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Tribunal Constitucional (Pleno).
Sentencia núm. 198/2012 de 6 noviembre
JUR\2012\
MATRIMONIO: Contrayentes del mismo sexo: regulación que equipara los matrimonios entre personas homosexuales y entre heterosexuales: desarrollo de la institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea: modificación de las formas de su ejercicio que no afecta al contenido esencial del derecho ni lo desnaturaliza ni menoscaba el derecho al matrimonio de las personas heterosexuales: constitucionalidad. VOTOS PARTICULARES.
Jurisdicció: Constitucional
Recurso de Inconstitucionalidad núm. 6864/
Ponent: Don pablo pérez tremps
Formulados por los magistrados don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes,
don Andrés Ollero Tassara y don Juan José González Rivas.
Recurso de inconstitucionalidad interpuesto por setenta y dos diputados del Grupo Popular
del Congreso, contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que modifica el Código Civil en
materia de derecho a contraer matrimonio: regulación del matrimonio entre personas del
mismo sexo: constitucionalidad: desestimación.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan José González Rivas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, interpuesto por don I. A. H.-M., comisionado al efecto por otros setenta y un Diputados del Grupo Popular del Congreso, contra la Ley 13/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1407) , por la que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Ha comparecido y formulado alegaciones el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado don Pablo Pérez Tremps, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES
1
Por escrito registrado en este Tribunal el 30 de septiembre de 2005, don I. A. H.-M., actuando en condición de Comisionado de otros setenta y un Diputados del Grupo Popular del Congreso, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1407) , por la que se modifica el Código Civil (LEG 1889, 27) (CC) en materia de derecho a contraer matrimonio, publicada en
Tribunal Constitucional (Pleno).Sentencia núm. 198/2012 de 6 noviembreJUR\2012\
el «Boletín Oficial del Estado» de 2 de julio de 2005.
Tras exponer los fundamentos jurídico-procesales de la demanda y solicitar de este Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el art. 88.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) (RCL 1979,
- , se recaben de las Cortes Generales y del Gobierno el expediente de elaboración de la Ley recurrida y cuantos informes se hayan elaborado en relación con la misma por los órganos constitucionales o de relevancia constitucional a los efectos de poder completar, en su caso, las alegaciones en el trámite procesal oportuno, el escrito de interposición desarrolla los fundamentos de Derecho del recurso en los términos que a continuación se exponen:
a) En un primer apartado titulado «Planteamiento general del recurso» se pone de relieve que la Ley impugnada consta de un artículo único con varios apartados que modifican diversos preceptos del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. La modificación principal, de la que traen causa todas las demás, es la contenida en el apartado uno, que añade un segundo párrafo al artículo 44 CC, que dispone que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Los demás apartados del art. único, así como las disposiciones adicionales de la Ley, adaptan desde un punto de vista terminológico diversos preceptos del Código Civil y de la Ley de 8 de junio de 1957 (RCL 1957, 777) , sobre el Registro Civil a esta nueva posibilidad, sustituyendo expresiones como «marido y mujer» por la de «los cónyuges» o «los consortes», o «el padre y la madre» por «los padres» o «los progenitores».
En opinión de los recurrentes, mediante esta simple reforma de unas cuantas palabras del Código Civil se vendría a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer. A pesar de parecer una reforma legal mínima, se trata de una de las modificaciones legislativas de mayor trascendencia y repercusiones para la sociedad española, puesto que, en el fondo, se viene a crear una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio. En este sentido, se señala que la reforma no sólo afecta al conjunto de normas que se refieren a la institución matrimonial, sino también a todo el sistema normativo relativo a la familia, que se apoya en conceptos jurídicos seculares como el de padre, madre, esposo y esposa, y que también se ve afectado por la posibilidad de que los matrimonios en que los cónyuges pertenecen al mismo sexo adopten a menores.
Tras señalar que esta forma de proceder del legislador suscita reproches de todo orden y que en la elaboración de la Ley se han despreciado los informes del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado y de la Real Academia de la Española, los recurrentes ciñen sus objeciones a las jurídico-constitucionales y, concretamente, a la vulneración de los arts. 32, 10.2, 14 (en relación con los arts. 1.1 y 9.2), 39.1, 2 y 4, 53.1 (en relación con el art. 32), 9.3 y 167, todos ellos de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , así como a lo que se considera que constituyen tres razones añadidas que dan a la inconstitucionalidad de la Ley un relieve muy particular. Estas razones, que se exponen previamente a las concretas tachas de inconstitucionalidad, son las siguientes:
- El carácter básico de la institución del matrimonio. Se recuerda que existen pocas instituciones en la historia de la humanidad con la tradición, solidez e importancia social del matrimonio, institución que responde a la lógica de las necesidades naturales y sociales de nuestra especie, así como a su perpetuación. De ahí la necesidad de reconocer, proteger y fomentar de forma precisa, específica y sostenida en el tiempo la unión entre el hombre y la mujer. Y de ahí que la Ley impugnada desnaturalice el matrimonio, haciendo de una institución con unos contornos tan definidos y universales una institución polisémica, borrosa y disponible.
- La imposibilidad de que el legislador modifique la Constitución cambiando el nombre acuñado de las cosas empleado por el constituyente. Se aduce, desde este punto de vista, que mediante el sencillo fraude de modificar el sentido de las palabras utilizadas por el constituyente y el contenido de las instituciones reconocidas por el mismo lo que se está haciendo es vulnerar la integridad y la fuerza normativa del texto constitucional. Los recurrentes admiten la necesidad de adaptar las instituciones a cada tiempo y circunstancia, pero tratándose de una institución garantizada constitucionalmente consideran que esta decisión corresponde al poder de reforma constitucional y no al legislador ordinario.
- La posibilidad de conseguir la finalidad perseguida a través de fórmulas que no supongan una ruptura de la Constitución. Los recurrentes consideran que la reforma aprobada pretende institucionalizar y proteger jurídicamente la convivencia estable de parejas del mismo sexo en iguales o similares términos que se hace en el caso de las parejas heterosexuales. Dicha finalidad es compartida por el Grupo Parlamentario al que pertenecen los recurrentes, pero en su opinión el error constitucional reside en que para hacer efectivo este propósito no resulta necesario desnaturalizar la institución constitucional del matrimonio o ponderar y escoger entre diversos intereses de relevancia constitucional teóricamente en conflicto. No se recurre la Ley porque amplíe los derechos de los homosexuales, ni porque pretenda
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históricos, constitucionales y legislativos. En su opinión, el constituyente de 1978 no creó
ex novo
la institución matrimonial, sino que partió y se remitió a la concepción del matrimonio imperante en el mundo occidental y la tradición jurídica española. A partir del análisis del proceso de elaboración del art. 32 CE los recurrentes concluyen que desde la primera versión del anteproyecto hasta la versión definitiva siempre se contempló la referencia expresa al «hombre y la mujer» en el precepto relativo al derecho a contraer matrimonio (art. 27.1 del anteproyecto, 30.1 del proyecto y 32.1 del texto definitivo de la Constitución), sin que en ningún momento se contemplara otra posibilidad ni se acogiera otra formulación. Es más, se recuerda el rechazo de formulaciones alternativas en las que se hacía referencia genérica a «los cónyuges» (voto particular del Grupo Parlamentario Comunista) o a «toda persona» (voto particular del Grupo Parlamentario Socialista), así como enmiendas en sentido similar (núms. 64 y 479 en el Congreso de los Diputados, y núms. 25 y 465 en el Senado), lo cual permite deducir que la Constitución sólo contempla el matrimonio heterosexual. De ahí que, en su opinión, ni siquiera fuese necesario añadir el inciso «entre sí» para exigir algo que estaba implícito en la referencia expresa a ambos sexos: la voluntad del constituyente de recoger la institución matrimonial como siempre había existido.
