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MÓDULO 1
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: CONCEPTO, RÉGIMEN
APLICABLE Y CLASES
1 Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid Sumario: 1.1. El concepto de contratación pública. 1.2. Régimen jurídico de los contratos del sector público: Objeto y ámbito de aplicación. 1.3. Clasificación de los contratos. 1.1. EL CONCEPTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. § 1. El modo de actuar unilateral de la Administración en defensa de los intereses generales (autorizando, expropiando, sancionando, etc.) no es el único que emplean las Administraciones Públicas, aunque sea el más característico y frecuente. Junto a él desde siempre, y desde luego desde el principio del Estado constitucional en todo caso, la Administración ha buscado la colaboración de particulares y empresas en muchos casos y, muy especialmente, cuando se trata de la realización de actividades materiales (construcción – un puente, un túnel, una carretera–; prestación de servicios públicos a los ciudadanos – transporte, telecomunicaciones, etc.– ; o recepción de servicios o suministros – limpieza de la fachada de un Ministerio, pintura de unas dependencias públicas, o compra de papel, bolígrafos, ordenadores, etc.– entregados por particulares o empresas) 2 . Las razones para buscar el acuerdo con particulares y empresas obedece a que la Administración no pretende desarrollar por sí misma la totalidad de las actividades industriales y mercantiles , y, consiguientemente, no tiene normalmente una organización capaz de construir un puente, pintar una fachada o dedicarse al (^1) Revisado a febrero 2013. (^2) No son esos los únicos supuestos en los que las Administraciones Públicas, como luego veremos, buscan el consenso de otra parte. Así lo busca también cuando hace convenios con otras Administraciones públicas que no pretende una prestación y contraprestación sino una coordinación de actividades. También puede ser el caso de convenios con Administraciones de otros Estados o que se deriven de Tratados internacionales. Actuaciones unilaterales y bilaterales de las AAPP
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons suministro de material de oficina. No la tiene porque no quiere tenerla 3
. Pero eso no quiere decir que la Administración no tenga necesidad de construir carreteras, reparar sus propios edificios o recibir suministros de determinados bienes que necesita, etc. Para ello es para lo que ha de contratar con empresas y particulares la realización material de obras, servicios, suministros, etc. Éste es, así, el ámbito propio de la contratación, que determina que el particular o las empresas puedan acceder voluntariamente a contratar con la Administración y ésta no puede imponer unilateralmente su deseo de contratar con una persona determinada. Ahí está el momento de libertad del particular o de la empresa frente a la Administración; momento que no existe en la actividad unilateral de la Administración, puesto que no sería lógico que buscara el consenso del particular para expropiarle o para sancionarle^4. Cuando contrata las cosas suceden de forma diferente. No obstante, la libertad de las empresas y particulares que contratan con las Administración se encuentra fuertemente limitada. Estos no pueden negociar libremente el contenido de lo que se contrata ya que eso viene definido prácticamente, en todo o en su mayor parte, por la propia Administración. Por tanto, los contratos son, en buena parte, contratos de adhesión con poco margen para el acuerdo de voluntades en la definición de lo que se quiere^5 , aunque algún margen hay a la hora de presentar sus ofertas los licitadores (empresas o particulares que acuden a la convocatoria de un contrato). Todo ello no quita que podamos hablar del contrato como algo diferente al ejercicio unilateral de potestades públicas. Cuanto se ha dicho con referencia a la Administración vale para los organismos, entes, entidades, etc. que forman parte, como veremos, de lo que se llama el “sector (^3) Aunque en ocasiones, sí tiene medios propios, los utiliza desde luego; así se puede comprobar en el artículo 24 de el TRLCSP referido a la ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares. Por razones de defensa nacional es habitual que existan en ese ámbito medios propios para realizar determinadas tareas. (^4) Eso no quita que en el ejercicio de potestades unilaterales se puedan insertar técnicas de consenso, si bien con la perspectiva para el particular de que, si no llega al acuerdo, la Administración puede acabar tomando su decisión de forma unilateral. Ese ha sido el caso tradicionalmente de los acuerdos para la fijación del justiprecio o, últimamente, de la técnica de la terminación convencional del procedimiento prevista en el artículo 88 LRJPAC. (^5) El precio es uno de los elementos característicos en que el contratista participa en su determinación, como es el caso de la antigua subasta en la que el contrato se adjudicaba al que ofrecía el precio más bajo. Como veremos hay otros elementos en los que la oferta del contratista contribuye a terminar de perfilar el contenido del contrato, por ejemplo, cuando se admiten variantes a presentar por los licitadores, que pueden afectar al plazo de ejecución o a cualquier otro aspecto concreto del contrato.
