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SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
11272 Pleno.^ Sentencia^ 74/2018,^ de^5 de^ julio^ de^ 2018.^ Recurso^ de^ amparo
210-2013. Promovido por la asociación de padres de alumnos Torrevelo del colegio homónimo, en relación con las resoluciones de la administración autonómica de Cantabria que denegaron el acceso y renovación del régimen de concierto, así como con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y el auto del Tribunal Supremo que desestimaron su recurso contencioso-administrativo. Vulneración del derecho a la libertad educativa en conexión con la garantía de la libertad ideológica: resoluciones administrativas que denegaron el acceso y renovación del régimen de concierto basándose exclusivamente en la opción ideológica del centro docente y negando así la libertad educativa de los padres de los alumnos. Votos particulares. ECLI:ES:TC:2018: El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Juan José González Rivas, Presidente, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 210-2013, promovido por la asociación de padres de alumnos Torrevelo del colegio homónimo, representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas y asistida por el Abogado don Valeriano Hernández-Tavera Martín, contra las resoluciones de la Consejería de Educación y del Consejo de Gobierno de Cantabria de 14 de abril y 13 de agosto de 2009, respectivamente; la Sentencia de 22 de junio de 2011 de la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el procedimiento ordinario núm. 545-2009; y la Sentencia y el Auto dictados en 23 de julio y 29 de noviembre de 2012, respectivamente, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 4591-2011. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Andrés Ollero Tassara, quien expresa el parecer del Tribunal. I. Antecedentes
- Mediante escrito registrado en este Tribunal el 11 de enero de 2013, el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la asociación de padres de alumnos Torrevelo, interpone recurso de amparo contra las resoluciones administrativas y judiciales referidas en el encabezamiento.
- Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son los siguientes: Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79290
a) En Cantabria hay dos colegios que pertenecen a Fomento de Centros de Enseñanza de Cantabria, S.A., sociedad del Grupo Educativo Fomento: Torrevelo (masculino), que era un colegio concertado desde 1988, y Peñalabra (femenino). Forma parte del «carácter propio» de estos colegios la llamada educación «diferenciada» que, en contraste con la «coeducación» o «educación mixta», se basa en la separación de alumnos y alumnas. b) En 6 de febrero de 2009, Fomento de Centros de Enseñanza, S.A., en representación del colegio Torrevelo, solicita, por un lado, el acceso al régimen de concierto de seis unidades de educación infantil y, por otro, la renovación del concierto de seis unidades de educación primaria y cuatro de educación secundaria obligatoria. Por resolución de 14 de abril de 2009, la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria deniega todo lo solicitado. La resolución motiva primero la denegación del acceso al concierto, apoyándola en la redacción originaria de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), el Real Decreto 2377/1985 y dos indicadores (volumen de estudiantes acogidos al transporte escolar y lugar de residencia de los 135 alumnos matriculados). Razona que el «centro Torrevelo no satisface necesidades educativas existentes en su zona de escolarización»; «la oferta educativa del municipio en que se ubica el colegio»; «queda garantizada sin necesidad de concertar el nivel de Educación Infantil»; hay un «excedente de plazas suficientes para absorber la demanda educativa del colegio» y el «centro no acredita atender a poblaciones escolares en condiciones socioeconómicas desfavorables». En cuanto a la solicitud de renovación, la resolución realiza primero una serie de consideraciones generales: el artículo 2 del Acuerdo internacional de 14 de diciembre de 1960 contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza posibilita la educación diferenciada, pero no se pronuncia sobre si las correspondientes administraciones deben subvencionarla; el derecho a la creación y dirección de centros docentes no incluye la elección del alumnado, como señala la STS de 16 de abril de 2008; la disposición adicional vigésima quinta LOE prevé medidas de fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres para los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, lo que da a entender que la educación diferenciada es admisible, si bien todo centro público o privado concertado debe cumplir «las normas de admisión previstas» en el artículo 84 LOE. A la vista de lo anterior, concluye: «Todo ello significa que, aunque resulte factible la existencia de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos del sexo masculino y para los de sexo femenino, para que un centro de estas características pueda acceder al régimen de conciertos debe, entre otros requisitos, escolarizar a sus alumnos conforme a las previsiones del artículo 84». El artículo 84.3 LOE, al igual que el artículo 2.5 del Decreto cántabro 16/2009, de 12 de marzo, establece en relación con la «admisión de alumnos», que «en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»; y el artículo 8 del citado decreto reproduce los criterios prioritarios de admisión fijados en el artículo 84.2 LOE, a la vez que determina los criterios que dirimirán el empate. De estas previsiones la resolución «infiere que todos los centros sostenidos con fondos públicos deberán dar el mismo tratamiento a las diversas solicitudes de admisión de niños y niñas, por cuanto no cabe realizar una discriminación en el procedimiento de admisión como consecuencia del sexo del solicitante». Tal conclusión deriva del «análisis comparativo del articulado de la LOE con el de la derogada Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación y del artículo 20.2 de la LODE [Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación], también derogado», que no hacían referencia a la discriminación por razón de sexo, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006. La resolución entiende que «la modificación operada por el legislador resulta de trascendental importancia para la resolución del presente expediente» porque «permitir el acceso únicamente a los alumnos varones a un centro concertado vulneraría los criterios generales de admisión». Concluye de este modo Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79291
mismos serán objeto de atención preferente y prioritaria», «no excluye la existencia en el sistema educativo español de otros centros que no sigan ese modelo». También que en los artículos 116.1, 108 y 109 LOE «en modo alguno se menciona entre esos criterios que permiten la concertación [en caso de que varios centros cumplan todos los requisitos] el que los centros se acojan al sistema de coeducación». Sin embargo, «es obvio que, previamente, el artículo 84 de la Ley 2/2006 que expresamente se refiere a ‘la admisión de alumnos’ ha excluido de la posibilidad de concertación a los centros de educación diferenciada por sexos, al prohibir en su número 3 la discriminación por sexo en la admisión de alumnos, existencia de discriminación que es previa al cumplimiento del resto de condiciones que se exigen para lograr la suscripción del concierto». En cuanto a la denegación del acceso al concierto por incumplimiento de las necesidades de escolarización, el órgano judicial declara que si, en realidad, el centro cumplía tales necesidades «carece de relevancia, ya que, como expusimos más arriba, la razón exclusiva de la denegación de concertación de nuevas unidades así como de renovación de las existentes fue la prohibición de discriminación por razón de sexo en la admisión de alumnos que estableció el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 y que la Comunidad Autónoma introdujo ya en sus normas de desarrollo». Insiste en que «nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación diferenciada; cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley 2/2006 sea posible que estos centros privados puedan tener la condición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, artículo 84.3 de la