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Una teoría actual de las fuentes jurídicas inspirada en la obra de hans kelsen. Se analiza el concepto de derecho dinámico, la norma, los modos de producción jurídica y el papel central de la constitución. Se abordan temas como el ordenamiento jurídico, la generalidad y permanencia de las normas, el pluralismo y la coexistencia de regulaciones constitucionales y legales. Además, se discuten los conceptos de principios generales del derecho, la ley y las diferencias entre principios constitucionales y normas.
Tipo: Apuntes
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Algo que caracteriza a la Historia Constitucional es la alternancia entre constitucionalismo y autoritarismo: alternancia entre constituciones de carácter conservador y liberal.
Las constituciones conservadoras han tenido mayor vigencia que las liberales.
La Historia constitucional española
En 1978 cambia la actitud de la sociedad española y la actitud de las élites políticas encargadas de implantar el régimen autoritario.
En el periodo de transición, la sociedad es consciente de la necesidad de cambio. Las élites utilizaron la estrategia del consenso para llevar a cabo la transición política.
Es de modelo transaccional de carácter pacífico, alto grado de negociación política, pacto, y el ser una transición llevada a cabo desde dentro del sistema.
(15 de junio de 1977, primeras elecciones)
La ley para la reforma política permite articular el proceso jurídicamente, se aprobó antes de las elecciones.
Se reconoce el sufragio universal, libre, igual y secreto.
Las Cortes resultantes de esas elecciones se encargan de elaborar la Constitución.
Resultados electorales (350 diputados):
UCD (D.Suárez) obtuvo 165 escaños
PSOE: 116 escaños
Partido Comunista: 20 escaños
Alianza Popular: 16 escaños
Partidos Nacionalistas 1 o 2 escaños
Se da fuerza al partido que moderaba
Cortes Constituyentes: se programan como encargadas de elaborar la constitución. Se nombran unos diputados (ponencia constitucional) para elaborar un borrador del proyecto. Son 7: Sole Turá, Pérez Llorca, Peces Barba, García Cisneros, M.Roca, M.Farga y M.Herrero son los padres de la Constitución.
La ponencia elabora un documento y a partir de julio de 1978 empiezan a presentarse borradores y le prepara para que el 6 de Diciembre los ciudadanos votemos.
87’87% de la población lo respalda a finales de Diciembre. Entra en vigor el 29 de Diciembre de 1978 cumpliendo los dos aspectos mencionados anteriormente.
01/10/
Características básicas de la Constitución de 1978:
Es fruto del acuerdo alcanzado por la sociedad española sobre cuales son sus reglas básicas de convivencia, los principios y procedimientos que van a ordenar las relaciones entre poderes públicos y ciudadanos y refleja los derechos que se garantizan a todas las personas.
Estructura:
La Constitución es una norma jurídica, se estructura a partir de un peldaño al que le sigue un título preliminar, un título de carácter dogmático y nueve de carácter orgánico, con un total de 169 artículos y cuenta con 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una final.
ESQUEMA ESTRUCTURA
Preámbulo
Título preliminar (1-9 artículos)
Título dogmático (título I CE)
Título orgánico (Título II-X CE)
DA, DT, DDG, DF (Disposiciones)
La parte Dogmática hace referencia a los DDFF (Título I).
Los títulos Orgánicos conforman el contenido restante de la Constitución, organización de los poderes políticos por ejemplo, el título X hace referencia a la reforma constitucional.
Las D.Adicionales añaden cuestiones que completan las partes anteriores, el texto constitucional.
Las transitorias sobre los territorios y su autonomía.
La D.Derogatoria deja sin efecto toda la legislación anterior que entra en conflicto con lo establecido en el texto constitucional.
Rasgos esenciales:
Podemos caracterizar la Constitución actual como una constitución que se incluye en la categoría propia de los países de nuestro entorno jurídico y político. Fruto del movimiento constitucionalista que surge tras la II Guerra Mundial y es el movimiento del Constitucionalismo racionalizado, democrático y social, y en concreto es fruto de la 2ª fase de ese movimiento que coincidió con la transición de la Dictadura a la Democracia de los países del sur de Europa.
La constitución española incorpora elementos de experiencias anteriores y cumple con los requisitos del constitucionalismo democrático.
