Guía Didáctica del Diploma Virtual en Contratación Estatal: Clasificación de los Contratos, Guías, Proyectos, Investigaciones de Derecho

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DIPLOMADO VIRTUAL EN

CONTRATACIÓN ESTATAL

Guía didáctica 4: Clasificación de los Contratos

1.Clasificación de los contratos según el tipo de contrato 2.Contrato de concesión 3.Contrato de obra 4.Contrato de consultoría 5.Contrato de prestación de servicios 6.Encargos fiduciarios y fiducia pública 1.Clasificación de los contratos según modalidades de selección 2.Licitación pública 3.Selección abreviada 4.Mínima cuantía 5.Concurso de méritos 6.Contratación directa 7.Contratación selección abreviada Se espera que, con los temas abordados en la presente guía didáctica, el estudiante logre la siguiente competencia específica:  Identificar la clasificación de los contratos según su tipología y modalidad de selección.. Ilustración 1 : Contenidos temáticos. Fuente: Autor

En consecuencia, contratos definidos y regulados en la Ley 80 de 1993, su pacto y ejecución se regirá por el Estatuto Contractual. Para los contratos ajustados al derecho privado o por normas especiales, hay una combinación entre ambos regímenes, es decir la modalidad de selección y parte de su clausulado estaría regido por el derecho público, específicamente las normas contractuales de la administración. Un contrato de derecho privado “la compraventa” definido por el Código Civil, tiene un alcance de naturaleza comercial – artículo 325 Código de Comercio–, sin embargo, las entidades públicas pueden adquirir para su funcionamiento bienes que se encuentren en el comercio, haciendo que, el objeto del contrato celebrado con la entidad, de disposiciones comerciales y civiles, sea regido también por normas contenidas en el Estatuto Contractual, ajustado a: a. La forma de selección del contratista. b. El compromiso de los recursos públicos destinados a amparar el gasto (certificados de disponibilidad y registro presupuestal). c. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución. En la práctica comercial los contratos de compraventa se perfeccionan con la entrega del bien y el pago de precio. En materia de contratación estatal el acuerdo de voluntades debe ser elevado a escrito y para ejecutarse debe cumplirse con unos requisitos. A continuación, se ofrece una breve noción de cada contrato en Colombia: Contrato de obra (art. 32, ley 80, 1993) Contratos estatales cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, instalación, realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, sin tener en cuenta la modalidad de ejecución y de pago. Ejemplo:

Esta clase de contratos – de obra– se celebran para la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier trabajo realizado sobre un bien inmueble. Es pertinente aclarar que los bienes inmuebles son definidos por la legislación civil como las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las cosas adheridas a ella, como los edificios. Por lo anterior, se entienden como contratos de obra los que se suscriben para la realización de, entre otros: Un edificio. Un puente. Una carretera. Igualmente, son considerados contratos de obra aquellos que se adhieren y hacen parte del bien inmueble: La instalación de una cocina para un colegio. La realización o readecuación de unos baños. Bienes que se pueden adquirir en el comercio, pero al momento de su instalación se vuelven inmuebles. Es importante destacar que, de acuerdo con el Estatuto Contractual, la selección de contratistas para la realización de contratos de obra no se puede efectuar a través de selección abreviada por subasta inversa, debido a que no es considerado como un bien con características uniformes o de común utilización, por lo que la forma de selección se debe desarrollar por las otras modalidades de selección, para lo cual los criterios de selección deben ser la calidad y el precio. Contrato de consultoría (art. 32, ley 80, 1993) Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos

conocimientos específicos – técnicos– especiales de la persona contratada, sin que ello genere una relación laboral con la entidad. Son ejemplo de este tipo de contratos los celebrados para el mantenimiento de los bienes: teléfonos, equipos de cómputo y vehículos, entre otros. En la administración pública la figura más utilizada en contratos de prestación de servicio profesionales y de apoyo a la gestión, están regulados por el Decreto 4266 de 2010, que define: Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (art. 82). La norma antes mencionada establece que la modalidad de selección de estos contratistas es la contratación directa, con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia relacionada con las actividades y obligaciones a desarrollar. Igualmente, la ley señala específicamente que estos contratos no generan relación laboral para con la entidad pública contratante. Contrato de concesión (art. 32, ley 80, 1993) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión (total o parcial) de una obra o bien, destinados al servicio o uso público. La ejecución de estos contratos se hace a riesgo del concesionario, con vigilancia y control de la entidad estatal. La ley enumera varias circunstancias bajo las cuales se está bajo el presupuesto de un contrato de concesión, así:  Las entidades públicas otorgan a un particular los derechos para la operación, explotación, mantenimiento, prestación, organización o gestión de