Ley». Considera, además, que «esa imposibilidad de obtener conciertos… tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección del centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece». La Sentencia cuenta con un voto particular en el que se afirma que la «existencia, validez y realidad de la enseñanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administración está reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepción hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educación diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo». El problema «surge por tanto —afirma— a partir de la Ley 2/2006». Entiende que «desde luego la declaración de la sentencia recurrida sobre que el artículo 84 ha establecido que solo la enseñanza obligatoria impartida en régimen de coeducación podrá ser financiada con recursos públicos, creo que no es de recibo y se debe así declarar pues el artículo 84 no dice eso ni está regulando el régimen de conciertos». Añade que no está conforme con que «se apliquen, como hace la Administración y la sentencia recurrida, las mismas normas a la renovación de un concierto que al acceso a un nuevo concierto, y con que se deniegue la renovación por incumplimiento de los requisitos de admisión, pues cuando existe un convenio, aparte de que ya se valoraron las condiciones de admisión es obligado valorar las condiciones de ese Convenio y el conjunto de intereses que se tuvieron en cuenta para aprobarlo junto con las obligaciones y expectativas de derecho que para cada uno de los intervinientes existían, y también en fin los perjuicios que la extinción del convenio para cada parte pueden ocasionar ello, por todo lo que entiendo que si para la celebración de un nuevo convenio no había dificultad sino que era obligado el valorar las condiciones de admisión que establece la Ley 2/2006, por contra para la renovación del convenio existente, ya no podía aplicarse sin más esa norma en el particular que regula las condiciones de admisión, pues también se habrían de haber valorado las expectativas y derechos que ese convenio generaba a favor del titular del Centro, de acuerdo con los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica». Concluye, a la vista de la Constitución, la Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79293
legislación internacional y comunitaria y la propia LOE, que la educación diferenciada no es discriminatoria. f) Frente a la indicada Sentencia, las asociaciones de padres de alumnos de los colegios Torrevelo y Peñalabra formulan incidente de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la educación así como a la igualdad y no discriminación, que es desestimado por Auto de 29 de noviembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Tras rechazar la vulneración procesal, el órgano judicial descarta también la violación de los artículos 27 y 14, resumiendo el razonamiento de la Sentencia impugnada: «La razón esencial [de la confirmación de la Sentencia de la Sala de instancia] era el cambio legislativo introducido en la Ley Orgánica de Educación 2/2006 cuyo artículo 84 dedicado a la admisión de alumnos… introdujo en su número 3 entre los criterios por los que no se podía excluir a un alumno de un centro el del sexo del mismo, de modo que la sentencia no innovó nada en relación con la admisión de alumnos sino que fue el legislador el que lo hizo dando lugar a la decisión de la Administración que denegó para el futuro la concertación de aquellos centros que no admitieran alumnos de ambos sexos, llevando a cabo el modelo de coeducación que establecía el legislador. Sin que esa decisión como también concluyó la sentencia, vulnerase el derecho a la educación como pretendían las asociaciones recurrentes».
- El recurso de amparo se dirige contra las resoluciones administrativas y judiciales señaladas, pero, según resalta en su apartado de «hechos», discute únicamente la denegación de la renovación del concierto. Deja fuera la denegación del acceso al concierto de nuevas unidades de educación, que la Administración cántabra fundó en la ausencia de «necesidades de escolarización». La demanda se refiere primero, todavía en el apartado de «hechos», a la vulneración denunciada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Afirma la asociación recurrente que carece de toda lógica que la educación diferenciada haya pasado a discriminar por razón de sexo sólo a partir de 2006, que lo haya hecho a los solos efectos de la financiación y que todo ello sea consecuencia exclusiva de la inclusión de la palabra sexo en el artículo 84.3 LOE. Si la educación diferenciada es discriminatoria, tendría que haberlo sido antes de la LOE y a todos los efectos. Por eso, según la recurrente, la tesis del Tribunal Supremo no es razonable, sin que, por lo demás, la Sentencia haga intento alguno de explicarla, razón por la que habría vulnerado el artículo 24.1 CE. En relación con las demás quejas, los «fundamentos» de la demanda empiezan razonando que la educación diferenciada no es discriminatoria. Realizan en este sentido una serie de consideraciones generales: sería «extraordinariamente raro» que las propias víctimas y sus padres alentasen una discriminación que, por lo demás, afectaría igualmente a ambos sexos, varones y mujeres. A su vez, el tipo de separación en que consiste esta modalidad educativa se produce sin ningún escándalo en multitud de áreas de la vida social (deporte, camerinos, aseos, coros, desfiles de moda, cárceles…). La recurrente señala después que varios textos de Derecho internacional y comunitario no consideran discriminatoria la enseñanza diferenciada e invoca jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la que «una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable». Se refiere a continuación a una serie de documentos para acreditar que los países de nuestro entorno aceptan o promueven la educación diferenciada (Alemania, Inglaterra, Escocia, Estados Unidos). Trae a colación también la observación de la Equality and Human Rights Commission de Inglaterra en cuanto a que los colegios mixtos pueden producir discriminación por razón de sexo en la admisión (si intentan mantener el equilibrio entre géneros por el procedimiento de admitir un sexo cuando las plazas son limitadas o si las estadísticas reflejan que un número significativo de alumnos del mismo sexo tiene dificultades para cumplir un requisito exigido por igual a varones y mujeres). Señala en este sentido que la educación diferenciada forma parte del «carácter propio» de los colegios del fomento de centros de enseñanza. La opción por esta Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79294
no pueden beneficiarse del régimen de concertación. Para la demandante, esta proclamación es «pura retórica»: «los padres son discriminados, además de por sus opiniones, por su nivel socioeconómico, lo que sucede si aquellos que no tengan medios para pagar un colegio privado no tienen la misma libertad que quienes sí dispongan de tales medios». Citando la STC 5/1981, afirma que el derecho a la educación «supone la inexistencia de un monopolio estatal docente, la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado». Por eso, «los poderes públicos no pueden ‘optar’ por un sistema educativo exclusivo que a ellos les convenza»; son «los padres quienes tienen derecho a optar, y han de hacerlo materialmente, no sólo nominalmente. Los políticos no están autorizados a unificar modelos ni a eliminar factores importantes de diversidad educativa, porque la función del poder público es precisamente la contraria: dotar a la sociedad de opciones y hacer efectivos los derechos». Cita en esta línea la STS de 24 de enero de 1985: la potestad legislativa para establecer los requisitos de acceso al concierto no autoriza a «poner obstáculo, coartar y hasta impedir de hecho el pluralismo educativo institucionalizado por la Constitución». Por eso, negar la subvención por el mero hecho de impartir educación diferenciada constituye una vulneración del derecho a la educación. Añade que «si se tiene en cuenta que no más del 1 por 100 de los alumnos españoles asiste a centros diferenciados, es evidente que lo que pretende la Comunidad Autónoma cántabra y ha ratificado el Tribunal Supremo no es dar prioridad a los centros mixtos (que la tienen sobradamente, pues representan el otro 99 por 100), sino eliminar el sistema minoritario».