Idéntica conclusión cabe inferir, según los recurrentes, desde la perspectiva de los antecedentes histórico-legislativos. La historia del Derecho civil evidencia que la institución del matrimonio ha suscitado amplios debates sobre aspectos de su configuración jurídica, no habiéndose planteado nunca, en cambio, que pudiese dar cabida a las uniones de personas del mismo sexo. Ni la legislación histórica, ni las sucesivas regulaciones del matrimonio en Leyes especiales o en el Código civil se han apartado en ningún momento del carácter heterosexual del matrimonio. Pero es que, además, como se argumentaba en la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 21 de enero de 1988, un matrimonio homosexual sería sin duda nulo por aplicación del art. 73.1 CC. En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (RJ 1991, 2725) consideraba inexistente, por contrario a la Constitución, el eventual matrimonio contraído por un transexual con una persona del mismo sexo cromosómico. Aunque en la Sentencia de 6 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7180) el mismo Tribunal adoptó una solución más innovadora, al posibilitar la rectificación registral como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, también negó la posibilidad de que un transexual pueda contraer matrimonio según el nuevo sexo adquirido. Sentado lo anterior, prosiguen los recurrentes, las dos únicas cuestiones desde la aprobación de la Constitución que han afectado de alguna manera al régimen jurídico del matrimonio en lo que atañe a su configuración institucional ha sido el reconocimiento de las uniones de hecho por parte de algunas Comunidades Autónomas, y el acceso de los transexuales al matrimonio a través de la rectificación registral del sexo. Por lo tanto, concluyen, la Ley impugnada constituye un paso sin precedentes en la tradición jurídica española, sólo secundada en el Derecho comparado europeo por Holanda y Bélgica, y en el Derecho comparado extraeuropeo por algunos territorios de Canadá (Ontario y la Columbia Británica) y algunos Estados de Estados Unidos de América (Hawai, Alaska, Vermont y Massachussets).
- La interpretación del art. 32.1 CE defendida por los recurrentes también resulta avalada, en su opinión, por la propia doctrina del Tribunal Constitucional. Por un lado, de sus pronunciamientos sobre la convivencia «
more uxorio
» cabe deducir que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes, pudiendo otorgarse un trato más favorable al primero ( SSTC 184/1990 [RTC 1990, 184] y 47/1993 [RTC 1993, 47]). En esta misma línea, el Tribunal Constitucional también ha destacado que no es dable reconocer un derecho a formar una unión de hecho que sea acreedora del mismo trato dispensado por el legislador a quienes en ejercicio del derecho reconocido en el art. 32 CE contraigan matrimonio ( SSTC 184/1990 [RTC 1990, 184] , 29/1991 [RTC 1991, 29], 30/1991 [RTC 1991, 30], 31/1991 [RTC 1991, 31], 35/1991 [RTC 1991, 35], 38/1991 [RTC 1991, 38], 77/1991 [RTC 1991, 77], 29/1992 [RTC 1992, 29] y 66/1994 [RTC 1994, 66]).
Así, por ejemplo, en materia de pensiones de viudedad el Tribunal ha afirmado de modo reiterado que ni el art. 14 CE ni el art. 10.1 CE pueden servir de fundamento a un derecho a percibir dicha pensión en el seno de las parejas de hecho (STC 184/1990), aunque ha tenido en cuenta el elemento de la voluntariedad de la convivencia
more uxorio
. En cambio, en el caso de la subrogación arrendaticia no se ha considerado constitucional establecer una diferencia entre el cónyuge supérstite y el miembro que lo fuera de una unión de hecho, pero no por considerar infringido el art. 14 CE, sino los arts. 39.1 y 47 CE ( STC 222/1992 [RTC 1992, 222] ).
Más recientemente, recuerdan los recurrentes, en el ATC 222/1994, de 11 de julio (RTC 1994, 222 AUTO) , el Tribunal ha señalado que «al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre un hombre y una mujer, que es un derecho constitucional que genera
ope legis
una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)». Se añade que este argumento viene avalado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con la cual la exclusión del matrimonio entre personas del mismo sexo no implica vulneración del art. 12 del Convenio de Roma (RCL 1999, 1190, 1572). Concluye el mencionado Auto que «se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código Civil, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por un hombre y una mujer frente a una unión homosexual».
En definitiva, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, la unión de hecho (heterosexual u homosexual) no es equiparable a la unión constitutiva del matrimonio. Si bien alguno de sus pronunciamientos considera que dicha diferenciación es fruto de una libre elección, tal conclusión puede extenderse a las uniones de hecho homosexuales, con el matiz ciertamente obligado de que el carácter fáctico de esa unión resulta necesario, en la medida en que hasta la reforma impugnada tales uniones no podían convertirse en matrimonio. De ello no puede inferirse, sin embargo, tacha alguna de inconstitucionalidad, en la medida en que no es la legalidad ordinaria, sino la propia Constitución la que opta por reconocer y consagrar la configuración heterosexual del matrimonio.
A mayor abundamiento, señalan los recurrentes, el Tribunal ha dejado claro en el ATC 446/1984, de 11 de julio (RTC 1984, 446 AUTO) , que no conculca los principios constitucionales de igualdad y no discriminación una legislación de la que se deriven efectos jurídicos diferentes para las relaciones heterosexuales y las homosexuales. Si no es dable reconocer un derecho a formar una unión fáctica homosexual que sea acreedora del mismo tratamiento jurídico que el dispensado por el legislador a quienes contraigan matrimonio en virtud de lo dispuesto en el art. 32 CE, no parece constitucionalmente admisible, concluyen los recurrentes, que dicho planteamiento pueda subvertirse mediante la aprobación de una Ley ordinaria que permita dar cabida en la institución del matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo, sobre todo cuando dicho precepto constitucional garantiza esta institución.
- A la vista de los diversos criterios de interpretación que se acaban de emplear, los recurrentes concluyen que el art. 32 CE reconoce un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer, pero no a las parejas del mismo sexo. Aunque ello no obsta para que el legislador pueda arbitrar una regulación de las formas de convivencia
more uxorio
entre estas últimas, sí que impide que pueda extenderse el derecho a contraer matrimonio a las parejas homosexuales. El art. 32.2 CE remite a la Ley la regulación, entre otras cosas, de las formas de matrimonio y los derechos y deberes de los cónyuges, y aunque ello no impide que el mismo realice una regulación general del matrimonio en ejercicio de sus potestades constitucionales, el art. 32 CE constituye un límite infranqueable para el legislador.
Al margen de la interpretación de este precepto realizada hasta ahora, los recurrentes recuerdan que la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido tradicionalmente el doble carácter de los derechos fundamentales y que, más allá de su dimensión subjetiva, los mismos tienen una dimensión objetiva que obliga al legislador a proteger los valores subyacentes a los mismos y que pone de relieve que los derechos fundamentales tienen una eficacia conformadora de la sociedad al ser fundamento del orden político y la paz social (art. 10.1 CE). Desde esta perspectiva, no resulta admisible, en su opinión, apelar a que la Ley extiende un derecho fundamental a quien no lo tiene reconocido, máxime teniendo en cuenta que la sociedad entera se ve afectada por la eliminación de un elemento básico del matrimonio –la heterosexualidad– tanto en su dimensión de derecho fundamental como de institución jurídica. Para ilustrar la argumentación, los recurrentes señalan que lo que lleva a cabo la Ley recurrida es equivalente a una hipotética supresión de la facultad de disponer en el derecho a la propiedad (art. 33 CE), o de la voluntad del causante en el derecho a la herencia reconocido en el mismo precepto constitucional.