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons § 3. Garantizar la concurrencia es asegurar el mejor precio y a la vez la igualdad de todos. Por otra parte con ello se trata de poner remedios también para evitar la corrupción en la adjudicación de los contratos públicos. La publicidad, la transparencia y la concurrencia son los principios que inspiran toda la legislación de contratos sea cual sea la norma en que se encuentre (reglamentos, leyes de obras públicas, leyes de contabilidad de la Hacienda Pública, etc.) en el siglo XIX. Esos mismos principios han seguido presidiendo toda la legislación posterior y aún la vigente, contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en lo sucesivo) que ha sustituido y derogado la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por más que en aquél esté presente, además, la preocupación de la Unión Europea por garantizar el acceso a la contratación pública en condiciones de igualdad ; es decir sin discriminación por razón de la nacionalidad. Esa preocupación fundamental de la Unión Europea va a determinar las singularidades de la regulación actual, pues el campo de la contratación pública suele ser terreno propicio para el ejercicio de un patriotismo estatal —mayor aún si nos movemos en niveles de gobierno locales y regionales— que, por encima de respetar más o menos formalmente el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, puede tratar de favorecer a las empresas del propio Estado, región o municipio. § 4. El texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 comenzó una etapa de regulación de la contratación pública de forma más completa y sistemática que hasta entonces. La Ley citada estuvo vigente hasta 1995 si bien con muchas modificaciones que, entre otras cosas, trataban de solucionar el problema de una norma de 1965 que estaba exenta de cualquier preocupación europea que sólo va a surgir con la incorporación de España a las Comunidades Europeas a partir de 1986. Ello exigió la introducción de los nuevos principios de las Directivas comunitarias en la legislación existente. Inicialmente se hizo mediante modificaciones puntuales de la Ley de 1965; pero tales parches no resistieron las sucesivas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que obligaron a hacer una legislación completamente nueva – la Ley 13/1995 de 18 de mayo de contratos de las Administraciones públicas (LCAP) – que derogó la anterior y que, además, se adaptó Evolución: principios de las normativa sobre contratación pública De la LCE a la LCAP
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons plenamente al reparto constitucional de competencias que reserva al Estado (artículo 149.1.18 de la CE) las bases de los contratos de las Administraciones Públicas y permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias de desarrollo normativo y ejecución en la materia. La LCAP trató de dar respuesta a ambos desafíos, ajustarse al reparto constitucional y estatutario de competencias y a las exigencias de las Directivas europeas que buscaban garantizar el principio de libre concurrencia. Pero el ajuste en la perspectiva de las exigencias comunitarias no era pleno y, pronto, la LCAP sufrió varias modificaciones , algunas derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que siguió declarando que en algunos aspectos que, sobre todo, tenían que ver con el ámbito subjetivo de la Ley, no se respetaban las Directivas europeas 7
