Análisis constitucional del matrimonio entre personas del mismo sexo en España - Prof. Cat, Apuntes de Derecho Constitucional

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ANÁLISIS SENTENCIA

“MATRIMONIOS IGUALITARIOS”

Derecho Constitucional

Eva Salcedo Mendizábal

ESQUEMA DEL ANÁLISIS

-El día 2 de Julio de 2005 se publicó en el BOE español la modificación del Código Civil los artículos referentes al matrimonio entre personas del mismo sexo.

-En septiembre de 2005, 71 diputados del Partido Popular del Congreso interpusieron un recurso de inconstitucionalidad contra dicha modificación por considerarla contraria a la Constitución española.

Planteamientos

-modifica la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer.

-se viene a crear una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio. Se recuerda que existen pocas instituciones en la historia de la humanidad con la tradición, solidez e importancia social del matrimonio, institución que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie, así como a su perpetuación. De ahí la necesidad de reconocer, proteger y fomentar de forma precisa, específica y sostenida en el tiempo la unión entre el hombre y la mujer. Y de ahí que la Ley impugnada desnaturalice el matrimonio, haciendo de una institución con unos contornos tan definidos y universales una institución polisémica, borrosa y disponible.

-con esta reforma queda modificado todo el sistema normativo relativo a la familia, que se apoya en conceptos jurídicos tales como padre, madre, esposo y esposa etc.

Artículos que has sido violados según el planteamiento expuesto:

-art. 32 (institución del matrimonio)

-art.10.2 (canon de interpretación)

-art. 14 en relación con los artículos 1.1 y 9.2 (principio de igualdad y no discriminación)

-art. 39.1,2 y 4 (protección de la familia, la madre y los hijos)

-art. 53.1 en relación con el artículo 32 (contenido esencial del derecho a contraer matrimonio)

-art.9.3 (jerarquía normativa)

-art.167 (procedimiento de reforma constitucional)

-El Tribunal Constitucional español declara después de poco más de 7 años dicha modificación del Código Civil como constitucional.

-El recurso se dirige a la totalidad de la ley que modifica el Código Civil, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) determina que el análisis de constitucionalidad se centrará únicamente el segundo párrafo que se añade al artículo 44 del Código: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, pues de este dependen los demás artículos y su inconstitucionalidad sería consecuencia del artículo 44.

sociedad española entiende al matrimonio “como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento.” Que la única diferencia con respecto al matrimonio antes de 2005 se refiere a la posibilidad de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo, cuestión que, atendiendo a diversos elementos conformadores de la cultura jurídica –se citan diversas resoluciones extranjeras e internacionales, en especial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuestas y estadísticas oficiales, así como referencias al régimen jurídico del matrimonio-, no altera en forma alguna la garantía institucional, pues de ninguna forma el hecho de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio distorsiona dicha institución.

• El matrimonio como derecho constitucional: El TC advierte que el análisis del contenido esencial desde el punto de vista objetivo del derecho confluye con la noción de garantía constitucional. Al coincidir ambas en cuanto a la definición del derecho, se debe concluir que la dimensión objetiva del derecho al matrimonio permanece intacta. El derecho al matrimonio es un derecho individual, pero cuyo ejercicio no lo es, ya que requiere del consentimiento mutuo. La posibilidad de que ejerciten este derecho dos personas del mismo sexo no amplía el elenco de titulares del derecho individual, lo que se modifica pues, dice el TC, es la forma de su ejercicio. Por lo tanto, el TC procede a determinar si la forma de ejercicio del derecho de matrimonio al posibilitar los matrimonios entre personas del mismo sexo, impide el ejercicio del derecho como se venía realizando antes de la reforma. Concluye que:

El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente o no casarse.

En realidad, abunda el TC, más que disminuir el ejercicio del derecho de las personas heterosexuales, la reforma garantiza la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que han de orientarse a la plena efectividad de los derechos pues:

…las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación

sexual encuentra reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia orientación sexual.

-Se considera además, que la modificación se inscribe en la lógica del artículo 9.2 que determina la obligación de los poderes públicos para promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

-Al TC no le corresponde evaluar si la medida es la más adecuada o si es oportuna, únicamente si la medida se ajusta al texto constitucional y en este caso, determina, la modificación es conforme con la Constitución de 1978 por lo que desestima el recurso interpuesto.

-Ahora, la Conferencia Episcopal reclama la modificación del Código (apoyada, claro, en la libertad de configuración del legislador). Por ello, considero equivocada la idea de que existan tres modelos con relación al matrimonio y la familia, pues, si existe un “modelo facultativo”, luego no hay una definición cerrada de matrimonio que determine que este deba ser heterosexual, ni que la familia deba ser la tradicional; si dentro de ese marco constitucional el legislador tiene la facultad para ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo y reconocer a las familias diversas, lo hará con fundamento en el principio de igualdad y no discriminación básicamente. Luego, si existe un derecho constitucional al matrimonio y/o un derecho a la protección de la familia, entonces existe una obligación activa por parte del legislador para protegerlas; la libertad de configuración del legislador entonces, se encuentra enmarcada en sus obligaciones de no discriminación y protección, de manera que resultarían contrarias a la Constitución la exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio y la no protección de las familias diversas.

-La no discriminación por orientación sexual y el reconocimiento y protección de las relaciones familiares como obligaciones del Estado, exigen la inclusión de las parejas homosexuales en la institución del matrimonio, pues de otra forma se justifica la discriminación por exclusión y la omisión de protección como una opción del legislador, lo cual, no tiene sentido y es totalmente contrario a los derechos humanos.

-A pesar de que el término “garantía institucional” evoca un cierto conservadurismo –más cuando se habla de matrimonio y familia-, la realidad es que es equivalente a la delimitación razonable o proporcional de las libertades. Es decir, cuando se habla de libertades clásicas (status negativus), el Estado está obligado a no intervenir, sin embargo, éstas no son absolutas, de manera que deben irse delimitando sus alcances (ya sea a través de una ley o pretorianamente). Esta delimitación va conformando una dogmática que define el contenido mínimo de la libertad o derecho en cuestión. Pensemos en la libertad de expresión, en cómo se van definiendo sus contornos, qué requisitos debe cumplir una expresión para ser sancionada, en fin. El núcleo de cada derecho se encuentra cercado por la garantía del contenido esencial, que se refiere precisamente a ese mínimo que debe garantizarse para que el derecho o libertad no se desdibuje y los intereses jurídicamente protegidos a través de ese derecho sigan siendo practicables (Ver STC 11/1981 FJ 8). Cuando se trata de derechos de protección, en los que el Estado está obligado a actuar, debe definirse un mínimo a proteger para evitar la arbitrariedad (límites no razonables) y la acción insuficiente (omisión). Así, la garantía institucional implica la definición de un núcleo imprescindible de la institución que se encuentra garantizado y a partir de la cual se trazan los contornos para ir definiendo si las acciones y las omisiones por parte del Estado son o no conformes con la Constitución. Sin la definición de un contenido

La sentencia considera que la Constitución “a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”. Aduciendo estudios de opinión, el tribunal concluye que el matrimonio gay goza de “una amplia aceptación social” en España; también recuerda que, desde 2005, se ha aprobado en otros países.

Esta interpretación es rechazada por Rodríguez Arribas, para quien “resulta muy peligroso sentar el principio de que las normas pueden no decir lo que dicen, sino lo que se quiere que digan”. “Precisamente –añade– para evitar que el legislador ordinario, atendiendo al supuesto clamor de la calle, las estadísticas y los estudios de opinión, pueda vulnerar la Constitución, se crearon los tribunales constitucionales”.

El magistrado también discrepante, Andrés Ollero, advierte que aceptar esta interpretación “equivaldría a admitir que no es la Constitución la que certifica y garantiza la legitimidad de las conductas sociales y políticas, sino que sería su texto el que cobraría legitimidad acomodándose a ellas”.

La sentencia define el matrimonio como “comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas”

Juan José González Rivas sostiene, por su parte, que el matrimonio es una institución “preexistente al texto de nuestra Constitución”. Esta preexistencia “permite considerar que la unión de un hombre y de una mujer es la nota esencial que reconoce el precepto constitucional y vincula al legislador ordinario”.

Interpretación histórica

-Se viene a crear una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio. Se recuerda que existen pocas instituciones en la historia de la humanidad con la tradición, solidez e importancia social del matrimonio, institución que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie, así como a su perpetuación. De ahí la necesidad de reconocer, proteger y fomentar de forma precisa, específica y sostenida en el tiempo la unión entre el hombre y la mujer. Y de ahí que la Ley impugnada desnaturalice el matrimonio, haciendo de una institución con unos contornos tan definidos y universales una institución polisémica, borrosa y disponible.

-La historia del Derecho civil evidencia que la institución del matrimonio ha suscitado amplios debates sobre aspectos de su configuración jurídica, no habiéndose planteado nunca, en cambio, que pudiese dar cabida a las uniones de personas del mismo sexo. Ni la legislación histórica, ni las sucesivas regulaciones del matrimonio en leyes especiales o en el Código civil se han apartado en ningún momento del carácter heterosexual del matrimonio. Pero es que, además, como se argumentaba en la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 21 de enero de 1988, un matrimonio homosexual sería sin duda nulo por aplicación del art. 73.1 CC. En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 consideraba inexistente, por contrario a la Constitución, el eventual matrimonio contraído por un transexual con una persona del mismo sexo cromosómico. Aunque en la Sentencia de 6 de septiembre de 2002 el mismo Tribunal adoptó una solución más innovadora, al posibilitar la

rectificación registral como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, también negó la posibilidad que un transexual pueda contraer matrimonio según el nuevo sexo adquirido. Sentado lo anterior, prosiguen los recurrentes, las dos únicas cuestiones desde la aprobación de la Constitución que han afectado de alguna manera al régimen jurídico del matrimonio en lo que atañe a su configuración institucional ha sido el reconocimiento de las uniones de hecho por parte de algunas Comunidades Autónomas, y el acceso de los transexuales al matrimonio a través de la rectificación registral del sexo. Por lo tanto, concluyen, la Ley impugnada constituye un paso sin precedentes en la tradición jurídica española, sólo secundada en el Derecho comparado europeo por Holanda y Bélgica, y en el Derecho comparado extraeuropeo por algunos territorios de Canadá (Ontario y la Columbia Británica) y algunos Estados de Estados Unidos de América (Hawai, Alaska, Vermont y Massachussets).

• En relación con la interpretación histórica del art. 32 CE se considera que no hay duda de que históricamente ni el constituyente ni el legislador español se plantearon la posibilidad del matrimonio homosexual. La homosexualidad ha estado tradicionalmente ausente del mundo del Derecho y cuando este último se ha ocupado de ella ha sido desde la perspectiva de la punición. La historia de la homosexualidad está vinculada a las ideas de pecado, delito y enfermedad o anomalía psiquiátrica y, por lo tanto, no puede servir como criterio para definir el futuro. Es así máxime cuando existe un evidente cambio de las convicciones sociales sobre la misma. A juicio del representante del Gobierno quedan desautorizados, pues, todos los argumentos que tratan de justificar la prohibición del matrimonio homosexual basándose en la historia de la institución matrimonial. La homosexualidad, se concluye, estaba fuera del matrimonio simplemente porque había sido expulsada de la sociedad.
• Tampoco se considera sostenible, en segundo lugar, que el matrimonio haya sido una institución con un contenido natural universalmente aceptado e invariable a lo largo de la historia. En este sentido, se repasa la evolución que han experimentado aspectos como la monogamia, la posición jurídica de la mujer, las prohibiciones de contraer matrimonio entre determinadas personas o la indisolubilidad del matrimonio, circunstancias todas ellas que han ido variando con la concepción moral de cada tiempo y lugar. El propio concepto de matrimonio y la influencia de la Iglesia Católica en su regulación jurídica han variado enormemente a lo largo del tiempo, de modo que la actual concepción del matrimonio es relativamente reciente.
• también se reitera que las garantías institucionales protegen frente a limitaciones que hagan inviable la subsistencia de la respectiva institución. El matrimonio heterosexual no resulta limitado por la Ley impugnada. Además, para definir el contenido de dichas garantías lo más relevante no es la historia, sino la imagen que de la garantía tiene la conciencia social en un momento y lugar. En el caso del matrimonio homosexual la conciencia social ha cambiado, permitiendo integrar a las parejas del mismo sexo en el matrimonio sin que por ello padezca la imagen social de esta institución.

-Finalmente, se recuerda que los elementos del matrimonio han ido cambiando a lo largo de la historia y que la homosexualidad ha estado tradicionalmente fuera de la institución matrimonial por la sencilla razón que el Derecho sólo la ha contemplado para reprimirla. Actualmente el Derecho prohíbe toda forma de discriminación por razón de orientación sexual y la comunidad científica y la propia sociedad consideran la homosexualidad como una opción sexual tan legítima como la heterosexualidad. Por tanto, si es la interpretación evolutiva la que define el contenido de la garantía institucional, no cabe duda de la constitucionalidad del reconocimiento del derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.