Los recurrentes reiteran a continuación que los objetivos perseguidos por el legislador no pueden servir de argumento legítimo para desnaturalizar la institución del matrimonio. Se invoca la doctrina de este Tribunal sobre el concepto de garantía institucional y, concretamente, la STC 32/1981 (RTC 1981, 32) para señalar que lo que se protege constitucionalmente no es un contenido concreto de la institución, sino su preservación en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, de modo que no cabe limitarla privándole en la práctica de sus posibilidades de
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Políticos (RCL 1977, 893) (art. 23.2) y el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 12) se refieren al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia, por lo cual el art. 32 CE también debe ser interpretado por imperativo del art. 10.2 CE, en el sentido de entender que los miembros de la pareja han de ser hombre y mujer.
En este mismo sentido, se señala que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al art. 12 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ha proclamado expresamente la concepción heterosexual del matrimonio y el reconocimiento a los Estados miembros de un ámbito de decisión en cuanto a extremos tales como los requisitos para contraer matrimonio (Sentencias de 6 de noviembre de 1980 –asunto
Dosterwijck c. Reino Unido
–, y de 17 de octubre de 1986 [TEDH 1986, 11] –asunto
Rees c. Reino Unido
). En esta misma línea, la Sentencia de 27 de septiembre de 1990 (TEDH 1990, 22) (asunto Cossey contra el Reino Unido) señaló que la evolución científica y social habida hasta la fecha no evidenciaba el abandono de la concepción tradicional del matrimonio. Aunque pronunciamientos más recientes, como la Sentencia de 11 de julio de 2002 (asuntos I. c. Reino Unido [PROV 2002, 45] y Christine Goodwin [PROV 2002, 181176] ), permiten atisbar alguna modulación haciendo una interpretación dinámica del Convenio en razón de la evolución social, médica y científica, dichos pronunciamientos no cuestionan tanto el carácter heterosexual del matrimonio como los criterios para determinar si concurre el principio de heterosexualidad en los casos de transexualidad.
Por su parte, también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado en el mismo sentido al señalar, en la Sentencia D. c. Reino de Suecia, de 31 de mayo de 2001 (TJCE 2001, 152) , que a pesar de la evolución experimentada en las mentalidades en relación con la homosexualidad, las relaciones homosexuales duraderas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del derecho al respeto de la vida familiar protegido por el art. 8 CEDH, tal y como ha reconocido el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Finalmente, los recurrentes citan la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y, concretamente (LCEur 2000, 3480) , su art. II-69, que reconoce el derecho a contraer matrimonio según las Leyes nacionales que regulen su ejercicio. Aunque esta fórmula podría parecer que abre las puertas al reconocimiento del matrimonio homosexual, los recurrentes recuerdan que en el dictamen del Consejo de Estado se pone de relieve que los arts. 69 y 112 cierran las puertas a dicha posibilidad al remitirse al contenido del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y a las tradiciones constitucionales de los países miembros como límites de su interpretación.
A la vista de todo ello, se concluye que la interpretación del art. 32 CE (RCL 1978, 2836) de conformidad con los tratados internacionales suscritos por España lleva a afirmar que el derecho constitucional a contraer matrimonio se predica únicamente respecto de la pareja heterosexual, por lo que la extensión de este derecho a las personas homosexuales contradice el art. 10.2 CE.
d) El tercer motivo de inconstitucionalidad invocado por los recurrentes es la infracción del art. 14 CE, en relación con los arts. 1.1 y 9.2 CE, relativos al principio de igualdad y a la interdicción de cualquier discriminación por razón de la orientación sexual. En apoyo de esta posición se recuerda que la Exposición de Motivos de la Ley impugnada cita como fundamentos constitucionales de la misma la remoción de toda discriminación basada en la orientación sexual y la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos al permitir el libre desarrollo de la personalidad. Todo ello halla apoyo constitucional explícito en los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE. Sin embargo, los recurrentes sostienen que la Ley impugnada parte de una interpretación de estos preceptos que es contraria a la Constitución y a la doctrina del Tribunal Constitucional. Y ello porque, además de que a nadie se le ha impedido nunca contraer matrimonio por ser homosexual, el matrimonio entre personas de sexos distintos no es equiparable a las parejas homosexuales, constituyendo una institución diferente. En este sentido se cita de nuevo el ATC 222/1994, de 11 de julio (RTC 1994, 222 AUTO) , así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerando que la no regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo no constituye una violación del art. 12 CEDH. De acuerdo con esta interpretación, prosiguen los recurrentes, no puede pretenderse utilizar una institución como el matrimonio, que tiene unos perfiles tan claros y tradicionales, para aplicarla a una realidad social tan distinta que no ha sido contemplada por la Constitución. En definitiva, concluyen los recurrentes, las normas de la Ley impugnada parten de una interpretación del art. 14 CE contraria a la Constitución y a la doctrina de este Tribunal, por lo cual deberían ser declaradas inconstitucionales.
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e) El cuarto motivo de inconstitucionalidad invocado por los recurrentes es la infracción del art. 39 CE en sus apartados 1, 2 y 4, relativos a la protección de la familia y de los hijos. Aunque esta vulneración se predica de la Ley en su conjunto, el desarrollo de esta alegación se circunscribe al apartado siete de su artículo único, que da una nueva redacción al art. 175.4 CC (LEG 1889, 27) que abre la posibilidad de que los cónyuges homosexuales adopten hijos conjuntamente. Esta previsión resulta contraria, según los recurrentes, al mandato de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE), puesto que antepone la legitimación u homologación de las relaciones homosexuales al interés del menor, que también es el interés rector de la adopción, así como a la idoneidad de los adoptantes. Coincidiendo con lo señalado por el Consejo de Estado en su informe de 26 de enero de 2005, los recurrentes consideran que plantear la cuestión de la adopción por parte de las parejas homosexuales como un problema de discriminación supone hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar, cuando no cabe hablar de discriminación al no existir tampoco un derecho a adoptar por parte de las parejas heterosexuales.
Los diputados recurrentes también esgrimen en defensa de su postura que no existe una garantía mínima de certeza, en el ámbito de la comunidad científica, sobre la conveniencia del adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual. Prueba de ello sería que en los pocos países que han abierto el matrimonio a las parejas homosexuales no se reconoce la adopción conjunta por parte de las mismas.
Finalmente, se recuerda que el art. 39.2 CE también contempla la protección de las madres, protección que beneficia a la familia. En el caso de la adopción conjunta por una pareja homosexual dicha protección deviene imposible puesto que o bien nos encontramos con dos madres, o bien con ninguna. Ello, además de repercutir necesariamente sobre los hijos adoptados, supondría una discriminación de las familias por razón de sexo prohibida por la Constitución. Es obvio, prosiguen los recurrentes, que la Constitución pensó en proteger a los hijos y a sus progenitores de sexo femenino asumiendo una relación familiar entre ambos.