. Esto se explica ya que el crecimiento económico y la búsqueda de una mayor agilidad llevó al uso y abuso por parte de los Estados de las técnicas organizativas para eludir controles financieros, formales y de otro tipo que se contenía en la normativa nacional como comunitaria sobre contratación pública. Después de varias sentencias del Tribunal de Luxemburgo al respecto (la de 15 de mayo de 2003 dejo claro el sentido de las normas comunitarias), se hizo evidente – junto a la aprobación de las nuevas Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE– la necesidad de ajustarse plenamente a las exigencias comunitarias y provocó la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP)^8 , que derogó la anterior con excepción de algunos artículos relativos al contrato de concesión de obra pública. El nuevo Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), hoy vigente ha aprovechado para reunir en el nuevo texto esa legislación sobre aspectos de financiación del contrato de concesión de obra pública e incorporado al nuevo texto todas las modificaciones que de forma sucesiva se habían venido haciendo desde el año 2008 en el TRLCSP. (^7) En efecto, a pesar de diversas modificaciones, la legislación española dejaba fuera de su ámbito y, por tanto no se sometía a las previsiones comunitarias, determinadas entidades (determinadas entidades de naturaleza pública pero sujetas al Derecho privado, con formas privadas de personificación pero en mano publica, sociedades mercantiles y fundaciones básicamente) que, de acuerdo con la sistemática y las categorías españolas, se entendía por nuestro país que no encajaban en el concepto comunitario de Entidades de Derecho Público o sujetas a Derecho Público (^8) También de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons la fase de preparación del contrato, en la fase de selección del contratista o en la fase de cumplimiento o ejecución del contrato). Esos distintos sujetos, esos distintos contratos y esos distintos momentos componen una parrilla compleja (una tabla con múltiples entradas en el eje vertical u horizontal) en que la regulación es diferente en función del sujeto, del contrato y del momento o fase del proceso de contratación. Todo ello da lugar a una Ley con una regulación que pudiéramos denominar de “geometría variable” pues el sujeto determina distintos tipos de regulación y el tipo y naturaleza del contrato otros tipos de regulación, así como el momento del proceso contractual en que nos encontremos. La combinación de las regulaciones posibles por razón del sujeto, del momento y del contrato es lo que provoca esa geometría variable en cuanto que no hay una correspondencia biunívoca entre el sujeto y régimen del contrato que sólo establezca diferencias en función del objeto del contrato (obras, servicios, suministros, etc.) como antes venía sucediendo, sino que tiene en cuenta otras dimensiones, rasgos y caracteres del contrato y del sujeto. Eso es lo que provoca esa geometría variable que suscita la crítica doctrinal por la oscuridad de la norma. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el TRLCSP constituye la norma de cabecera dentro de la legislación básica estatal que se dicta conforme al artículo 149.1.18ª CE. No obstante debe notarse que no todo el TRLCSP tiene carácter básico por lo que determinados artículos solamente se aplican a la Administración Generales del Estados y organismos o entidades vinculados a ésta o de ámbito estatal. Las CCAA han hecho un desarrollo limitado de la normativa sobre contratación con medidas muy específicas centradas en cuestiones de organización, sin afectar al adjudicación y ejecución de los contratos 9 . La normativa básica a nivel estatal se completa con las normas de desarrollo reglamentario. Por una parte se encuentra en vigor el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprobó el Reglamento General de la LCSP de 1995 y que permanece en vigor en todo aquello que no se oponga al actual TRLCSP. Este Reglamento tiene carácter básico en aquellos artículos que así indica, y su contenido debe adaptarse a lo (^9) Algunas Comunidades Autónomas han aprobado Leyes específicas como es el caso de Aragón con la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público o de Navarra con la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio. Otras Comunidades han integrado normas sobre contratación en sus Leyes de Gobierno y Administración o en Leyes de acompañamiento a las Leyes de presupuestos.