La CE también podemos valorarla de acuerdo con categorías clásicas y en este sentido debemos incluirla dentro de las constituciones extensas frente a constituciones cortas. Es una constitución rígida ya que establece los procedimientos de reforma constitucional en el título X.
Encontramos otras garantías, judiciales y constitucionales.
La constitución contempla una institución al servicio del respeto de la constitución de la idea de normatividad. Es el Tribunal Constitucional, se define en la Constitución como el intérprete supremo de la Constitución. Actualiza el texto constitucional, lo interpreta, precisa y concreta.
Cuando su labor, por mucho que quiera ir adaptando la Constitución, no puede decir más de lo que dice la constitución, entran en juego los mecanismos de reforma.
También es una constitución abierta a su integración hacia el exterior, es decir, hacia ordenamientos jurídicos de carácter superacional y también abierta a su ramificación en ordenamientos de carácter territorial. Es propia de los sistemas jurídicos actuales.
La constitución es el centro del sistema jurídico.
Nos encontramos con normas estatales, europeas y autonómicas que confluyen en un ordenamiento jurídico. Abierta al interior mediante la descentralización del Estado.
-Es una constitución de consenso. La constitución es el resultado normativo de 1 momento histórico concreto, particular, donde se impuso la idea de realizar un proceso de transición de un régimen político autoritario a uno democrático sobre la base de la renuncia de la transición de los compromisos políticos y sociales y de dejar para el futuro decisiones que en ese momento planteaban algunas dificultades.
-El carácter consensuado de la constitución fue el gran acierto de ese momento a pesar de que desde el punto de vista técnico puede ser criticable por la ambigüedad, imprecisión o apertura de algunos preceptos de la constitución.
También es cierto que sin esa apertura no se hubiera podido lograr el consenso constitucional y no se hubiesen podido resolver alguno de los problemas que en su día planteaban conflicto para la sociedad española y sus representantes.
Art. 1.3 CE, la forma política del Estado es la monarquía parlamentaria.
Art.16 CE (derecho a la libertad religiosa. Se reconoce la libertad ideológica y de culto) y art.27 CE son polémicos (derecho a la educación).
Art. 16.3 CE, se establece la neutralidad religiosa del Estado. Auto-confesionalidad del Estado.
A continuación aparece una referencia a la religión católica (mayoritaria), trato “especial”. (Resulta algo contradictorio).
Art. 27 CE muy extenso y complejo. El Derecho a la educación en nuestro sistema contempla todos los modelos de educación. No había consenso para nombrar un único modelo educativo.
Título VIII: es un título dedicado a la organización territorial del poder.
Art.2 CE sienta las bases del modelo territorial.
FUENTES DEL DERECHO
Concepto de fuentes del Derecho, ordenamientos jurídicos y norma jurídica.
-Fuentes del Derecho: en un sentido tradicional se identifica con el origen de las normas. Es un concepto decimonónico porque hasta comienzos del siglo XX se asentó ese concepto. En él, solo un órgano producía las normas, la fuente legal producida por el Parlamento. Esa idea se rompe a finales del siglo XIX y Kelsen empieza a elaborar otro concepto basado en el tipo de normas que tiene la capacidad de crear otras.
El concepto válido actual: categorías normativas mediante las cuales se incorporan normas al ordenamiento jurídico (concepto derivado de Kelsen).
De forma muy secundaria veríamos la ley del Parlamento y normas del gobierno. Las fuentes hoy son: la constitución, la ley, los reglamentos y la costumbre (Fuente residual).
Los principios complementan a las normas del ordenamiento jurídico, para entenderlas. Pero no incorporan normas y deberíamos eliminarlos.
La teoría actual de las fuentes es deudora de la obra de Kelsen, quien frente al concepto de fuente identificada como conjunto de normas, analiza el concepto de Derecho en su sentido dinámico, centrándose en el sentido de la norma, los modos de producción jurídica, de modo que en esa teoría llegará a entender que hay que analizar los distintos procedimientos/modos de producción jurídica y en el centro de estos modos sitúa la Constitución.
La fuente primaria es la constitución, también es norma en sí misma. Norma sobre cómo se van a incorporar otras normas al ordenamiento jurídico.