Por todo ello, se considera que el apartado siete del artículo único de la Ley recurrida vulnera el art. 39. CE y, en especial, el deber de protección integral de los hijos, en la medida en que posibilita la adopción conjunta de menores por parejas homosexuales.
f) El quinto motivo de inconstitucionalidad desarrollado en la demanda es la infracción del art. 53.1 CE en relación con el art. 32 CE. La inadecuación de las normas contenidas en la Ley impugnada también deben entenderse referida, en su opinión, al art. 53.1 CE, puesto que el reconocimiento a las parejas del mismo sexo de un derecho que no tienen constitucionalmente reconocido conlleva una alteración de la configuración institucional del matrimonio que vulnera el contenido esencial del art. 32 CE y, por tanto, el art. 53.1 CE.
g) El sexto motivo de inconstitucionalidad invocado en la demanda es la infracción del art. 9.3 CE y, concretamente, del principio de jerarquía normativa. En la medida en que, de acuerdo con lo expuesto en las alegaciones anteriores, las normas contenidas en la Ley impugnada contradicen el art. 32 CE y, como consecuencia de ello, otros preceptos constitucionales, debe considerarse también vulnerada dicha vertiente del art. 9.3 CE.
h) El séptimo motivo de inconstitucionalidad aducido es la infracción del art. 9.3 CE en su dimensión de principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo cuando el art. 32 CE reserva la titularidad y el ejercicio de este derecho al «hombre y la mujer», y ello, además, mediante la aprobación de una Ley ordinaria y sin la reforma previa de la Constitución, constituye para los recurrentes una arbitrariedad del legislador que se compadece mal con esta dimensión del art. 9.3 CE, referida a los poderes públicos –no únicamente a la Administración– y, por lo tanto, también al legislador.
i) El octavo y último motivo de inconstitucionalidad es la infracción del art. 167 CE, relativo a la reforma constitucional. Según los recurrentes, la Ley impugnada habría infringido implícitamente el art. 167 CE al no haber seguido el cauce formal previsto en este precepto para reformar el art. 32 CE y haber optado en su lugar por una reforma legal que, a través de la simple alteración de unas palabras, habría dado lugar a una auténtica mutación del orden constitucional. En su opinión, la única vía posible para introducir el matrimonio homosexual en el ordenamiento español sería la reforma constitucional, de modo que su introducción por vía de la legislación ordinaria supondría una infracción múltiple de la Constitución que también afecta al art. 167 CE.
j) Expuestas las alegaciones de los recurrentes, el suplico de su escrito solicita la admisión a trámite del recurso y la declaración de inconstitucionalidad del apartado primero del artículo único de la Ley impugnada y, como consecuencia de ello, de los demás apartados del mismo artículo y de las disposiciones adicionales primera y segunda, declarando la nulidad de los preceptos y disposiciones
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del mismo sexo, señalando que se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, pudiendo los poderes públicos otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por un hombre y una mujer. Ello no excluye, según el Tribunal, que el legislador pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio.
A lo único que obliga la Constitución, prosigue el Abogado del Estado, es al mantenimiento del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio en condiciones de igualdad. A partir de ahí se abre un amplio espacio de decisión para el legislador que sólo tiene dos límites derivados del art. 32 CE: el no poder suprimir dicho derecho; y el no poder exigir al legislador, basándose en el art. 14 CE, el establecimiento del matrimonio homosexual, siendo por lo tanto perfectamente constitucional que el matrimonio sea exclusivamente heterosexual. Respetando estos límites, el legislador puede adoptar al menos dos decisiones igualmente constitucionales: establecer un matrimonio heterosexual y una unión civil homosexual de idéntico contenido, salvo en aquellos aspectos en los que concurra una justificación particularmente intensa para establecer una diferencia; o bien admitir un matrimonio que dé cabida a parejas heterosexuales y homosexuales en condiciones de plena igualdad. A juicio del representante del Gobierno, lo que sería posiblemente inconstitucional es no establecer ningún cauce jurídico para las uniones homosexuales que sea semejante al matrimonio en derechos y obligaciones, puesto que cabe entender, con el Consejo de Estado, que la prohibición de discriminación del art. 14 CE y el principio del libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE determinan la obligación de regular las uniones homosexuales si no se quiere incurrir en una discriminación indirecta, es decir, una diferencia de trato basada en un rasgo aparentemente neutro. En este sentido, el Abogado del Estado hace notar que el ATC 222/1994 es anterior al cambio de criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la necesidad de considerar que la orientación sexual es un criterio de discriminación prohibido por el art. 14 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) (Sentencia
Salgueiro da Silva c. Portugal
, de 21 de marzo de 2000).
Al margen del mencionado Auto, prosigue el Abogado del Estado, el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de pronunciarse directamente sobre las uniones homosexuales, no siendo trasladable, sin más, la doctrina sentada respecto de las parejas de hecho heterosexuales. La diferencia importante sería que mientras para las parejas heterosexuales la unión de hecho es una mera opción, manifestación de su libertad personal, en el caso de las parejas homosexuales la no regulación del matrimonio o de la unión civil significa condenarlas a vivir extramuros del Derecho, sobre todo teniendo en cuenta que la orientación sexual es un factor unido al libre desarrollo de la personalidad que no es mudable. Se citan, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo del Canadá
Egan c. Canadá
, así como un informe de la
American Psychological Association
(APA) que se acompaña en las alegaciones.
b) Entrando en los concretos motivos de inconstitucionalidad aducidos en la demanda, se aborda, en primer lugar, de manera conjunta la vulneración de los arts. 32, 53.1 y 10.2 CE, puesto que todos ellos están relacionados con la garantía institucional del matrimonio. El punto de partida lo constituye la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía institucional, que no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (por todas, SSTC 32/1981 [RTC 1981, 32], 26/1987 [RTC 1987, 26], 76/1988 [RTC 1988, 76], 109/1998 [RTC 1998, 109] y 159/2001 [RTC 2001, 159] ). Para contestar en este punto a la demanda, la Abogacía del Estado distingue entre los argumentos interpretativos de la demanda, que son los más desarrollados, y aquellos que se encuentran más dispersos. Entre ambos, sin embargo, se realizan unas consideraciones relativas a la interpretación evolutiva de las instituciones garantizadas constitucionalmente que, en opinión de esta parte, constituyen la clave para resolver el recurso.
- El Abogado del Estado muestra sus reservas respecto a la utilidad de la interpretación etimológica del art. 32 CE defendida en la demanda. Por un lado, porque puede apuntar a una visión del matrimonio vinculada a la idea de carga o gravamen de la madre, incompatible con la plena equiparación entre hombre y mujer que proclama la Constitución, así como con las ideas de comunidad de afecto que genera un vínculo, lo cual es perfectamente compatible con el que emplea la Ley recurrida. En términos generales, se considera que la interpretación etimológica no es un argumento de peso, sobre todo si se tiene en cuenta que la etimología de las palabras conecta con lo que en el momento de nombrar se entendía que constituía el contenido del objeto nombrado. Lo verdaderamente relevante, se concluye, es
la evolución social de la percepción del objeto y no el contenido histórico que se le hubiere dado.
- Por lo que respecta a la interpretación sistemática del art. 32 CE se aduce que el precepto pretendía garantizar la plena igualdad jurídica de los contrayentes, acabando así con la inadmisible tradición de establecer algún tipo de sumisión de la mujer a la
manus marital
. Lo máximo que podría derivarse de la interpretación sistemática de este precepto sería que no existe un derecho constitucional al establecimiento del matrimonio homosexual. Pero ello no impide, se recuerda una vez más, que del art. 32 CE se derive que el modelo constitucional en relación con el mismo es el facultativo, es decir, aquel en el que el legislador tiene un amplio margen de maniobra para reconocer las uniones de personas del mismo sexo. Probablemente, concluye el Abogado del Estado, de no existir el art. 32 CE resultaría difícil admitir una elección del legislador que excluyera del matrimonio a las personas del mismo sexo.
