrayentes cambia de nacionalidad? Dado que la ley personal sigue a la nacionalidad según el 9.1, y que la nacionalidad es un punto de conexión variable, el 9.2.I prevé este problema y concreta el punto de conexión añadiendo que los efectos se regirán por la ley personal común de los cónyunges en el momento de contraer matrimonio. Así, se concreta el punto de conexión de la norma de conflicto, no rigiéndose los efectos por la ley personal en cualquier momento, sino sólo la que tuviesen en momento de contraerlo.
Es decir, si las dos personas españolas ya han contraído matrimonio, y luego el marido cambia su nacionalidad por la francesa, por ejemplo, los efectos del matrimonio seguirán rigiéndose por la ley española, que es la que era aplicable a ambos en el momento de casarse.
Ejemplo 2: lo mismo pasa en el tercer criterio que da el 9.2, que dice que los efectos se regirán por la ley de residencia habitual común. Por supuesto, la residencia habitual es un punto de conexión variable, y de nuevo el legislador prevé que el matrimonio pueda mudarse, y lo concreta, añadiendo que se tendrá en cuenta la residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración. Si se aplica este criterio a una pareja de español y alemana, y nada más casarse residieron en España un tiempo, y luego se mudaron a Alemania, los efectos se regirán por la ley española, la residencia inmediatamente posterior al matrimonio
B) Respuesta específica al conflicto: en este caso, no se concreta el punto de conexión, sino direcamente se ha una solución específica al problema del conflicto móvil.
Ejemplo: la nacionalidad de la persona física determina la ley personal, y dentro de esta ley personal, dice el 9.1 CC que se incluye la capacidad, es decir, la mayoría de edad que lleva aparejada la capacidad de obrar.
Pensemos, por ejemplo, en un español de 19 años, ya mayor de edad según la ley española (18 años), que adquiere luego la nacionalidad