- Por providencia de 6 de mayo de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional acuerda admitir a trámite la presente demanda y ordena que se dirija atenta comunicación a las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria a fin de que en el plazo de diez días remitan certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a los recursos de casación núm. 4591-2011 y contencioso-administrativo núm. 545-2009, respectivamente. Interesa al tiempo el emplazamiento previo de las partes del procedimiento, con excepción de la recurrente en amparo, para que puedan comparecer en el plazo de diez días.
- La Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, presenta el 28 de mayo de 2013 en el registro general del Tribunal Constitucional escrito por el que comparece en el presente procedimiento.
- Don Alejandro González Salinas, Procurador de los Tribunales, en representación de la asociación de padres de alumnos Torrevelo, presenta escrito en 1 de julio de 2013 para formular alegaciones complementarias al amparo del artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Su objetivo es poner a disposición del Tribunal una serie adicional de documentos con el fin de apoyar la queja de que la educación diferenciada no implica discriminación alguna y de que, en este caso, quienes la defienden han sufrido una discriminación ideológica y la violación de su derecho a la libertad en materia de educación. El primero de tales documentos es la Sentencia del Tribunal Supremo Administrativo alemán (Bundesverwaltungsgericht) de 30 de enero de 2013, que enjuició la denegación por parte del Ministerio de educación un colegio la licencia de apertura de un colegio por razón del carácter diferenciado o monoeducacional de la enseñanza impartida. Los demás documentos son trabajos académicos internacionales que respaldarían la existencia de un debate científico no ideologizado del que resultan razones favorables a la educación diferenciada. Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79296
- La Letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que legalmente ostenta, presenta escrito de alegaciones en 8 de julio de 2013 oponiéndose al recurso de amparo. Destaca, en primer lugar, que, según la doctrina constitucional, el derecho a la prestación pública nace, no de la Constitución, sino de las leyes, que son las que establecen las condiciones y requisitos para que los colegios puedan acceder a las ayudas públicas previstas en el artículo 27.9 CE. Consecuentemente, la obligación constitucional de ayuda no es de carácter absoluto. Añade después que el derecho de los padres previsto en el artículo 27.3 CE se refiere a la opción entre tipos de enseñanza, no entre centros públicos y privados. Un centro privado no es una modalidad de enseñanza, sino un tipo de titularidad. La Constitución no impone la existencia de alternativas entre centros públicos y privados en una determinada área de influencia. Por eso la denegación de un concierto no implica infracción de los preceptos que se mencionan ni afecta al derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa o moral que se halle de acuerdo con sus convicciones. A su vez, el derecho fundamental de crear y dirigir centros docentes no es tampoco absoluto, pues está sujeto a la intervención estatal. El artículo 27.9 CE establece limitaciones al prever que los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. El derecho a la educación es de configuración legal por lo que resulta imprescindible analizar las resoluciones administrativas impugnadas a la luz de los preceptos de legalidad ordinaria relativos a la concesión de ayudas. Tras extractar varios preceptos de la LOE (116, 109 y 84) y del Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre, por el que se regula la admisión de alumnos en centros públicos concertados (art. 3.3), la Letrada autonómica recuerda la dicción literal de los artículos 72.3 de la Ley Orgánica de calidad de la educación y 20.2 LODE, que no hacían referencia a la discriminación por razón de sexo. Tras ello considera que el artículo 84.3 LOE, al prohibir la discriminación por razón de sexo en la admisión, impide la concertación con los colegios privados que practican la educación diferenciada, tal como ha afirmado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006. Por otra parte, citando doctrina constitucional sobre el artículo 24 CE (SSTC 311/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; 26/2009, de 26 de enero, FJ 2; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4; 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6, y 83/2009, de 25 de marzo, FJ 2), rechaza que el Tribunal Supremo haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente. El órgano judicial se ha limitado a motivar congruentemente una solución que no satisface sus pretensiones.
- El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presenta escrito de alegaciones el 10 de julio de 2013, interesando la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación íntegra del recurso de amparo. Comienza destacando que la propia demandante ha circunscrito el objeto del recurso a la denegación de la renovación de concierto y que, por tanto, debería excluirse del enjuiciamiento constitucional la parte de las resoluciones impugnadas correspondiente a la denegación del acceso al régimen de seis unidades de educación infantil. Después aduce como causa de inadmisión la falta de invocación formal en el proceso judicial del derecho constitucional vulnerado [artículos 50.1 a) y 44.1 c) LOTC]. Parte de que, para examinar la concurrencia de este requisito, hay que fijarse sólo en las pretensiones deducidas en la vía judicial contra la denegación de la renovación del concierto del colegio Torrevelo, prescindiendo de las relativas al acceso al concierto por haber sido voluntariamente excluidas por la demandante. Considera el Fiscal que, examinadas minuciosamente estas pretensiones, «es de observar que ni en su formulación resumida ni en su desarrollo fueron invocadas las vulneraciones de derechos fundamentales que constituyen el objeto del presente recurso de amparo». Si no se apreciara la causa de inadmisión aducida, el enjuiciamiento de fondo debería empezar con el examen de las vulneraciones sustantivas atribuidas a la Administración cántabra; constituyen el verdadero objeto del recurso de amparo. Las resoluciones jurisdiccionales recaídas después no tienen otra finalidad que la del Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79297
II. Fundamentos jurídicos
- La asociación de padres de alumnos Torrevelo solicita amparo respecto de la resolución de 14 de abril de 2009 de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria, que denegó al colegio del mismo nombre la renovación del concierto con que contaba, así como el acceso al régimen de concierto de varias unidades de educación infantil. Impugna igualmente el acuerdo de 13 de agosto de 2009 del consejo de Gobierno de Cantabria desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución anterior. Igualmente la Sentencia de 22 de junio de 2011 de la Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el procedimiento ordinario núm. 545-2009, que confirmó la legalidad de la denegación. También la Sentencia de 23 de julio de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, desestimatoria del recurso de casación núm. 4591-2011 interpuesto contra la anterior y el Auto de 29 de noviembre de 2012 de la misma Sala y Sección, desestimatorio del incidente de nulidad planteado contra la Sentencia dicha. La demanda denuncia, con la argumentación que ha quedado ampliamente expuesta en los antecedentes, que las resoluciones administrativas reseñadas han vulnerado la libertad de enseñanza de los padres (art. 27.1 CE) y, en particular, su derecho fundamental a elegir la formación religiosa y moral que deseen para sus hijos (art. 27. CE), en relación con la garantía constitucional de la libertad ideológica o de pensamiento (art. 16.1 CE). Considera también que tales resoluciones han violado la dimensión prestacional del derecho a la educación (art. 27.9 CE), así como la prohibición de discriminación por razón de opinión o religión (art. 14 CE). Las referidas lesiones no habrían sido reparadas por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012 habría incurrido en una vulneración adicional: violación del derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La Letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, en la representación que ostenta, y el Fiscal ante el Tribunal Constitucional se oponen a la pretensión de amparo. La primera solicita la desestimación del recurso por no existir las vulneraciones constitucionales denunciadas, al igual que el segundo quien, no obstante, pide con carácter principal la inadmisión por falta de invocación de las indicadas vulneraciones en la vía judicial.
- Antes de abordar la cuestión de fondo, resulta necesario considerar la objeción procesal aducida por el Ministerio Fiscal. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional plantea un óbice de admisibilidad basándose, por un lado, en una lectura finalista del recurso de amparo y, por otro, en una lectura restrictiva de la demanda previamente formalizada en la vía judicial ordinaria. La lectura finalista le conduce a entender que deberíamos excluir de nuestro enjuiciamiento la parte de las resoluciones impugnadas correspondiente a la denegación del acceso al régimen de concierto de seis unidades de educación infantil. El recurso de amparo suplica la anulación completa de las resoluciones administrativas y judiciales controvertidas, aunque, dentro del apartado de «hechos», circunscribe la impugnación a la denegación de la renovación del concierto para seis unidades de educación primaria y cuatro de educación secundaria obligatoria. Considera en consecuencia que sólo lo relativo a este extremo forma parte del objeto de este proceso constitucional. Así delimitado el recurso de amparo, una lectura restrictiva de la demanda formulada en la vía judicial conduce al Fiscal a proponer su inadmisión total por falta de invocación de las vulneraciones sustantivas denunciadas. En realidad, la demanda contencioso- administrativa, formalizada contra el acuerdo de 13 de agosto de 2009 del Consejo de Gobierno de Cantabria, menciona y razona cada una de las vulneraciones denunciadas en este recurso de amparo; sin embargo, el Fiscal considera que no deberían tenerse en cuenta tales menciones y razonamientos por estar ubicados en la parte del escrito Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79299
relativa a la denegación del acceso al concierto, extremo que previamente ha excluido de nuestro enjuiciamiento. Hay que estar de acuerdo con el Fiscal en que de la solicitud de amparo se desprende la voluntad de la demandante de circunscribir la impugnación a lo que afecta a la denegación al colegio Torrevelo de la renovación del concierto de seis unidades de educación primaria y cuatro de educación secundaria obligatoria. Por eso, en consonancia con el criterio que impone trascender la literalidad del suplico (STC 2/2006, de 16 de enero, FJ 2), nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a los extremos de las resoluciones impugnadas referidos a la renovación del concierto, excluyendo los relativos al acceso a tal régimen de seis unidades de educación infantil. La doctrina de este Tribunal impone, sin embargo, el mismo criterio de flexibilidad a la hora examinar los escritos presentados en la vía judicial ordinaria para comprobar si la recurrente invocó oportunamente las vulneraciones denunciadas. Ha declarado reiteradamente que «el requisito exigido por el art. 44.1 c) LOTC ha de ser interpretado de manera flexible y con criterio finalista, atendiendo, más que al puro formalismo de la invocación tempestiva del derecho constitucional que se estime infringido, a la exposición de un marco de alegaciones que permita al Juez o Tribunal ordinario cumplir con su función de tutelar los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo constitucional y, en su caso, remediar la vulneración constitucional causada por él mismo o por el órgano inferior, al objeto de preservar el carácter subsidiario que ostenta el recurso de amparo constitucional» (STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 3). Por eso debe entenderse cumplido el requisito de la invocación previa si la recurrente planteó en la vía judicial el problema objeto de la demanda de amparo, aunque no hiciera referencia expresa al precepto constitucional. Lo importante es que el tema quedara adecuadamente perfilado de modo tal que el juez haya podido abordarlo antes de que lo haga el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, SSTC 310/2000, de 28 de diciembre, FJ 2; 14/2001, de 29 de enero, FJ 11; 88/2005, de 18 de abril, FJ 3, y 189/2012, de 29 de octubre, FJ 2). En el presente caso, la demanda contencioso-administrativa se refiere expresamente a cada una de las vulneraciones sustantivas denunciadas, razonándolas ampliamente y citando los preceptos constitucionales correspondientes. Tales referencias y razonamientos aparecen en los fundamentos de la demanda relativos a la denegación del acceso al concierto, pero una visión de conjunto permite afirmar que las vulneraciones constitucionales explícitamente denunciadas se refieren también, como no podía ser de otra manera, a la denegación de la renovación del concierto. Además, la fundamentación de las pretensiones estrictamente vinculadas a dicha denegación se refiere ampliamente a la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), que desarrolla el artículo 27 CE. Esto no lo tiene en cuenta el Fiscal, pese a afirmar en otro lugar que el derecho subjetivo a la subvención de los centros educativos previsto en la Constitución nace esencialmente de la ley, lo que hace imprescindible el análisis de la indicada Ley Orgánica. En todo caso, lo decisivo no es el carácter explícito de la referencia a las vulneraciones constitucionales, sino si el problema que el recurrente nos plantea fue previamente formulado ante la jurisdicción ordinaria. Resulta patente que la demandante de amparo lo planteó con toda claridad en la vía judicial: se trataba de resolver si la Constitución española permite que las autoridades educativas denieguen la renovación del concierto por la sola razón de que el centro solicitante cuente sólo con alumnos de un mismo sexo. Procede, en consecuencia, rechazar la objeción procesal planteada por el Ministerio Fiscal.
- El presente recurso de amparo puede calificarse de «mixto» por imputar a la Administración cántabra vulneraciones de derechos fundamentales de carácter sustantivo y atribuir al mismo tiempo una lesión procesal a un Tribunal que intervino en la vía judicial previa. Partiendo de la doctrina constitucional, procede comenzar nuestro enjuiciamiento por las quejas relativas a los derechos fundamentales sustantivos. Debemos por eso atribuir preferencia a la pretensión impugnatoria del artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, «la comisión de una lesión constitucional en el Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79300
faceta del derecho a crear centros docentes» se halla en «interacción» con el derecho de los padres a elegir el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos (STC 5/1981, FJ 8). La libertad de enseñanza de los padres «encuentra su cauce específico de ejercicio, por expresa determinación constitucional, en la libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE)» [STC 133/2010, FJ 5 a)]. El derecho a la educación, en general, y las facultades aquí tomadas en consideración, en particular, no son absolutos. Respecto del derecho de dirección de centros docentes, este Tribunal ha destacado que cabe una intervención estatal, como la «respaldada constitucionalmente por el art. 27.9 CE, para el caso de Centros con respecto a los cuales los poderes públicos realizan una labor de ayuda, particularmente a través de la financiación total o parcial de la actividad» (STC 176/2015, de 22 de julio, FJ 2, con remisión a la STC 77/1985). El ejercicio de la libertad de creación de centros docentes tiene la «limitación adicional» que imponen principios constitucionales, como los del título preliminar de la Constitución (libertad, igualdad, justicia, pluralismo, unidad de España, etc.), y la derivada del artículo 27.2 CE conforme a la que la enseñanza ha de formar en «valores (principios democráticos de convivencia, etc.) que no cumplen una función meramente limitativa, sino de inspiración positiva» (STC 5/1981, FJ 7). Estas limitaciones «no agotan, cabe insistir, las posibilidades de modulación en el funcionamiento del centro docente, público o privado» (STC 176/2015, FJ 2). Este Tribunal ha tenido oportunidad de referirse también a los límites del derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos. Conforme a la citada STC 133/2010, el derecho a la educación en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger «una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado» [FJ 5 b)]. En todo caso, «incluso en el supuesto de que la decisión de no escolarizar a los hijos … encontrara acomodo en el contenido en principio protegido por el artículo 27.3 CE … la imposición del deber de escolarización de los niños de entre seis y dieciséis años (artículos 9.2 de la Ley Orgánica de calidad de la educación y 4.2 LOE), a cuya efectividad sirven las resoluciones judiciales recurridas, constituye un límite incorporado por el legislador que resulta constitucionalmente viable por encontrar justificación en otras determinaciones constitucionales contenidas en el propio artículo 27 CE y por no generar una restricción desproporcionada del derecho controvertido» (FJ 7). De acuerdo con la STC 10/2014, FFJJ 4 y 5, todos los padres tienen prima facie el derecho a escolarizar a sus hijos en centros de educación ordinaria, incluso los de aquellos que tengan alguna discapacidad. Solo en este caso la Administración puede forzar su escolarización en centros de educación especial exteriorizando los motivos por los que sigue esta opción y ajustándose a un canon de proporcionalidad. En esa ocasión, la decisión administrativa que dispuso la escolarización del hijo de los recurrentes en un centro de educación especial no vulneró el derecho a la educación (art. 27 CE) «al haber motivado y ponderado suficientemente las razones en que se basa la adopción de tal medida excepcional … quedando, en consecuencia, acreditada su proporcionalidad» (FJ 5). El derecho a la educación supone también «el reconocimiento prima facie de una libertad de los padres para elegir centro docente» (STC 10/2014, FJ 3, ATC 382/1996, FJ 4), pero el acceso efectivo al concreto centro elegido «dependerá de si se satisfacen o no los requisitos establecidos en el procedimiento de admisión de alumnos» (ATC 382/1996, FJ 4). Este derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos es compatible con el establecimiento legislativo de «criterios objetivos» aplicables en supuestos de insuficiencia de plazas escolares en centros públicos y privados concertados, tal como «la situación económica de la unidad familiar, proximidad del domicilio y existencia de hermanos matriculados en el Centro» (STC 77/1985, FJ 5). La «selección de acuerdo con los criterios previstos se produce en un momento distinto y forzosamente posterior al momento en que padres y tutores, en virtud de sus preferencias, han procedido a la elección de Centro» y tales criterios evitan en casos de Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79302
insuficiencia de plazas «una selección arbitraria» y refuerzan «la efectividad del derecho a la elección del centro docente» (STC 77/1985, FJ 5). En suma, los derechos a crear instituciones educativas y a elegir el centro docente y la formación religiosa o moral de los hijos (art. 27, apartados primero, tercero y sexto, CE), como todo «derecho fundamental», admiten «restricciones que respondan a ‘un fin constitucionalmente legítimo’ y que sean necesarias y adecuadas ‘para alcanzar dicho objetivo» (STC 11/2016, de 1 de febrero, FJ 3, citando las SSTC 62/1982, de 15 de octubre, FFJJ 3, 4 y 5; 175/1997, de 27 de octubre, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, y 64/2001, de 17 de marzo). Caben, pues, cualesquiera restricciones que puedan considerarse ajustadas al «canon de proporcionalidad resultante de las normas constitucionales de protección de derechos fundamentales sustantivos», que «se resuelve en un triple juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación de beneficios y perjuicios» (STC 93/2017, de 6 de julio, FJ 3). b) En cuanto a la segunda vertiente del derecho a la educación (art. 27.9 CE), este Tribunal ha declarado reiteradamente: «el genérico derecho de todos a la educación incorpora, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles de enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este artículo 27». Al servicio de tal acción prestacional se hallan las «ayudas públicas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca» (SSTC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3; 188/2001, de 20 de septiembre, FJ 5; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8). Este derecho admite una configuración legal, por lo que en modo alguno puede decirse que el artículo 27.9 CE reconoce acabadamente el derecho a una prestación pública; sólo de acuerdo con la ley podrán los centros docentes privados exigir dicha financiación: no hay «un deber de ayudar a todos y cada uno de los Centros docentes, sólo por el hecho de serlo, pues la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 CE puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales» (STC 77/1985, FJ 11). El legislador puede supeditar el libramiento de las ayudas públicas al respeto de limitaciones que condicionen el derecho del titular del centro a dirigirlo (STC 77/1985, FJ 20). Asumiendo, por ejemplo, «la insoslayable limitación de los recursos disponibles» (STC 77/1985, FJ 11), puede atender, «entre otras posibles circunstancias, a las condiciones sociales y económicas de los destinatarios finales de la educación a la hora de señalar a la Administración las pautas y criterios con arreglo a los cuales habrán de dispensarse las ayudas en cuestión» (STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3). Este Tribunal ha declarado reiteradamente que la configuración legal de este derecho prestacional ha de «procurar la efectividad» del «contenido primario» o «dimensión de libertad» del derecho a la educación (SSTC 86/1985, FJ 3; 188/2001, FJ 5, y 236/2007, FJ 8). Sobre los poderes públicos pesa, en efecto, el «deber positivo de garantizar la efectividad del derecho fundamental» a la educación (STC 129/1989, FJ 5), es decir, el pluralismo educativo, sin que en ningún caso pueda afectarse el contenido esencial del derecho del titular a la dirección de su centro docente (STC 77/1985, FJ 20). Por eso el artículo 27.9 CE «no puede interpretarse como una afirmación retórica, de manera que quede absolutamente en manos del legislador la posibilidad de conceder o no esa ayuda» (STC 77/1985, FJ 11). En este sentido, el legislador no es «enteramente libre» «para habilitar de cualquier modo este necesario marco normativo», al establecer las condiciones y precisar los requisitos para la obtención de la ayuda pública. No podrá «contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo»; deberá «configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad» y habrá de atenerse «a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público» (STC 86/1985, FJ 3). c) La STC 31/2018, de 10 de abril, se ha referido específicamente a la educación diferenciada, entendida como «opción pedagógica de voluntaria adopción por los centros y de libre elección de los padres y, en su caso, por los alumnos» que consiste en la Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79303
Torrevelo (art. 27, apartados primero y tercero, CE). La denegación de la renovación del concierto se ha basado exclusivamente en la opción pedagógica escogida por ellos; en ejercicio de su libertad educativa, optaron por matricular a sus hijos en un colegio de educación diferenciada. La decisión de la Administración autonómica de denegar a este colegio la renovación del concierto ha ocasionado un perjuicio adicional al derecho fundamental que los padres tienen reconocido y que los «poderes públicos garantizan», de acuerdo con el artículo 27, apartados primero y tercero, CE. Esta decisión administrativa, si no ha llegado a suponer que el colegio tenga que dejar de impartir las unidades que tenía concertadas con la consiguiente imposibilidad práctica de los padres de escoger la opción pedagógica de la educación diferenciada, conllevó el incremento del precio de la matrícula y de otros gastos vinculados a la escolarización. Ello dificulta o directamente impide que los padres opten libremente por la educación diferenciada, muy especialmente aquellos con menor capacidad económica. El hecho de que la denegación de la renovación del concierto perjudique el derecho de los padres a elegir el centro y el tipo de formación de sus hijos (art. 27, apartados primero y tercero CE) no implica per se que la Administración cántabra haya vulnerado la Constitución. Según hemos razonado ampliamente, la libertad educativa no es absoluta. A fin de determinar si la injerencia sobre el derecho fundamental garantizado en el artículo 27, apartados primero y tercero CE supone estrictamente una vulneración es preciso «constatar cuatro requisitos o condiciones, que, según reiterada doctrina, se erigen en canon de control para estos casos: si la medida restrictiva disponía de la correspondiente cobertura legal; si era susceptible de conseguir el objetivo propuesto — es decir, si es idónea o conducente para cumplir los fines pretendidos—; si era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia y, finalmente, si era proporcionada en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada ‘por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto’» (STC 11/2016, FJ 3, refiriéndose a todos los derechos fundamentales sustantivos, con cita de las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3, y 60/2010, de 7 de octubre, FJ 9). El artículo 84.3 LOE, en su redacción originaria —que es la aplicada por la Administración cántabra—, establece literalmente: «En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». En el contexto del citado artículo, es evidente que el término «discriminación» no tiene el significado vulgar de selección, diferenciación o distinción, sino el técnico-jurídico desarrollado por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de dar trato de inferioridad a alguien por alguna condición personal o social sin fundamento objetivo y razonable. Esta conclusión resulta reforzada si se constata que la previsión no hace más que reiterar con pocas variaciones la prohibición constitucional de discriminación incluida en el artículo 14 CE: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que en modo alguno pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Como ha quedado extensamente registrado en los antecedentes, la Consejería de Educación y el propio Gobierno de Cantabria han basado en el citado artículo 84.3 LOE su decisión contraria a la renovación del concierto educativo. Según afirman, la LOE constituye la primera ley educativa que incluye la prohibición de discriminación por razón de sexo en la admisión de alumnos. Entienden que, en ausencia de esta referencia, las autoridades educativas no podrían denegar el concierto por la sola razón de que el modelo pedagógico del centro solicitante fuera monoeducacional. Al establecerlo, el legislador orgánico de 2006 habría querido excluir la educación diferenciada del régimen de conciertos. La prohibición de discriminación por razón de sexo que incluye ahora la legislación educativa equivaldría a una prohibición de concertación con los colegios que imparten enseñanza «diferenciada». Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79305