- En relación con la interpretación histórica del art. 32 CE se considera que no hay duda de que históricamente ni el constituyente ni el legislador español se plantearon la posibilidad del matrimonio homosexual. La homosexualidad ha estado tradicionalmente ausente del mundo del Derecho y cuando este último se ha ocupado de ella ha sido desde la perspectiva de la punición. La historia de la homosexualidad está vinculada a las ideas de pecado, delito y enfermedad o anomalía psiquiátrica y, por lo tanto, no puede servir como criterio para definir el futuro. Es así máxime cuando existe un evidente cambio de las convicciones sociales sobre la misma. A juicio del representante del Gobierno quedan desautorizados, pues, todos los argumentos que tratan de justificar la prohibición del matrimonio homosexual basándose en la historia de la institución matrimonial. La homosexualidad, se concluye, estaba fuera del matrimonio simplemente porque había sido expulsada de la sociedad.
- Las alegaciones de esta parte relativas a la interpretación evolutiva del art. 32 CE ocupan un apartado autónomo. Como planteamiento general, se señala que la aproximación histórica no es la adecuada para abordar los derechos de las parejas del mismo sexo, puesto que en la historia está el origen de la discriminación hoy proscrita. Además, se recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el histórico no es el criterio relevante para definir el contenido de las garantías institucionales. Su contenido va redefiniéndose con la evolución de la conciencia social, y si ello no fuese así las Constituciones estarían condenadas a ir pereciendo en un proceso de alejamiento de la realidad que deben disciplinar. El Tribunal tiene señalado que dichas garantías no aseguran un contenido concreto fijado una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Por ello, para que puedan entenderse vulneradas es necesaria la concurrencia de dos requisitos: que la institución sea limitada, de tal modo que sea privada de sus posibilidades de existencia real; y segundo, que se vulnere la imagen que la conciencia social tiene de la misma, que quedaría irreconocible. En el caso que nos ocupa, prosigue el Abogado del Estado, falta evidentemente el primero de los elementos, puesto que después de la entrada en vigor de la reforma los heterosexuales pueden seguir contrayendo matrimonio en las mismas condiciones que lo hacían antes. Al no suponer ningún recorte de los derechos de las parejas del mismo sexo, la institución matrimonial no habría sido limitada, sino, en todo caso, ampliada en su ámbito subjetivo. Pero tampoco se considera que se haya vulnerado la imagen del matrimonio que en este momento tiene la conciencia social.
La importancia de la interpretación evolutiva de las instituciones es reforzada con el repaso de algunas sentencias de Tribunales de otros países. Así, se citan la Sentencia
Hillary Goodridge
del Tribunal Supremo de Massachussets, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 9 de diciembre de 2004, en la que se recuerda que la Constitución es un árbol vivo que a través de una interpretación evolutiva se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad. Especialmente importante, continúa el representante del Gobierno de la Nación, es la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América
Lawrence c. Texas
, de 26 de junio de 2003, en la que se recuerda que la historia y la tradición son dos puntos de partida, pero no siempre el punto final de la valoración. Finalmente, se señala que la visión evolutiva también está implícita en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( Sentencias Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981 [TEDH 1981, 4]; Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986 [TEDH 1986, 11]; y
Christine Goodwin v. Reino Unido
, de 1 de julio de 2002).
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Por su parte, se señala que los estudios sociológicos realizados en España revelan un alto grado de aceptación del matrimonio homosexual en la sociedad española. En este sentido, se cita el Barómetro del Centro de Investigaciones Científicas de junio de 2004, según el cual el 79% de los españoles se muestra de acuerdo con la afirmación de que la homosexualidad es una opción personal tan respetable como la heterosexualidad, un 67% considera que a las parejas estables homosexuales se les debe reconocer los mismos derechos y deberes que a las heterosexuales, y un 66,2% de la población se muestra favorable a que tengan derecho a contraer matrimonio. A partir de este barómetro, que se aporta como documento núm. 2, se concluye que la sociedad española no parece compartir la tesis de los recurrentes de que la integración de la homosexualidad en el matrimonio haga irreconocible esta institución.
Finalmente, respecto del parecer de la comunidad científica se señala que la psicología y la psiquiatría aceptan plenamente la homosexualidad como opción sexual y no como trastorno. De hecho, se recuerda que las Asociaciones Americanas de ambas disciplinas han firmado manifiestos de apoyo para el establecimiento legal del matrimonio homosexual y han instado su pleno reconocimiento con el argumento que los prejuicios y la discriminación contra los homosexuales afecta a su salud mental y a la de los menores a su cargo. Los mencionados manifiestos se acompañan a las alegaciones.
En definitiva, concluye el Abogado del Estado, el examen evolutivo pone de relieve una realidad compartida por la sociedad, el Derecho y la comunidad científica: la homosexualidad es una opción sexual tan aceptable como la heterosexualidad, de modo que no existe razón alguna para que las parejas del mismo sexo no puedan disfrutar exactamente de los mismos derechos que las parejas heterosexuales. Tal afirmación se confirma con la experiencia de otros países pioneros en el reconocimiento de los derechos de los homosexuales, que comienzan por regular la unión legal con beneficios más o menos cercanos al matrimonio para, a continuación, llegar a una plena equiparación con el matrimonio y, posteriormente, a una definitiva integración de la homosexualidad en la institución matrimonial.
- Una vez analizados los argumentos interpretativos en relación con el art. 32 CE y los preceptos relacionados con el mismo, las alegaciones del Abogado del Estado se detienen a contestar algunos argumentos de la demanda que, aunque más dispersos, se refieren a la garantía institucional del matrimonio. Por un lado, y frente al argumento según el cual el matrimonio es una institución de perfiles comunes, universalmente reconocible, que responde a las necesidades de perpetuación de la especie, se aduce que no cabe sostener en la actualidad que exista una relación directa entre matrimonio y procreación. Tampoco se considera sostenible, en segundo lugar, que el matrimonio haya sido una institución con un contenido natural universalmente aceptado e invariable a lo largo de la historia. En este sentido, se repasa la evolución que han experimentado aspectos como la monogamia, la posición jurídica de la mujer, las prohibiciones de contraer matrimonio entre determinadas personas o la indisolubilidad del matrimonio, circunstancias todas ellas que han ido variando con la concepción moral de cada tiempo y lugar. El propio concepto de matrimonio y la influencia de la Iglesia Católica en su regulación jurídica han variado enormemente a lo largo del tiempo, de modo que la actual concepción del matrimonio es relativamente reciente.
Prosiguiendo con el análisis de otros argumentos dispersos de la demanda, el Abogado del Estado discrepa de la consideración, tomada del informe del Consejo de Estado, de que a nadie se le ha prohibido contraer matrimonio por ser homosexual. Ello es así siempre que lo haga con una persona del mismo sexo, lo cual implica, en el caso de los homosexuales, una renuncia a algo como la orientación sexual, que nunca es optativo.
También se discrepa del argumento según el cual el reconocimiento de los matrimonios homosexuales no respeta el derecho de los heterosexuales a unirse a una institución milenaria como el matrimonio. La Ley recurrida no priva a las parejas heterosexuales del derecho a contraer matrimonio en los mismos términos en que lo han hecho hasta ahora.