ORDENAMIENTO JURÍDICO
(Pluralismo) se podría definir entendiéndolo como un conjunto ordenado, armónico, de normas jurídicas. Se utiliza como sinónimo: sistema jurídico o normativo.
Las normas se integran de forma armónica.
Se rige por normas/principios que lo garantizan.
Integrado por elementos:
Normas jurídicas que se condicionan entre sí (normas sobre la producción jurídica).
Se trata también de un ordenamiento jurídico dinámico se va modificando, se integran unos elementos o se mejoran.
También está autoregulado, él mismo establece reglas que permiten resolver conflictos que se pueden producir en los distintos elementos que integran el conjunto (normas del ordenamiento jurídico).
El principio clásico que regulaba las normas ha sido siempre el principio de jerarquía (pirámide).
Su mayor característica es la idea de pluralismo. No podemos pensar en un único ordenamiento jurídico, sino en una diversidad que se relacionan entre sí y tienen un centro común de validez: la constitución.
Ordenamiento constitucional: conjunto de todos los ordenamientos jurídicos que conforman el sistema constitucional.
-Norma jurídica
La ley decimonónica será la gran fuente, será considerada el paradigma dentro del esquema de fuentes y tendrá un rango superior frente a cualquier otra fuente del ordenamiento jurídico.
También en este periodo encontramos otro tipo de fuente producida por el poder ejecutivo: la fuente reglamentaria, en una posición subordinada a la ley.
El ordenamiento decimonónico se basará sobre todo en el modelo de la norma escrita, una norma que responderá a los rasgos esenciales de generalidad, permanencia, homogeneidad y unilateralidad. Estos rasgos entran en crisis a finales del siglo XIX, porque se produce una clara ruptura en la evolución. Presencia de nuevos grupos sociales que transforman y modifican las relaciones Parlamento-Gobierno sobre la base de la apertura del sistema a uno de mayor apertura ciudadana, con la implantación del sufragio universal. Ese cambio influye en las fuentes del Derecho.
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
La ley es el reglamento producido por el Parlamento.
La ley decimonónica tiene una eficacia general. Homogénea porque hay un único tipo de ley, la aprobada por el Parlamento. Unilaterial porque solo es aprobada por el Parlamento.
Al cambiar la base social tiene sus consecuencias en el esquema político.
La apertura del sistema político en la población hace que los órganos de representación respondan a los intereses de la población.
En el esquema se mantiene el paradigma de la norma escrita, s.XX. la constitución tendrá la posición central, con la normativizacion del Estado.
En el paso XIX…..XX…..XXI (Kelsen), que se centra en cómo se desarrolla el derecho pero en un contexto social que ha cambiado.
Los rasgos de la ley entran en crisis, determinada por cambios sociales y políticos.
La tensión parlamento-monarca, a partir del s.XX se mantiene, pero la hegemonía, posición preeminente la ocupa ahora el gobierno, porque junto a reconocimientos de la capacidad del ejecutivo de elaborar reglamentos se reconoce al gobierno la capacidad legislativa, tienen facultad para elaborar normas con rango y valor igual a la ley.
Así, junto al ejercito de la potestad reglamentaria clásica, los gobiernos actuales producen normas. De forma que el centro de producción jurídica de mayor protagonismo hoy son los gobiernos.
La tensión entre Parlamento y Gobierno sigue existiendo pero cede a favor del gobierno actual. Tiene la capacidad de crear normas con total validez.
La ley hoy no responde a las categorías de estatalidad, generalidad, homogeneidad y unilateralidad, entran en crisis.
La estataldad porque la norma no depende solo del Estado. Algunas normas son derivadas del pacto entre particulares y con obligación jurídica.
La generalidad y la permanencia porque nos encontramos dentro del ordenamiento jurídico con normas cuya eficacia/ámbito de aplicación tiene una vigencia limitada en el tiempo y se limita a un grupo de la población concreto.
La unilateralidad, las normas hoy no son solo fruto del órgano de producción normativa sino que reflejan las necesidades políticas que se pretenden regular con la norma, por eso intervienen en el proceso de producción de la norma aquellos grupos sociales a los que influye esa norma.