Otorgamiento de participación en la explotación de un bien Tarifas Tasas Derechos Suma periódica, única o porcentual Valorizaciones O cualquier otra modalidad acordada por las partes un servicio público. Ejemplo: empresas como Electricaribe o EPM, ofrecen una prestación como lo es el acueducto, alcantarillado público o sistema eléctrico.  Cuando la administración concede a un particular los derechos o facultades para la explotación de un bien. Ejemplo: la explotación de juegos de suerte y azar, debido a que el usufructo, organización, administración, operación, control, fiscalización, regulación y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, son un monopolio rentístico del Estado, por lo cual para la concederlo a un particular se debe acudir a la selección del contratista del estado a través de licitación pública.  La construcción, mantenimiento, operación y conservación de un bien destinado al uso público. Ejemplo: la construcción de una autopista se enmarca en la construcción y operación de un bien destinado el uso público, ya que es obligación del Estado garantizar el tránsito por el territorio nacional para lo cual se construyen vías, en estos contratos la remuneración se pacta a través de la fijación del pago de peajes por parte de los usuarios de la vía. En contraprestación se suministra una remuneración tangible en: Ilustración 3 : Contraprestación de los contratos de concesión. Fuente: Autor En todos los casos antes señalados, la prestación del servicio, la operación y gestión de las actividades inherentes al desarrollo del contrato se realizan por Bajo este tipo de contratos se han celebrado transacciones de infraestructura en Colombia como: Ruta al Sol, Concesión Bogotá– Villavicencio, concesión Red Férrea del Atlántico etc.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados, busca administrar o manejar recursos vinculados a los contratos estatales, teniendo en cuenta que se les prohíbe a las entidades estatales construir patrimonios autónomos directamente; por ende, los contratistas deben contar con su patrimonio, previamente a su postulación. Concepto de negocios fiduciarios Los negocios fiduciarios son aquellos ejercicios de “confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” (artículo 1226) citado en (SFC, 2000). La diferencia entre encargo fiduciario y fiducia Se encuentran en la transferencia de los bienes, la cual se presenta solamente en la segunda, ya que, en el primero, es decir el encargo fiduciario, los bienes se entregan para su administración. Asimismo, la Ley 80 (art. 32, núm. 5), regula las condiciones y requisitos que se deben cumplir por parte de las entidades estatales para celebrar contratos de encargo fiduciario o fiducia, por lo cual se debe entender que los elementos clásicos de este tipo de contratos se encuentran en las disposiciones de derecho privado. Cuando se celebra un contrato por parte de una entidad pública, es posible que se comprendan varias actividades que pueden corresponder a la naturaleza y obligaciones de contratos diferentes, es el caso de la contratación de una obra pública, cuya parte de obligaciones comprende el diseño, o el caso de una

compraventa con instalación de un bien. En este caso, existen fundamentalmente dos criterios para determinar el tipo de contrato a celebrar, así:

1. Criterio funcional: De acuerdo con el cual hay que determinar qué es lo principal y qué es lo accesorio en la contratación a celebrar, así: Ȫ Si es necesario adquirir un bien para ser instalado, el contrato debe ser de compraventa y una de las obligaciones comprenderá la instalación. En este caso: si no se adquiere el bien no hay lugar a la instalación. Ȫ Contratos que tienen un mayor grado de complejidad: contratar labores de consultoría, compraventa de bienes, ejecución de obras, prestación de servicios, entre otras. El de lo principal y lo accesorio, por ejemplo, la ejecución de una obra que comprende el diseño (contratos de consultoría), en este caso el fin primordial de la contratación es la ejecución de la obra y para su desarrollo se debe cumplir en una de sus etapas con la presentación del diseño, en consecuencia, estaremos ante un contrato de obra. 2. Criterio económico: este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia como mecanismo para determinar la naturaleza del contrato celebrado, que lo define el componente económico que tenga cada actividad a realizar. Ȫ Así, por ejemplo, en un contrato que comprende el suministro de repuestos y la prestación del servicio de instalación de los mismos, la naturaleza del contrato la puede determinar la entidad contratante al comparar el valor de los repuestos y el costo de la mano de obra, si los bienes a entregar tienen un valor superior al de la mano de obra el contrato será de suministro, en caso contrario será de prestación de servicios.

El Gobierno Nacional presenta ante el Congreso:  Plan Anual de Presupuesto (programación y necesidades de presupuesto de todas las entidades del Estado). El Congreso aprueba el Plan Anual de Presupuesto (no necesariamente debe ser aprobado en su totalidad, se pueden presentar modificaciones).  Cada entidad estatal ajusta su programación de presupuesto anual conforme lo autorizado.  El denominado Plan Anual de Compras contempla: los bienes o servicios que adquieren las entidades públicas anualmente. Este proceso legal que hacen las entidades de identificar necesidades de bienes o servicios, la proyección aproximada de sus costos y la autorización de un presupuesto para su debida adquisición, han de soportar el proceso de contratación pública en el año de su vigencia. El artículo 25 de la ley 80 de 1993 establece que:  Las entidades interesadas en contratar deben realizar los estudios que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la contratación a celebrarse.  Dichos estudios también deben contener un análisis del mercado que le permita a la entidad determinar el presupuesto oficial de la contratación, así como los precios de referencia que tiene el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE). Estos documentos soportan el pliego de condiciones que se elabora para la contratación. Se requiere concordancia entre el plan anual de presupuesto y compras, estudio de viabilidad, análisis del mercado, las condiciones, requerimientos técnicos, presupuesto y calificación, entre otros, implícitos en los estudios previos.

Como conclusión respecto a quienes pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar contratos la administración pública, se tiene que son todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan capacidad legal, puedan desarrollar el objeto contractual y que no se encuentren incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad para presentar propuesta, celebrar o ejecutar contratos. Una vez sustentado el andamiaje sobre la cual se justifican las variadas contrataciones a nivel estatal, se han de conceptualizar sus cuatro (4) modalidades.

1. Licitación pública Proceso donde la entidad convoca de forma abierta y pública, en igualdad de oportunidades, para que se presenten ofertas y se seleccione entre ellas, la más favorable a sus intereses. Procede cuando el bien o servicio a contratar supere un valor ajustado a recursos que ejecute la entidad, salvo que el contrato a celebrarse o las circunstancias de escogencia encajen en alguna de las excepciones regidas por los procesos de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa” la licitación pública es la modalidad de selección por excelencia del contratista, debido a un sistema de oferta dinámica: sus garantías de igualdad, publicidad y libre concurrencia. Tiene una duración aproximada de 3 meses (ajustado a acuerdos comerciales) y los criterios de evaluación se basan en parámetros como la calidad y economía. Sea el caso aclarar que se trata de una modalidad residual, ya que la misma legislación ha de limitar su ejecución según la modalidad de selección, exigiendo del oferente un análisis que evalúe las demás modalidades previas, así:

• Conforme presupuesto y cuantía, rangos fijados en Ley 1150 de 2007 (lit. b, núm. 2, art. 2).  El monto excede la menor cuantía - ) licitación pública.  El monto NO excede la menor cuantía - ) la modalidad: selección abreviada de menor cuantía.

 Esta audiencia puede suspenderse por el término necesario para verificación de asuntos debatidos.  Se le debe conceder la palabra por una única vez al oferente que lo solicite.  La entidad puede prescindir de la lectura de la adjudicación, si está publicado en el SECOP con antelación.  Terminadas las intervenciones se toma la decisión correspondiente.