El Abogado del Estado también reacciona frente a la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 17 de julio de 2002 y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de mayo de 2001 por parte de los recurrentes. En el primer caso se señala que el caso discutido era distinto al que se plantea en el presente procedimiento, puesto que lo que regulaba el legislador alemán eran las uniones estables de personas del mismo sexo y no el matrimonio homosexual. De ahí que se considerase que tal regulación no afecta a la garantía institucional reconocida en el art. 6 de la Ley Fundamental de Bonn. Además, y a diferencia de lo que sucede en el caso español, debe tenerse en cuenta que dicho precepto constitucional regula de modo conjunto la protección del matrimonio, la familia, los hijos y la madre. Por su parte, en el caso de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo se señala que se trataba de un caso que afectaba a un funcionario comunitario y, por lo tanto, al Derecho
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comunitario, y no a la posibilidad de que las legislaciones de los Estados miembro reconozcan el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, frente a la tesis de la demanda, compartida por el Consejo de Estado, según la cual existen otras opciones más proporcionadas de reconocer las uniones entre personas del mismo sexo, se aduce que ello no convierte en inconstitucional la opción elegida por el legislador y que previamente se presentaron en sede parlamentaria otras iniciativas que fueron rechazadas. En cualquier caso, la opción aprobada se considera proporcionada y razonable, puesto que la plena equiparación con los matrimonios heterosexuales es la opción más respetuosa con la prohibición de discriminar por razón de orientación sexual. También desde la perspectiva de la seguridad jurídica y de la protección de terceros se considera más aconsejable no crear una nueva institución
ex novo
, sino dar cabida a las parejas homosexuales en el matrimonio, cuyo régimen jurídico, especialmente en el ámbito económico, es conocido por todos. Finalmente, se señala que no existe razón para excluir a las parejas homosexuales del matrimonio si desde un punto de vista sociológico y psicológico las relaciones homosexuales y las heterosexuales tienen unas mismas necesidades y expectativas y el matrimonio civil no es más que el cauce jurídico a través del cual se expresan tales relaciones.
c) El Abogado del Estado también rechaza que la Ley recurrida vulnere el principio de igualdad (art. 14 CE) y el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Del primero de dichos principios, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional, se deriva la necesidad de dar un trato igual a homosexuales y a heterosexuales salvo que concurran razones especialmente justificadas. Al no haber apreciado la concurrencia de tales razones, el legislador ordinario ha otorgado un trato igual a ambos colectivos haciendo uso de su libertad de configuración. Pero además, debe tenerse en cuenta que no es exacto que dicha igualdad de trato sea absoluta, puesto que la Ley recurrida exceptúa los arts. 117 y 118 CC (LEG 1889, 27) de su aplicación a los matrimonios en que ambos cónyuges pertenecen al mismo sexo, dado que los supuestos de hecho a que se refieren sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.
d) Por lo que respecta a la pretendida vulneración del art. 39.1, 2 y 4 CE se rechazan los diversos argumentos empleados en la demanda para fundamentarla. Así, se recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional ha insistido en que del art. 39 CE no se deriva un modelo constitucional de familia basado en la figura de la madre y en el matrimonio, sino un mandato a los poderes públicos de dar protección efectiva a los modos de convivencia que se expresen en la sociedad. Por otro lado, se rechaza la posibilidad de sostener, en términos generales, que las parejas homosexuales no sean idóneas para adoptar conjuntamente a menores. Como en el supuesto de los matrimonios heterosexuales el interés del menor se tutela en cada caso concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual. Como se deriva de la Sentencia Frette c. Francia de 26 de febrero de 2002 (TEDH 2002, 10), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el Convenio de Roma no impide que un Estado pueda conceder el derecho de adopción a los homosexuales ya sea individual o colectivamente, así como que tampoco resulta obligado hacerlo. Este razonamiento es trasladable al sistema constitucional español, donde también existe un amplio margen de libertad para que el legislador regule la adopción por parte de los homosexuales. De hecho, señala el Abogado del Estado, la adopción por una sola persona es posible según la legislación española con independencia de la orientación sexual del adoptante. Por ello también se rechaza el argumento de la demanda de que la filiación adoptiva tiene como referencia a la biológica y, por consiguiente, que el ámbito natural en el que se desenvuelve un menor es la unión heterosexual.
Finalmente, se hace referencia a estudios sociológicos y psicológicos que desmienten el menor grado de compromiso de las parejas homosexuales y que señalan que no existen diferencias entre los niños criados en el seno de parejas homosexuales y heterosexuales, salvo la mayor naturalidad en la aceptación de la homosexualidad como opción sexual, lo cual no incide en su propia orientación sexual. Dichos informes también demuestran que lo que resulta positivo para el desarrollo del menor es permitir que quienes perciben como sus progenitores también lo sean jurídicamente. Entre la comunidad científica existe asimismo consenso sobre que el aspecto que resulta determinante para conformar el desarrollo de los niños que conviven en su seno no es la estructura de la familia, sino la dinámica de las relaciones que se dan en su seno. Las alegaciones del Abogado del Estado acompañan un estudio del Departamento de Psicología Evolutiva y de la Educación de la Universidad de Sevilla en relación con todas estas cuestiones.
e) Por lo que respecta a la pretendida vulneración de los arts. 9.3 –en lo que se refiere al principio de jerarquía normativa– y 167 CE el Abogado del Estado aduce que la misma no se produce cuando, como se ha intentado demostrar, la Ley recurrida es perfectamente constitucional. La invocación del art. 167
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Como se ha expuesto en los antecedentes, la fundamentación jurídica de la demanda se basa en ocho motivos de inconstitucionalidad que se traducen en la infracción de los arts. 9.3, 10.2, 14 (en relación con los arts. 1.1 y 9.2), 32, 39.1, 2 y 4, 53.1 (en relación con el art. 32), y 167 de la Constitución española (RCL 1978, 2836). Pero su lectura pone de relieve que el motivo de inconstitucionalidad principal, y aquel que por sí mismo podría llegar a fundamentar la estimación del recurso en su totalidad, es la vulneración del art. 32 CE, que establece en su apartado primero que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», y en su apartado segundo que «la Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Por esa razón centraremos el análisis en el ajuste constitucional de la norma impugnada confrontándola con este precepto, descartando previamente el resto de alegaciones, algunas de ellas porque las causas de inconstitucionalidad aducidas por los recurrentes no son autónomas, sino que dependen completamente de la infracción del art. 32 CE, y otras porque existen razones que permiten descartar los argumentos de los recurrentes sin mayores dificultades.
Respecto de la invocación de los arts. 9.3 –en su dimensión de principio de jerarquía normativa–, 10.2, 53.1 y 167 CE, es preciso sentar que tales invocaciones no son autónomas, de tal modo que los preceptos apuntados sólo resultarían vulnerados en caso de serlo también el art. 32 CE, sin que su análisis aporte nada que no forme parte de la interpretación constitucional de este último precepto.
a) A juicio de los recurrentes, las normas contenidas en la Ley impugnada contradicen el art. 32 CE, razón por la que estiman que debe considerarse también vulnerada la vertiente apuntada del art. 9.3 CE. Este Tribunal ya ha dicho que la «garantía de la jerarquía normativa proscribe que una norma de rango inferior contravenga lo dispuesto en una de rango superior. Sin embargo, si el criterio de enjuiciamiento en un proceso de constitucionalidad viene proporcionado por la Constitución y, eventualmente, por las normas que integran el bloque de constitucionalidad, dado que, por definición, en todo recurso de inconstitucionalidad subyace un problema de jerarquía normativa, resulta que tal jerarquía no es un canon idóneo para esta labor. La apreciación de contradicción entre un texto legal y la Constitución no entraña una mera transgresión por norma de rango inferior de lo establecido en otra de rango superior, sino, pura y simplemente, la inconstitucionalidad de la norma con rango de Ley» ( STC 91/1998, de 23 de abril [RTC 1998, 91], F. 2). Por tanto, la eventual inconstitucionalidad de la norma impugnada derivaría, en su caso, de la transgresión del art. 32 CE, y no de la lesión directa del art. 9.3 de la Constitución.