No estamos ante un único tipo de ley. Entra en crisis la homogeneidad de la norma escrita. Nos encontramos con gran diversidad de tipos normativas y de órganos de producción normativos.
El sistema de fuentes hoy se caracteriza por la dispersión como reconocimiento de un rasgo esencial el pluralismo.
FUENTES DEL DERECHO ACTUALES
Norma escrita Costumbre
16-10-
El presupuesto básico del sistema de fuentes está en la normalidad de la constitución, cuya incidencia modifica claramente el concepto y las categorías de fuentes del Derecho.
El concepto actual de las fuentes no se limita a contemplar los fuentes por su origen por el órgano de producción de la norma sino que se centra en el soporte mediante el cual se incorporan normas al ordenamiento jurídico.
El significado actual de fuentes debe ponerse de acuerdo con las relaciones Parlamento-Gobierno, con las reglas que articulan esas relaciones.
En el concepto actual de fuentes hay que tener en cuenta que el proceso de descentralización territorial del poder político. Y también el proceso de integración europea; junto al ordenamiento español aparece el europeo que se articula con las normas del ordenamiento constitucional.
Los ordenamientos jurídicos que hoy existen en nuestro sistema:
*Ordenamiento de Estado
*Ordenamientos Autonómicos
*Ordenamientos Europeos
La constitución está en el centro
DECRETO (RRDD)
29/10/
Fuentes del derecho: del concepto de fuentes eliminamos el que las identifica con el origen. Las definimos hoy como categorías normativas mediante las cuales se incorporan normas al ordenamiento jurídico.
LEY
ESTADO
CORTES:lEY ORDINARIA.LEY ORGÁNICA*LEY MARCO *LEY BASES
GOBIERNO:*DECRETO LEY. *DECRETO AUTONOMÍA: LEGISLATIVO *GOBIERNO *PARLAMENTO
Las fuentes del derecho hoy son Constitución, ley, reglamentos y costumbre.
El reglamento fuente subordinada a la ley(subordinada a la Const.)
La costumbre normas consuetudinarias
Ppios gnerales del Dcho: no incorporan normas vinculantes. Podemos cuestionar que sean fuentes.
La norma: conceptos generales. Si hablamos de la norma hemos dicho que es el elemento básico sobre el que se construye el ordenamiento juridico. Es el instrumento mediante el cual se realizan las labores de interpretación y aplicación del Derecho. Es un concepto difícil de precisar y su definición de algún modo está vinculada a la definición de ordenamiento jurídico. La norma jurídica se define por su relación con el ordenamiento jurídico. El tribunal constitucional al intentar dar alguna definición de norma afirma que cada norma singular no constituye un elemento aislado dentro del Derecho sino que se integra en un ordenamiento jurídico concreto y se articula en torno a una serie de principios que lo informan y lo sustentan. Podemos decir que existen diversos tipos de norma, los encontramos dentro del ordenamiento jurídico con normas coactivas, pero también nos encontramos normas sin sanción. Hay normas técnicas que determinan algunos condicionantes de otras normas dentro del ord.juridico.
También utilizando los criterios tradicionales generales de las normas jurídicas podemos definirlas como aquellos enunciados generales, abstractos, con vocación de permanencia, innovadores. Serian por tanto aquellos enunciados que responden a las características tradicionales de la norma jurídica (la generalidad, la permanencia…) pero no pretenden dar un concepto básico de norma.
Nos podemos acercar al concepto de norma a través de esos conceptos tradicionales y también podemos aproximarnos al concepto de norma a través de la distinción entre dos tipos básicos de normas, las normas sobre la producción jurídica(NSP) y las normas de contenido(N CONTENIDO).
Las NSP pueden ser definidas como aquellas que regulan los procesos de creación, modificación y extinción de las normas. Las NSP afectan por tanto a las labores de producción jurídica y establecen por tanto los requisitos de validez de las normas del conjunto de sistema jurídico. Estamos ante un tipo de norma esencial en los sistemas jurídicos actuales.
Ejemplo de NSP: la Constitución es la norma que determina como se van a incorporar otras normas al ord.juridico. esta teoría la formuló Kelsen. Gracias a Kelsen en el momento que no les sirva el concepto de fuentes sino que se centra en la forma de las normas se esta centrando en cómo se incorporan las normas. La norma esencial primera y originaria de los sistemas actuales: la constitución.
Las normas de contenido son aquellas que establecen la regulación sobre una determinada materia que modifican el ordenamiento jurídico en un determinado sector/ámbito de la realidad. Estas normas de contenido pueden incorporar principios, mandatos dirigidos a los poderes públicos o al individuo o podemos encontrar instituciones públicas. Establecen una innovación en el ord.juridico.
Ejemplos de normas de contenido, dentro de la Constitución. La constitución también regula cuestiones concretas de todos los poderes públicos o los ciudadanos. Un ejemplo sería la libertad de creencias, la constitución define un contenido en el art.16, regula un ámbito concreto, la libertad de las creencias que vincula a todos (ciudadanos, poderes públicos). El art.27 derecho a la educación, norma de contenido dirigida a poderes públicos y a ciudadanos. Si nos movemos dentro del capítulo I de la constitución esa regulación son normas de contenido. Por ejemplo el art.107 define una institución como máximo órgano
Definición general:
para Santi Romano , el ordenamiento jurídico debe ser entendido como un conjunto de normas, como un sistema, un orden jurídico complejo que presupone unas reglas de ordenación que dotan de armonía los elementos de ese conjunto.
El ordenamiento es algo distinto a los elementos concretos que lo integran. No es una mera agrupación de normas sino una unidad, un sistema ordenado de normas que se relacionan entre sí como partes de un conjunto armónico.
Para Kelsen , el ordenamiento jurídico determina las condiciones de validez de las normas a través de la norma fundamental. La norma fundamental constituye la fuente de validez del conjunto de las normas que se integran en el ordenamiento jurídico.
Utilizando la teoría de Santi Romano: características
¿Cuáles son las normas que determinan la existencia de otras normas? Las normas sobre la producción jurídica.
El contenido de las normas no se tiene de forma concreta si no es poniendo en relación unas normas con otras normas.
Los principios básicos de resolución de conflictos son: el principio de jerarquía, el principio de competencia, el ppio de prevalencia, el ppio cronológico y el de procedimiento. Estos principios son los que aseguran esa coherencia dentro del ordenamiento jurídico. La resolución del conflicto presupone que alguna norma es ilegítima y por tanto queda expulsada del ordenamiento jurídico.
El principio básico que hoy utilizamos para resolver los conflictos en un ordenamiento jurídico caracterizado por el pluralismo es el principio de competencia.
Es un ordenamiento auto-regulado en el sentido de que algunas de las normas del sistema normativo pretenden garantizar la eficacia de otras. Pueden ser las administrativas, las normas con sanción, las penales, las procesales.
El ordenamiento jurídico es un ordenamiento plural. Un ordenamiento que se integra por normas que pertenecen a otros sub-ordenamientos jurídicos como consecuencia de la apertura al ordenamiento general del Estado (ordenamiento Español) a los ordenamientos Autonómicos y al ordenamiento Europeo.
-Ordenamiento juridico. El pluralismo de ordenamientos, al hablar de pluralismo de ordenamientos encontramos pluralismo dentro de ello. Estor ordenamientos se relacionan entre sí, el ordenamiento general del estado, el autonomico y el europeo. El ordenamiento general del estado, junto a el nos encontramos los 17 ordenamientos autonomicos y junto a ellos encontramos el ordenamiento constitucional. El ordenamiento europeo aparece junto a ellos. Derivados de ellos aparece la constitcion que le da validez. Tambien podemos caracterizar el ordenamiento juridico a traves de tres caracteristicas esenciales. Ellas son la unidad del ordenamiento, la coherencia y la plenitud. A partir de estos tres rasgos podemos definir los ordenamientos actuales. Son por tanto tres cualidades esenciales del ordenamiento juridico actual que se relacionan entre sí y que estan orientadas a hacer del ordenamiento juridico un sistema que permita dar respuesta a las demandas, las exigencias que se plantean en la sociedad por los ciudadanos.
Los rasgos esenciales del ordenamiento Jurídico que veíamos el día anterior decíamos que eran tres que definían el ordenamiento jurídico y son la unidad, coherencia y plenitud.
La unidad se puede definir básicamente como la posibilidad de reconducir todos los elementos que integran el ordenamiento jurídico en torno a la constitución.
Derivado de este veíamos la seguridad jurídica entendida como que los ordenamientos deben ser previsibles. Saber cuál puede ser la reacción del ordenamiento ante nuestros actos.
Existe lo que se denomina una motorización legislativa , hay mucha producción jurídica con vigencia limitada en el tiempo y no son unas normas claras sino todo lo contrario. Hay una regulación dispersa en el ordenamiento jurídico. Tenemos que buscar distintas normas en el ordenamiento para saber que norma es la correcta.
La coherencia la podemos entender como que es posible que existan contradicciones en el ordenamiento jurídico pero si hablamos de coherencia es que se exige que existan principios de resolución de normas. Que sea el ordenamiento quien los resuelva.
-Si hablamos de esto debemos aludir al principio de jerarquía, que presupone que las que se encuentran dentro del mismo ordenamiento jurídico están en una escala de rangos, las de inferior deben obedecer a las de superior.
-También el principio cronológico, la ley posterior deroga a la anterior.
Es también como hemos visto un principio estructural del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no tiene que ser completo pero si debe tender a resolver todas las demandas que se planteen en la sociedad. El ordenamiento jurídico debe por tanto, regular todo aquello que la sociedad entiende que debe ser regulado por el derecho, se trata por tanto de un rasgo que se relaciona sobretodo con la necesidad de aplicación del Derecho.
En un ámbito interno, cuando hablamos de la plenitud del ordenamiento hacemos referencia a que el ordenamiento jurídico debe ser completable de modo que cualquier laguna o vacío normativo pueda ser colmada o llenada por los aplicadores del Derecho.
Por tanto, el ordenamiento jurídico, es considerado como un orden completo en la medida en que se resuelve la existencia de lagunas dentro del propio ordenamiento mediante la integración de normas que pertenecen al mismo ordenamiento jurídico o a otros ordenamientos jurídicos.
Hay dos técnicas para asegurar la plenitud: la heteroinegración y la autointegración.
Mediante la heterointegración, la ausencia de la regulación ante una situación concreta, se resuelve acudiendo a normas que pertenecen a otro ordenamiento jurídico.
Y la autointegración implica que esas lagunas o esos vacios normativos se van a resolver básicamente a través del procedimiento analógico que consiste en atribuir a un caso o situación no expresamente regulada en el ordenamiento jurídico la misma disposición que si se ha previsto en ese mismo ordenamiento jurídico para un caso o una situación similar.
TEMA 5: NORMAS CONSTITUCIONALES. REFORMA CONSTITUCIONAL
La constitución española es una constitución normativa y fuente del derecho. Es por tanto categoría normativa mediante la cual se incorporan normas al ordenamiento jurídico español y dentro de ese ordenamiento jurídico ella misma es norma, regula, que se llama la norma central del ordenamiento jurídico, centro de validez de todo el sistema y desde una visión jerarquizada del ordenamiento, es la norma suprema del ordenamiento jurídico.
Supone una clara transformación de la posición de la constitución con respecto a nuestras constituciones históricas y esa transformación responde a todo el proceso de evolución del constitucionalismo en nuestro país como en el resto de los sistemas jurídicos occidentales y en definitiva al tránsito del estado legal de Derecho donde el centro del sistema lo ocupaba la ley al estado constitucional de Derecho donde la Constitución es la que ocupa esa posición central de todo el sistema jurídico.
Esa transformación arranca sobre todo en el último tercio del s.XIX, donde se produce primero, la paulatina incorporación de todos los grupos sociales en los ámbitos de decisión publica para posteriormente, generar una transformación en el sistema jurídico y la redefinición de la posición normativa de la Constitución.
El proceso de democratización del estado que comienza a finales del s. XIX y se desarrolla en el periodo de entreguerras, supondrá una apertura del proceso político a la mayoría de la población. La nueva situación generará la necesidad de reconocer la pluralidad social y política y la consiguiente necesidad de establecer reglas jurídicas capaces de resolver los conflictos que se planteen en la sociedad y de garantizar una convivencia pacífica.