La Administración cántabra considera que la educación diferenciada es una opción pedagógica constitucionalmente posible cuya financiación pública depende de lo que en cada momento establezca el legislador orgánico. De otro, considera que supone una discriminación por razón de sexo. Sin embargo, si entendía que la educación diferenciada es discriminatoria, debía lógicamente afirmar que este modelo educativo está, no sólo excluido de cualquier régimen de financiación pública, sino enteramente proscrito; la educación mixta quedaría impuesta ope constitutionis como modelo educativo único, también en los centros privados que no reciben ayudas públicas [cfr. STC 31/2018, FJ 4 b)]. Comoquiera que, en efecto, «el sistema de educación diferenciada es una opción pedagógica que no puede conceptuarse como discriminatoria» [al respecto, ampliamente: STC 31/2018, FJ 4 a)], no cabe lógicamente interpretar que la redacción originaria del artículo 84.3 LOE, al hacer referencia a la prohibición de discriminación, ha pretendido excluir ese sistema del régimen de ayudas públicas. El artículo 84.3 LOE no dispone que quedan fuera del régimen del concierto los colegios que desarrollen la educación diferenciada; prescribe simplemente que las decisiones de admisión no darán trato de inferioridad a personas o colectivos por condiciones personales o sociales como la raza, la religión, la opinión, el sexo o la orientación sexual. El precepto no añade nada a lo que ya resultaba de la propia Constitución (art. 14), por lo que la mera reiteración de la prohibición de discriminación sexual por parte del legislador orgánico no puede interpretarse como un cambio de régimen jurídico que pueda dar lugar a que el concierto previamente otorgado no pueda renovarse después en razón exclusivamente del carácter monoeducacional del centro solicitante. En consecuencia, sin necesidad de aplicar el canon de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), procede apreciar que la denegación de la renovación del concierto exclusivamente basada en la opción pedagógica del centro docente supuso una injerencia en la libertad educativa de los padres de los alumnos del colegio Torrevelo (art. 27, apartados primero y tercero CE) que no hallaba cobertura legal en el artículo 84.3 LOE.
- En virtud de todo lo expuesto, cumple declarar que las resoluciones de la Consejería de Educación y del Consejo de Gobierno de Cantabria de 14 de abril y 13 de agosto de 2009, respectivamente, han vulnerado los derechos de los padres solicitantes de amparo recogidos en el artículo 27 CE, en relación con el artículo 16.1 CE. Esta última vulneración no se refiere propiamente a la dimensión «prestacional» del derecho a la educación ni a un supuesto derecho subjetivo perfecto a la renovación de concierto — no reconocido como tal en el artículo 27.9 CE—; se refiere al «contenido de libertad» del artículo 27 CE y, en lo que aquí importa específicamente, al derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos (art. 27, apartados primero y tercero CE). Procede, en consecuencia, anular las resoluciones administrativas y judiciales recurridas, aunque sólo en lo que afecta a la denegación de la renovación del concierto para seis unidades de educación primaria y cuatro de educación secundaria obligatoria, que es el extremo al que la recurrente ha ceñido voluntariamente su solicitud de amparo, según lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia. Corresponde, a su vez, ordenar la reapertura del procedimiento administrativo para que la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de renovación del concierto del colegio Torrevelo sin tomar en consideración su orientación monoeducacional. Por último, al apreciarse la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 27, apartados primero y tercero CE, no procede examinar la lesión denunciada de los derechos a no sufrir discriminación (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), según hemos razonado en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia. Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79306
cabe lógicamente interpretar que la redacción originaria del art. 84.3 LOE, al hacer referencia a la prohibición de discriminación, ha pretendido excluir ese sistema del régimen de ayudas públicas. El art. 84.3 LOE no dispone que quedan fuera del régimen del concierto los colegios que desarrollen la educación diferenciada; prescribe simplemente que las decisiones de admisión no darán trato de inferioridad a personas o colectivos por condiciones personales o sociales como la raza, la religión, la opinión, el sexo o la orientación sexual. El precepto no añade nada a lo que ya resultaba de la propia Constitución (art. 14), por lo que la mera reiteración de la prohibición de discriminación sexual por parte del legislador orgánico no puede interpretarse como un cambio de régimen jurídico que pueda dar lugar a que el concierto previamente otorgado no pueda renovarse después en razón exclusivamente del carácter monoeducacional del centro solicitante» (FJ 5). Dicho en otros términos, la Sentencia reinterpreta la redacción del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, a la luz de la jurisprudencia contenida en la STC 31/2018, que formuló un control abstracto de constitucionalidad de la redacción del mismo precepto, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE). Es esta una argumentación falaz que, quebrando los principios estructurales de la ordenación de la sucesión de normas en el tiempo, conduce a interpretar, en abierta contradicción con la voluntad del legislador, un precepto legal que ya no está vigente, aunque siga desplegando algunos efectos muy limitados. Así, la interpretación del artículo 84.3 LOE (2006) formulada en esta Sentencia hace una relectura del precepto resueltamente discutible, extendiendo con efectos retroactivos la exégesis de la actual redacción del artículo 84.3 LOE (2013), enunciada en la STC 31/2018. De este modo, se atribuye a esta última una facultad de irradiación de su fuerza exegética que excede, con mucho, de los efectos que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) confiere a las sentencias, en los procesos de control abstracto de la constitucionalidad de las normas con rango de ley (artículos 38 a 40 LOTC). Una paráfrasis lógica y contextualizada del artículo 84.3 LOE (2006) sólo es posible si se analiza la voluntad del legislador que aprobó la norma, la evolución legislativa (significativamente, el art. 71.3 de la precedente Ley Orgánica de calidad de la educación, derogada por la Ley Orgánica de educación, no recogía el sexo entre las prohibiciones de discriminación en la admisión de alumnos), el contexto político en que fue aprobada, la interpretación jurisprudencial del precepto desarrollada por el Tribunal Supremo y las reformas sucesivas, sólo explicables en la medida en que debieran modificar una situación normativa previa incompatible con la nueva voluntad legislativa. Atendiendo a estas pautas, imprescindibles para formular una cabal interpretación de la norma, parece evidente que el artículo 84.3 LOE (2006) tuvo la finalidad de impedir el acceso a la financiación con fondos públicos de aquellos centros que hubieran optado por la enseñanza de niños y niñas diferenciada por razón de sexo. En interpretación sistemática de la norma, la lectura de la disposición adicional vigésima quinta LOE (2006) y su mención específica de la coeducación como principio de atención preferente y prioritaria, permitían entender que el legislador, por primera vez, se apartaba nítidamente del modelo monoeducacional. Pero, además, ningún sentido tiene pensar que la reforma de 2013 no vino a introducir novedad alguna en el artículo 84.3 LOE, a pesar de acompañarla de una disposición transitoria segunda, relativa a su aplicación temporal, que asumía, de manera clara, la existencia de centros a los que se había denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos. La tesis que sostiene la mayoría banaliza la reforma de 2013, que quedaría reducida a una modificación superflua o inocua, pues no habría alterado el criterio del legislador de 2006 en una cuestión de tanto calado. Como reconoce el Dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de Ley Orgánica para la mejora de la calidad educativa (Dictamen núm. 172/2013), si bien el acceso de los centros privados de educación diferenciada al régimen de conciertos vino siendo Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79308
admitida tras la aprobación de la Constitución de 1978, bajo la vigencia del artículo 84. LOE (2006) se comenzó a cuestionar su procedencia, reforzándose la voluntad política de exclusión de este modelo pedagógico de la financiación pública en la redacción del artículo 16.2 del anteproyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que previó, aunque no llegase a ser aprobado por la finalización prematura de la legislatura, que «en ningún caso los centros educativos que excluyan del ingreso en los mismos a grupos o personas individuales en razón de algunas de las causas establecidas en esta Ley podrán acogerse a cualquier forma de financiación pública». Cerca de una veintena de Sentencias del Tribunal Supremo vinieron a corroborar la constitucionalidad de esta opción del legislador de 2006. La primera de ellas, la Sentencia impugnada en amparo (STS de 23 de julio de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4591-2011), entiende que existió una innovación legislativa introducida por la Ley Orgánica de educación, que incorporó el sexo como categoría sospechosa de discriminación en la selección de alumnos, dando cobertura a las disposiciones autonómicas que descartaron la financiación pública de los colegios de educación segregada por sexos. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (recurso núm. 5423-2011), de 9 de octubre de 2012 (recurso núm. 5182-2011), de 14 de enero de 2013 (recurso núm. 1303-2012), de 15 de enero de 2013 (recurso núm. 4928-2011), de 21 de enero de 2013 (recurso núm. 5069-2011), de 22 de enero de 2013 (recursos núms. 541-2012, 6251-2011, 4595-2011, 5414-2011), de 23 de enero de 2013 (recurso núm. 1171-2012 ), de 26 de febrero de 2013 (recurso núm. 638-2012); de 23 de junio de 2014 (recurso núm. 2251-2014), de 16 de julio de 2014 (recursos núms. 2619-2012 y 3089-2012), de 17 de julio de 2014 (recursos núms. 2296-2012 y 2151-2012), y de 18 de julio de 2014 (recurso núm. 1573-2012). El Tribunal Supremo, «último y superior intérprete de la legalidad ordinaria, sin perjuicio de las competencias del Tribunal Constitucional (arts. 123.1 CE)» (SSTC 93/2012, de 7 de mayo, FJ 2, y 233/2015, de 5 de noviembre, FJ 15), no varió su interpretación del artículo 84.3 LOE (2006), a pesar de la existencia de una posición disidente manifestada en varios votos particulares. Pero la Sentencia de la que discrepamos desplaza esa interpretación sin argumentos sólidos que lo justifiquen, más allá de una remisión a la doctrina contenida en la STC 31/2018, que se refiere a una redacción del precepto sucesiva en el tiempo, y expresiva de un cambio de orientación política del legislador que este Tribunal viene a negar en el presente pronunciamiento. Por tanto, la comprensión del artículo 84.3 LOE (2006) que formula la Sentencia aprobada por la mayoría del Pleno, no es compartida por el Tribunal Supremo, ni por el Ministerio Fiscal, ni por el Consejo de Estado en sus Dictámenes 172/2013 y 625/2011, ni por la doctrina científica. Desde todas esas posiciones jurídicas solventes se ha dedicado una amplísima atención a este punto, lo que por sí mismo da idea de la trascendencia del cambio legal operado en 2013, que se esfuma en el párrafo de esta Sentencia antes transcrito. Sobra añadir que tampoco es compartida por quienes rubricamos el presente Voto particular.
- Pudiera pensarse, incluso, que en tan corto lapso de tiempo en esta Sentencia se niega virtualidad a buena parte de los argumentos contenidos en la STC 31/2018, incurriendo en una contradicción manifiesta. El artículo 84 LOE regula la admisión de alumnos en los centros públicos y privados concertados, y la regla recogida en su apartado tercero se inserta por tanto en este contexto. Es una regla específica de admisión en los centros, como reconoció el fundamento jurídico 4 de la STC 31/2018 al establecer que «desde una perspectiva estrictamente literal del mismo, la separación de los alumnos por sexos en el proceso educativo institucionalizado constituye una diferenciación jurídica entre niños y niñas, en concreto en cuanto al acceso al centro escolar». Pero esa regla de admisión diferenciada, que valida la sentencia de 10 de abril, viene acompañada, según el mismo fundamento jurídico, de algunas cláusulas de salvaguarda. Núm. 189 Lunes 6 de agosto de 2018 Sec. TC. Pág. 79309