b) La invocación del art. 10.2 CE se basa en la consideración de que su observancia exigiría interpretar el art. 32 CE, conforme a la exégesis que hacen los recurrentes de los arts. 16 de la Declaración universal de los derechos humanos, 23.2 Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) (RCL 1977,
- y 12 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) (RCL 1999, 1190, 1572) , así como de diversas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ya han sido citadas en los antecedentes, en el sentido de que el derecho al matrimonio lo es del hombre y la mujer a contraerlo entre sí. Ahora bien, el art. 10.2 CE recoge un criterio interpretativo aplicable a la exégesis de los preceptos constitucionales que tutelan los derechos fundamentales ( STC 303/1993, de 25 de octubre [RTC 1993, 303] , F. 8), que pone de manifiesto la decisión del constituyente de reconocer nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que protegen los instrumentos internacionales a que remite, «así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado» ( STC 91/2000, de 30 de marzo [RTC 2000, 91], F. 7). Por tanto, en la medida en que el art. 10.2 CE recoge una directriz sobre el modo en que debe ser realizada la interpretación del Título I de la Constitución española, su lesión, en caso de darse, nunca sería autónoma, sino que dependería de la verificación de la lesión de uno de los derechos contenidos en ese Título I, agravada por el hecho de que tal vulneración pondría de manifiesto la falta de respeto al único criterio interpretativo del texto constitucional que recoge expresamente la propia Constitución.
c) Respecto de la alegada lesión del art. 53.1 CE, la misma se habría producido, según los recurrentes, porque la normativa impugnada va contra el contenido esencial del art. 32 CE, que el art. 53.1 CE obliga al legislador a respetar. En este caso los recurrentes no realizan una argumentación independiente de la desarrollada para fundamentar la lesión del art. 32 CE por parte de la Ley 13/2005 (RCL 2005, 1407) y, teniendo en cuenta que este Tribunal ya ha dicho que «se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección» ( STC 204/2004, de 18 de noviembre [RTC 2004, 204] , F. 5 y sentencias allí citadas), no cabe realizar un análisis independiente de la lesión del art. 53 CE, sino que su eventual vulneración se vincula a que se reconociera, en su caso, la infracción del art. 32 CE, si dicha vulneración consistiera en la lesión del contenido esencial del derecho allí reconocido.
d) Por último, también debemos descartar por falta de autonomía respecto de la invocación del art. 32 CE, la pretendida vulneración del art. 167 CE. En opinión de los recurrentes, esta infracción, que se califica de implícita, tendría su origen en el hecho de no haber empleado el cauce formal previsto en dicho precepto para reformar el art. 32 CE y haber optado en su lugar por una reforma legal que, a través de la simple alteración de unas palabras, habría dado lugar a una auténtica mutación del orden constitucional. Como cualquier Ley, la impugnada no puede afectar a la fuerza normativa de la Constitución ni incidir en su contenido normativo. La posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo puede tener cabida en el texto constitucional o puede vulnerarlo, como enseguida se analizará. Pero como señalamos en la STC 49/2008, de 9 de abril (RTC 2008, 49) (F. 7), lo que no es posible es hablar de alteración de la Constitución en el sentido de modificación de su contenido normativo puesto que cualquier contradicción entre un enunciado legal y otro constitucional se salda con la declaración de inconstitucionalidad del primero. Si a ello se añade, además, que la Ley impugnada en ningún caso se ha presentado como un intento de reformar la Constitución, debemos concluir que la invocada infracción del art. 167 CE no precisa de un análisis más detallado, habida cuenta de su alcance y significado, ínsito ya en el juicio de constitucionalidad que realiza este Tribunal.
3
El resto de motivos de inconstitucionalidad desvinculados de la invocación del art. 32 CE (RCL 1978,
- que alegaban en su demanda los recurrentes, es decir, los relativos a la vulneración de los arts. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad), 14 CE (en relación con los arts. 1.1 y 9.2 CE), y 39.1, 2 y 4 CE, es posible descartarlos por diversas razones, de modo que podamos concentrar nuestra argumentación en la valoración del principal motivo del recurso, esto es el referido a la compatibilidad entre el artículo único de la Ley 13/2005 (RCL 2005, 1407) y el art. 32 CE.
En relación con la alegada vulneración del principio de igualdad, los recurrentes entienden que la equiparación de derechos que realiza la norma entre parejas del mismo sexo y parejas de distinto sexo sería contraria a los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE, y a la interpretación que de estos preceptos ha realizado este Tribunal, puesto que no tendría en cuenta que el matrimonio y las parejas del mismo sexo son realidades distintas que deben ser tratadas de un modo diferente.
La pretensión debe ser rechazada en aplicación de la doctrina que, desde los años ochenta y hasta la fecha, sostiene este Tribunal sobre la «discriminación por indiferenciación». Según nuestra jurisprudencia la «discriminación por indiferenciación» no puede situarse en el ámbito de protección del art. 14 CE, porque lo que éste impide es la distinción infundada o discriminatoria ( STC 86/1985, de 10 de julio [RTC 1985, 86], F. 3). Este Tribunal ha establecido reiteradamente que el art. 14 CE no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril [RTC 2006, 117] , F. 2), si bien también hemos dicho que «cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud» ( STC 69/2007, de 16 de abril [RTC 2007, 69], F. 4). Por tanto, habiendo dicho ya que el principio de igualdad no puede fundamentar un reproche de discriminación por indiferenciación (por todas 30/2008, de 25 de febrero [RTC 2008, 30], F.
- y no pudiendo por tanto censurar lo que en la STC 135/1992, de 5 de octubre (RTC 1992, 135) , denominamos «desigualdad por exceso de igualdad» (F. 9), no resulta posible censurar la Ley desde la perspectiva del principio de igualdad por abrir la institución matrimonial a una realidad –las parejas del mismo sexo– que presenta características específicas respecto de las parejas heterosexuales.
4
Por lo que respecta a la pretendida vulneración del art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) en su dimensión de interdicción de la arbitrariedad, los recurrentes vinculan dicha vulneración a tres circunstancias: que el legislador haya tratado de manera igual situaciones desiguales, que no se haya respetado el art. 32 CE (que reserva la titularidad y el ejercicio del derecho a contraer matrimonio al hombre y la mujer), y que ello se haya realizado por Ley ordinaria y sin previa reforma de la Constitución. Expuesta en estos términos, debemos rechazar
ab initio
esta pretensión por dos motivos. Por un lado, porque bajo la cobertura del art. 9.3 CE no se hace más que reiterar algunos de los argumentos que para los recurrentes fundamentan la infracción de los arts. 14, 32 y 167 CE. Y, por otro, porque no se cumplen los requisitos que este Tribunal ha venido exigiendo de modo reiterado para analizar si el legislador democrático ha actuado de modo arbitrario.
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constitucionales diferentes, que encuentran cabida en preceptos distintos de la Constitución por voluntad expresa del constituyente, de modo que «el texto constitucional no hace depender exclusivamente el concepto constitucional de familia a la que tiene su origen en el matrimonio […] ni tampoco la limita a las relaciones con descendencia» ( STC 19/2012, de 15 de febrero [RTC 2012, 19], F. 5 y jurisprudencia allí citada). Por tanto, son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las familias extramatrimoniales o monoparentales ( STC 222/1992, de 11 de diciembre [RTC 1992, 222] ) y, sobre todo, los hijos a los que el art. 39 CE, que «refleja una conexión directa con el art. 14 CE» ( STC 154/2006, de 22 de mayo [RTC 2006, 154] , F. 8), protege «con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.3 CE), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio (art. 92 del Código civil) o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas (arts. 110 y 111,
in fine
, CC)» ( STC 19/2012, de 15 de febrero [RTC 2012, 19], F. 5 y jurisprudencia allí citada). Dicho lo anterior, es cierto que, hasta la fecha, la interpretación del art. 39 CE no ha llevado a este Tribunal a definir un concepto constitucional de familia, y no siendo tampoco éste el momento para elaborarlo, ello no impide determinar que en el art. 39 CE se incluirían las familias que se originan en el matrimonio, pero también a las que no tienen ese origen ( STC 45/1989, de 20 de febrero [RTC 1989, 45], F. 4). Cabe recordar aquí que asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desconecta el derecho a contraer matrimonio y la garantía de protección de la familia, cuando establece que el concepto de vida familiar protegido por el art. 8 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) no se reserva únicamente a las familias fundadas en el matrimonio, sino que puede referirse también a otras relaciones
de facto
(entre otras muchas SSTEDH en los asuntos X, Y et Z c. Reino Unido, de 22 de abril de 1997 [TEDH 1997, 24], § 36; y Van Der Heijden c. Países Bajos, de 3 de abril de 2012 [PROV 2012, 122387] , § 50).
Aunque nuestra doctrina se muestra firme respecto del hecho de que el art. 32 CE faculta al legislador para proteger especialmente a las familias matrimoniales (por todas STC 66/1994, de 28 de febrero [RTC 1994, 66], F. 3), el que la Constitución no identifique sino que regule de manera diferenciada la institución del matrimonio y de la familia, conduce a desestimar el argumento de que la eventual vulneración del art. 32 CE se traduce necesariamente en una infracción de los diversos apartados del art. 39 CE señalados. De ahí que el examen de la posible vulneración de estos apartados deba limitarse a la cuestión de la adopción conjunta en el seno del matrimonio entre personas del mismo sexo, esto es, al apartado séptimo del artículo único de la Ley impugnada, y no a los restantes preceptos de la misma.
6
En definitiva, de todos los preceptos constitucionales invocados por los recurrentes para sustentar su pretensión, el único que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de toda la Ley, en caso de que se entienda vulnerado, es el art. 32 CE (RCL 1978, 2836). De ahí que debamos dedicar los siguientes Fundamentos Jurídicos a esta cuestión, sin perjuicio de analizar en su momento, si fuera necesario, si la posibilidad de adoptar conjuntamente en el seno de los matrimonios entre personas del mismo sexo es compatible con el art. 39 CE y de que, como se ha señalado anteriormente, la interpretación del art. 32 CE deba realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 10.2 y 53.1 CE.
Centrada la cuestión de fondo del presente recurso, debemos proseguir nuestro razonamiento analizando el contenido y alcance concretos de la norma parámetro de control, esto es del art. 32 CE para, una vez definidos ese contenido y alcance, verificar si la norma objeto de control se ajusta a los mismos.
Así pues, un análisis como el que se pretende ha de partir del art. 32.1 CE, que se contiene en la Sección 2ª («De los derechos y deberes de los ciudadanos») del Capítulo segundo («Derechos y libertades») del Título I de la Constitución («De los derechos y deberes fundamentales»), y reconoce el derecho del hombre y de la mujer a «contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», estableciendo en el apartado segundo del mismo artículo 32, que será el legislador a través de la Ley quien regule «las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Esta escueta regulación constitucional es heredera de la contenida por primera vez en el art. 43 de la Constitución de 1931, y redactada conforme con el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (LEG 1948, 1), el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977, 893) , el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (RCL 1977, 894) , el art. 12 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (RCL 1979,
- , y la Convención de Naciones Unidas de 15 de abril de 1969 (RCL 1969, 984) sobre consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los mismos.
Tribunal Constitucional (Pleno).Sentencia núm. 198/2012 de 6 noviembreJUR\2012\
Nuestra jurisprudencia ha interpretado el art. 32 CE en el sentido de otorgarle un doble contenido, de modo que el matrimonio, en la Constitución española, es una garantía institucional y, simultáneamente, un derecho constitucional. Por tanto, el matrimonio se configura, tal y como aparece en el fundamento jurídico 3º de la STC 184/1990, de 15 de noviembre (RTC 1990, 184) , como una «institución garantizada por la Constitución», y a su vez «contraer matrimonio» es un derecho constitucional tal y como se desprende de su ubicación en la norma fundamental, correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico, por mandato constitucional
ex
art. 32.2 CE, a una Ley que debe respetar su contenido esencial.
Teniendo presente este doble contenido, el razonamiento que se impone en la sentencia exige afrontar el análisis sobre el ajuste constitucional de la reforma introducida en el Código Civil (LEG 1889, 27) por la Ley 13/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1407) , desde una doble perspectiva. En primer término se deberá dar respuesta a la duda de si la reforma impugnada supone un menoscabo constitucionalmente inadmisible de la garantía institucional del matrimonio y, en segundo lugar, a la cuestión de si la reforma introduce o no límites constitucionalmente inaceptables al ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio.
7
La categoría garantía institucional, adoptada por nuestra jurisprudencia en la STC 32/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 32), persigue la protección de determinadas instituciones constitucionalmente reconocidas frente a la acción legislativa que pueda intentar suprimirlas o desnaturalizarlas. Aunque en el momento de su surgimiento este concepto se asociaba exclusivamente a la protección de instituciones públicas, la garantía institucional se proyectó posteriormente hacia instituciones privadas –refiriéndose parte de la doctrina en este caso a la noción de garantía de instituto– o incluso sobre determinadas manifestaciones sociales. En la STC 32/1981 se afirmaba que «la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar» (F. 3). De este modo, el Tribunal reconocía un amplio margen al legislador para definir el contenido de la institución, preservando la misma en términos reconocibles, al entender que «las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza» (STC 32/1981, de 28 de julio, F. 3).
Por tanto nuestra jurisprudencia reserva la noción de garantía institucional a la protección de aquellas instituciones que, encontrando reflejo constitucional y siendo fundamentales dentro del orden constitucional, no han sido más que enunciadas en la Constitución, sin encontrar en ella el imprescindible desarrollo. Este concepto ha sido utilizado por nuestra jurisprudencia para referirse a diversas instituciones, como la autonomía local (SSTC 32/1981, de 28 de julio y 240/2006, de 20 de julio [RTC 2006, 240] ), el régimen foral ( STC 76/1988, de 26 de abril [RTC 1988, 76]), la Seguridad Social ( SSTC 37/1994, de 10 de febrero [RTC 1994, 37] y 213/2005, de 21 de julio [RTC 2005, 213] ), la familia ( STC 116/1994, de 18 de abril [RTC 1994, 116] ), los colegios profesionales ( STC 179/1994, de 16 de junio [RTC 1994, 179] ), etc. Pero también se ha proyectado hacia el ámbito de los derechos fundamentales calificándose como garantía institucional o garantía constitucional tanto el
habeas corpus
( SSTC 44/1991, de 25 de febrero [RTC 1991, 44] y 288/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000, 288] ) como el
habeas data
( STC 292/2000, de 30 de noviembre [RTC 2000, 292] , entre otras), y el derecho de fundación, definido simultáneamente como «institución preservada» y como derecho fundamental ( STC 341/2005, de 21 de diciembre [RTC 2005, 341] ), del mismo modo que se define la autonomía universitaria (entre otras STC 75/1997, de 21 de abril [RTC 1997, 75]).
Un razonamiento del mismo tipo debe desarrollarse respecto del matrimonio, que posee, como se ha adelantado, una doble dimensión conceptual, tratándose por un lado de una garantía institucional y por otro de un derecho fundamental. Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva por parte del Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva,
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