2. Mínima cuantía El Estatuto Anticorrupción (ley 1474, 2011), implementó la mínima cuantía, modalidad de selección que cuenta con condiciones menos restrictivas. Con ello se buscaba la participación de los proponentes cuando el contrato tiene un valor inferior o igual al 10% de la mínima cuantía (se determina de acuerdo con el presupuesto de las entidades) conforme los siguientes valores expresados en salarios mínimos: Tabla 1 : Descripción de valor presupuestal para entidades y topes para contratación (mínima cuantía). Fuente: Autor Se realizan indistintamente de la naturaleza jurídica de la entidad y procede en todos los casos: Con independencia del objeto particular. Para adquirir bienes, servicios y obras. Su valor no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante. Es un procedimiento ágil. 1.200.000 (SMLMV) 1.200.000 (SMLMV) 1.000 (SMLMV) 850.000 " 850.000 " 850 " 400.000 " 400.000 " 650 " 120.000 " 450 " 280 " La menor cuantía será hasta: Inferior a: 120.000 " Entidades con presupuesto anual superior o igual a: Entidades con presupuesto anual inferior a:

Garantiza la pluralidad de los oferentes. Garantiza un precio de mercado más conveniente. Las entidades no están obligadas a exigir garantías en esta contratación (salgo riesgos). No exige a los proponentes estar inscritos en el Registro Único de Proponentes. La contratación de mínima cuantía está reglamentada (cap. V, tít. I. dec. 1510, 2013). La Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente– ofrece una versión digital descargable en PDF del manual de la modalidad de selección de mínima cuantía^1 , aclarando entre otros, los siguientes aspectos:

• Las adquisiciones de bienes, servicios y obras del 10% de la menor cuantía deberán tener un estudio previo simplificado únicamente con los siguientes elementos: o Descripción de la necesidad a satisfacer con la contratación. o Descripción del objeto a contratar identificado con el 4° nivel del clasificador de bienes y servicios. o Las condiciones técnicas exigidas. o El valor estimado del contrato y su justificación. o El plazo de ejecución del contrato. o El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación. o Las garantías previstas exigidas al contratista. o Forma de pago (plazo previsto por parte de la entidad). (^1) https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_minima_cuantia.pdf

• Por un término no inferior a un día hábil.
• Señalando el objeto a contratar, así como el presupuesto destinado para tal fin.
• Relación de las condiciones técnicas exigidas. Publicación de invitación
• Mediante formalidad escrita “comunicación de aceptación de la oferta” para la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas Selección por parte de la entidad
• Constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el Comunicado de aceptación de respectivo registro presupuestal. la oferta La comunicación de aceptación de la oferta, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal. La entidad comunicará la aceptación por medio de documento que puede ser electrónico o físico. La ejecución del contrato inicia con la celebración del mismo y se extiende hasta el cumplimiento del objeto contractual. Resumen procedimiento contratación mínima cuantía Ilustración 5 : Procedimiento de selección en contratos de mínima cuantía. Fuente: (Ley 1474, 2011) 3. Contratación Directa En esta modalidad no se presenta convocatoria pública y aplica a casos particulares como:  Urgencia manifiesta

 Contratos de empréstito  Contratos interadministrativos (si la contratación está directamente relacionada con el objeto de la entidad contratante). Causales taxativas en la legislación (núm. 4, art. 2, ley 1150, 2007) Sólo se publicará el acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando este se requiera, así como el contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta y el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral (Sistema electrónico de contratación público (SECOP). Se exceptúan los contratos de:  Obra.  Suministro.  Prestación de servicios.  De evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos.  Encargos fiduciarios y fiducia pública según la naturaleza jurídica de la entidad estatal. El acto administrativo será ampliamente justificado por la entidad contratante, especificando claramente como se enmarcan dentro de los presupuestos fijados por la legislación (dec. 1082, 2015), la causal que invoca para contratar directamente, objeto del contrato, presupuesto para la contratación, condiciones que exigirá el contratista, lugar a consultar los estudios y documentos previos. No re requiere acto administrativo en cuanto a contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, contratos de empréstito e interadministrativos entre el banco de la república, ministerio de hacienda y crédito público.

4. Concurso de méritos: