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LECCIÓN 9ª: PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA
NORMA DE CONFLICTO
I. APLICACIÓN JUDICIAL DEL DE.
1.Modelos teóricos de aplicación del Derecho extranjero. Cuando la NC española ordena la aplicación del DE por parte de un tribunal español, nos encontramos con 2 modelos teóricos para regular esta situación:
A. Aplicación a instancia de parte (España, Francia, USA..)
El Derecho extranjero lo deben probar las partes. Se sigue en numerosos países, si bien con importantes matices. Este modelo se apoya en varios argumentos:
- El Derecho extranjero es un mero “hecho procesal” y no es “Derecho”, porque si así fuera, se estaría aplicando en un país los “mandatos soberanos” dictados por “otro país”, lo que supondría una lesión a la soberanía estatal del 1º. Al ser un hecho procesal, el Derecho extranjero lo deben probar las partes interesadas.
Este argumento, hoy en día, es totalmente insostenible: aplicar un Derecho extranjero en otro país en calidad de Derecho no vulnera en absoluto la Soberanía de ese otro país. En efecto: el DE no es Derecho “vigente” en otro país, es solo un Derecho que se aplica en otro país.
- El Derecho extranjero es extranjero. Consecuencia: el principio iura novit curia sólo alcanza al Derecho nacional, es decir, no se puede pedir a los jueces de un país que conozcan el Derecho de otro país. No se puede arrojar sobre los hombros de los tribunales españoles la enorme carga de tener averiguar el contenido de las Leyes de todos los países del mundo.
- Probar el Derecho extranjero cuesta dinero y lleva tiempo. En la mayor parte de los supuestos, beneficia exclusivamente “intereses particulares” y no “intereses generales”. Por todo ello, el coste de la prueba del mismo lo deben soportar las partes interesadas.
B. Aplicación de oficio por el tribunal (Países con Ley DIPr., Alemania,Italia..)
El Derecho extranjero lo debe aplicar y probar el tribunal que conoce del asunto. Argumentos:
a. El Derecho extranjero es “Derecho” y desarrolla una “función estrictamente jca”, pues resuelve el caso. Por ello, debe ser tratado igual que el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, el tribunal debe probar el DE (jura [aliena] novit cura )
b. Los supuestos regulados por un Derecho extranjero son, hoy en día, muy numerosos. De ellos se beneficia gran parte de la población. Por tanto, es justo distribuir el coste de la prueba del DE por toda la sociedad.
MODELO PREFERIBLE: Es muy difícil decidir cuál es el más adecuado:
- Si se considera que el carácter “extranjero” del Derecho es determinante: A es preferible
- Si se considera que el carácter “jurídico” del DE es determinante: B.
Pues bien, el modelo regulativo más adecuado consiste en la aplicación del DE mediante la colaboración entre el tribunal y las partes. La pregunta no es “qué modelo es preferible” sino ¡en qué casos debe emplearse cada uno de los modelos o una combinación de ambos”.
2. La Prueba del Derecho extranjero en el sistema español de DIPr.
La regulación actual de la PDE se halla en el art 281.2 LEC : “ serán objeto de prueba la costumbre y el DE...”.
El régimen de la prueba del DE es un régimen general. Vincula (salvo ciertos sectores del Derecho) a todos los tribunales españoles en todos los órdenes jurisdiccionales.
Ese régimen de prueba del DE en el proceso judicial es el régimen de prueba que el legislador ha previsto para los “hechos procesales”. Ahora bien, “hechos procesales” y “Derecho extranjero” son realidades distintas, ya que el DE no es un “hecho procesal”, sino un conjunto de normas jurídicas, y tampoco desarrolla en el proceso la función propia de los hechos procesales, sino la función, estrictamente jurídica, consistente en resolver el fondo del litigio. Por ello, el régimen jco de la prueba del DE presenta ciertas peculiaridades en relación con el régimen de prueba de los hechos.
CUESTIONES REGULADAS POR EL ART. 281.2:
- El DE debe probarse. Esto es así porque se entiende jura novit curia no alcanza a DE, que el tribunal español no conoce el DE, por eso hay que probarlo. Excepciones: ■ Si el tribunal español, por alguna razón, ya tiene exacto conocimiento del DE ■ Cuando una parte invoca DE no como ratio decidendi sino como mero apoyo a sus pretensiones o como “ejemplo jco”
- Debe probarse el contenido y la vigencia del DE
- (^) Como regla gral, la prueba del DE a instancia de parte
- Excepción a lo anterior: el Tribunal puede utilizar “ medios de averiguación ” del DE que considere necesarios para su aplicación.*
- CARGA DE LA PRUEBA. Regla gral: La PDE a las partes. La prueba será de oficio por el tribunal: I. Ante la imposibilidad de las partes de probar el DE (falta de recursos económicos, conflictos bélicos…) II. Cuando haya que salvaguardar intereses públicos: seguridad nacional, protección del control de cambios, etc.*
Pero es mucho más lo que calla el art 281.2 que lo que dice de la PDE: consecuencias de la falta de alegación del mismo; el momento oportuno para probarlo; la lista de medios de prueba…
El legislador español ha renunciado a elaborar una regulación exhaustiva y minuciosa de la PDE porque sólo ha querido tratar las “líneas maestras”, queriendo dejar a los tribunales la labor de proporcionar respuestas concretas a las cuestiones no reguladas en la LEC. El sistema se construye progresivamente, se construye “por casos”.
MEDIOS PROBATORIOS DE: El art 281.2 no concreta qué medios de prueba deben o pueden emplearse para probar el DE. No obstante, más que probarlo, el DE hay que acreditarlo. La prueba está diseñada para los hechos procesales, pero el DE no es un mero hecho procesal.
No hay una “lista cerrada” de medios probatorios, sino libertad de medios probatorios porque así se facilita la acreditación del DE y su correcta aplicación. Además, hay una flexibilización de los medios de prueba porque, en el caso de emplearse auténticos medios probatorios (como la prueba pericial), estas no deben ajustarse de modo “riguroso” a las exigencias que la LEC requiere a tales medios.
EN RESUMEN, pueden presentarse tanto documentos privados (como obras doctrinales de autores extranjeros, informes jurídicos elaborados por sujetos privados, etc) como documentos públicos, pruebas periciales (informe elaborado por un experto en DE)… En cualquier caso, es el tribunal el que decide libremente sobre el peso probatorio de los mismos (y no está vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes). En el caso de que las partes presenten medios de prueba
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II. LA EXCEPCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (OPI)
La cláusula o excepción conocida como OPI es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori/ Derecho del foro).
Esta cláusula protege el OPI:
▲ “ orden ”: “estructura jurídica básica del OJ Español”
▲ “ público ”: defensa de los intereses generales de la sociedad española
▲ “ internacional ” solo opera en casos con elementos extranjeros
Función y fundamento
- La norma de conflicto clásica provoca un “salto en la oscuridad”, porque remite a un Derecho estatal para la regulación de una SPI, pero dicha remisión se lleva a cabo sin tener en cuenta el contenido material de esa Ley extranjera. Por tanto, “flexibiliza” y “materializa” la norma de conflicto clásica
- Protege los principios jurídicos básicos e imperativos de la sociedad española (Familia, matrimonio, filiación), la identidad cultural del Estado
- Actúa como válvula de seguridad del sistema del DIPr. al evitar una “externalidad negativa”, al impedir un daño a los “intereses generales” de España.
Hay una mayor intervención ante el Derecho de países con una concepción social y cultural muy diferente a la que existe en España.
Carácter restrictivo: Al ser una excepción al normal funcionamiento de la NC, debe operar siempre de modo restrictivo. Es decir, operará solo si en el caso concreto es estrictamente necesario para proteger la organización moral y económica de la sociedad española y tras haber quedado probado el efecto negativo que produciría la aplicación del DE en España.
Regulación en el sistema español de DIPr.: Art. 12.3 CC : dispone que “ en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público ”. Análisis del precepto:
■ La expresión “orden público” utilizada en el art, ha de entenderse como orden público internacional.
■ Lo que vulnera el OPI es que la aplicación del Derecho resulte manifiestamente contrario en el caso concreto. Es decir, no es el “contenido” del Derecho extranjero lo que puede vulnerar el OPI, sino el resultado que se deriva de la aplicación de tal DE.
■ Durante siglos se ha dado el problema de “cómo concretar” los casos en los que la aplicación de un DE vulnera el OPI. Es decir, es un concepto jurídico indeterminado que habrá de concretarse por los tribunales caso por caso, según los “datos de hecho” del supuesto.
Principios: El OPI no está formado por “normas” de Derecho español, sino por determinados principios del mismo (y más). Para determinar que un ppio jco forma parte del OPI, ese ppio jco tiene que estar reconocido como “ppio básico del OJ español”.
Es decir, se extraen, además de de la Constitución, del Derecho de la UE, de normas internacionales de Derechos Humanos y normas de Derecho privado de fuente interna (son sus FUENTES).
Ejemplos: no discriminación por razón de sexo o raza, igualdad de los cónyuges ante la Ley, monogamia matrimonial, interés del menor, estabilidad del estado civil, propiedad privada, derecho a la herencia, protección del patrimonio artístico y medioambiental, etc.
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Finalmente, cabe mencionar que los ppios de OPI cambian en el tiempo como cambia la legislación de cada Estado; y que cada Estado dispone de “su” OPI, siendo por tanto distinto el OPI de Estado a Estado.
Efectos: La intervención del OPI produce varios efectos:
i. Efecto negativo : es el único efecto al que se refiere el art. 12.3 CC: la no aplicación del
Derecho extranjero en España cuando dicha aplicación resulte contraria al OPI español. Ejemplo: No se permite contraer matrimonio es España poligámico.
ii. Efecto positivo : Aplicación sustitutiva del Derecho material español si no se puede aplicar
la Ley extranjera por el caso anterior. Se trata de una solución sencilla, conocida como sistema latino , que se basa en el ppio de proximidad : si los vínculos del caso con el país cutos tribunales conocen del asunto justifican la “no aplicación” del DE, esos mismos vínculos justifican la aplicación de la Lex Fori.
III. EL REENVÍO.
Surge cuando la norma de conflicto del DIPr. del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una NC que, a su vez, remite la regulación de la SPI al Derecho de otro país.
No es una “solución gral” ni un “mecanismo automático”, sino que es un instrumento al servicio de una mejor aplicación de las NC. Además, no es obligatorio en Dº español, sino facultativo. El art 12 CC no señala que el juez debe “aplicar” el reenvío, sino que debe “tener en cuenta”. Por último, el juez español puede emplear o no el reenvío de primer grado, pero, si lo hace, sólo podrá hacerlo cuando dicho reenvío resulta útil para alcanzar soluciones satisfactorias, razonables y justas en el caso concreto. El operador jco debe demostrar que conduce a esos resultados ( justificación del reenvío)
Presupuestos del reenvio: Para que exista, deben concurrir los sig presupuestos:
- (^) Diversidad de puntos de conexión (Se produce un “conflicto negativo de leyes”): La NC española señala la Ley española no es aplicable, sino que debe aplicarse una Ley extranjera. Pero la NC de dicho país señala que la cuestión no se debe regir por la Ley material de tal país, sino por el Derecho de otro Estado.
- Consideración de la globalidad del DE: Para que exista reenvío, la remisión de la NC española al DE debe entenderse efectuada al “OJ extranjero”, lo que incluye también las NC del mismos, que son las que producen esa “seunda remisión”. El reenvío es un caso de “conflicto de sistemas”.
Argumentos a favor/en contra ■ Resuelve correctamente los conflictos de soberanías entre los Estados. ■ Permite respetar principio de unidad del OJ extranjero. El DE no debe ser aplicado contra la voluntad del legislador que lo ha promulgado. Ahora bien, este argumento es débil porque daña la seguridad jca de los particulares, obligados a consultar todas las NC de todos los países que presentan alguna vinculación con el supuesto. ■ Conduce a una “ armonía internacional de soluciones ”, ya que, mediante el mismo, el juez español que conoce del asunto resuelve la cuestión de igual modo a como lo haría el juez extranjero. /////// ■ Provoca inseguridad jurídica: La admisión del reenvío hace “imprevisible” la Ley aplicable al supuesto. ■ Supone una ignorancia del mandato material de la NC. En efecto, el reenvío hace que la Ley material designada por la NC española no sea aplicable al caso, que queda sometido a la Ley material designada por la NC extranjera.
Sin inscripción registral no hay efectos. Las normas registrales recogen mecanismos
diferentes:
♦ Mecanismo para el acceso de sentencias extranjeras al Registro de la
Propiedad español y al RC: Para el acceso de sentencias extranjeras a los
Registros Oficiales españoles se exige, exclusivamente, la previa obtención
del “reconocimiento” de la sentencia extranjera.
♦ Mecanismo para el acceso al resto de documentos públicos extranjeros que
no son “sentencias” al RP y al RC español
En las controversias jcas derivadas de SPI, las partes pueden, por lo gral, acudir a autoridades públicas de Estados distintos en busca de soluciones jcas a sus pretensiones.
En principio, las resoluciones dictadas por las autoridades de un Estado son eficaces sólo en el territorio de dicho Estado y no en el de otros. Y sólo vinculan a las autoridades públicas del mismo. Es por ello posible que existan sentencias contradictorias dictadas por tribunales de dist países.
En la actualidad, todos los Estados, España incluída, siguen un sistema de validez extraterritorial de decisiones , que arranca del ppio de tutela judicial efectiva. Las normas que componen el sector de la “VED” potencian la estabilidad legal de las soluciones jcas y la seguridad jca en el contexto internacional.
Decisiones extranjeras susceptibles de producir efectos en España: Sólo producen efectos en España las decisiones de DIPr. de las autoridades extranjeras que han quedado reflejadas en una “decisión”, que es el acto de voluntad de una autoridad pública extranjera o asimilada, que resuelve una cuestión jca de Derecho Privado mediante la aplicación imperativa de la Ley.
Una resolución dictada por una autoridad extranjera que se limita a “dar fe” de una situación jca no es una decisión.
Asimismo, sólo pueden surtir efectos en España las decisiones que resuelven “ cuestiones jcas de Derecho Privado ”. No supone obstáculo, en ppio, que las decisiones hayan sido dictadas por autoridades no jurisdiccionales, como autoridades “administrativas” o “gubernamentales”. El criterio básico es, pues, el carácter privado” (entre particulares).