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons dispuesto por el TRLCSP ya que sigue la sistemática de la LCSP 1995 que ha quedado ampliamente superada. Por otra parte, el contenido del TRLCSP también se desarrolla a través del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/ que deroga determinados apartados específicos del Real Decreto 1098/2001. § 6. A lo largo de la regulación española de los contratos de la Administración ha habido varios debates, polémicas o preocupaciones que pueden ser expresivos del significado de la regulación hoy existente. Básicamente son tres. a) Sobre la necesidad de una regulación especial de los contratos de las Administraciones públicas cuando ya existen normas civiles y mercantiles que regulan los contratos. b) Sobre la justificación de crear la figura del “contrato administrativo” como algo diferente del contrato como categoría general del Derecho regulada ya en los Códigos civil y mercantil. c) Sobre los objetivos de la política comunitaria o, ahora ya, de la Unión europea o de la Unión, que más que atender a los problemas clásicos del Derecho en el ámbito contractual se ciñen a establecer los mecanismos que aseguren una real igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos y empresas comunitarias ante los contratos en otros países^10 , sin que la nacionalidad pueda erigirse en una fuente de discriminación que implique una violación de la libertad comunitaria consistente en la libre prestación de servicios o suministro de bienes. § 7. En lo que se refiere a la primera cuestión todo se ciñe a determinar por qué tiene que haber una regulación especial de los contratos de la Administración cuando ésta no actúa con su imperium , sino que, bajando de su pedestal, contrata teóricamente en pie de igualdad, con quien libremente quiere pactar con ella 11
. En esas condiciones algunos han puesto en duda que sea necesaria una regulación especial para los contratos de la Administración, pues bastaría con las normas generales que se (^10) Esa preocupación se extiende por mor de la Intervención de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los acuerdos de Marrakech a todos los países que sean signatarios de los acuerdos. (^11) Debe notarse que en este debate no está en cuestión la naturaleza de los contratos de la Administración, sino sólo la necesidad de que se haga una regulación especial además de la de los Códigos Civil y Mercantil. Polémicas o debates sobre la contratación pública Necesidad de un régimen especial de contratación
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons Sin embargo, adjudicado ya el contrato, podría pensarse que no es necesario establecer ninguna normativa específica para los contratos de la Administración. La ejecución del contrato, su desenvolvimiento – normal o anormal– una vez preparado y adjudicado podría pensarse que debía regirse por las normas generales del Derecho Civil y Mercantil en cuanto a la resolución por incumplimiento, las consecuencias de incumplimientos parciales, los riesgos de, por ejemplo, la obra durante el periodo de construcción, etc. Pues bien en relación con estos aspectos también surgen razones que sostienen la conveniencia de una regulación propia para algunos contratos de la Administración considerados como contratos administrativos. § 8. La conveniencia o necesidad de la figura del contrato administrativo como una de las especies de contratos que puede celebrar la Administración (contratos privados y contratos administrativos) ha sido así puesta en duda sobre la base de su necesidad: ¿Para qué un contrato administrativo si con las normas de fondo de Derecho privado o con las cláusulas que se quieran introducir en el propio contrato bastaría, con independencia de las reglas internas de preparación del contrato? Debe observarse que la idea de un contrato administrativo pretende identificar en determinados contratos una naturaleza distinta a la de los demás contratos de la Administración; naturaleza distinta que se identifica en las reglas de fondo del contrato y en la jurisdicción competente. Pero el debate sobre la pertinencia de la figura del contrato administrativo es ya un debate inútil, puesto que la aceptación por el legislador del contrato administrativo – con una naturaleza distinta de los demás contratos que puede hacer la Administración–, le ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho, al menos desde la Ley de Contratos del Estado de 1965 y, desde luego, ha sido ratificada en las sucesivas Leyes hasta la actual, que también distingue entre los contratos administrativos y los demás contratos. Lo que caracteriza a los contratos administrativos frente a los demás son tres cosas básicamente – íntimamente unidas entre sí–: a) De una parte la vinculación del contrato administrativo con una obra o servicio público o, en general, con una necesidad de carácter público. b) De otra parte, y como consecuencia de esa vinculación, la posición de la Administración queda reforzada con la existencia de determinados privilegios o prerrogativas (potestad de modificar el contrato – ius variandi – , potestad de La justificación de los contratos públicos
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons interpretación de los contratos, potestad sancionadora 12 , potestad de dirección en la ejecución del contrato, potestad de resolverlos y determinar los efectos de tal resolución). Tales privilegios o prerrogativas se recogen sustancialmente en el artículo 210 y siguientes del TRLCSP en el Capítulo II, del Título I del Libro IV bajo la rúbrica de «Prerrogativas de la Administración pública en los contratos administrativos». El debate no tiene ya, por tanto, mayor sentido, pues es el legislador el que, no sólo ahora, sino en la legislación anterior, había reconocido dichas prerrogativas como tales 13 . c) La última consecuencia del carácter administrativo de un contrato es la jurisdiccional, pues serán los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa los que conozcan de las controversias que se susciten en relación con la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos a diferencia de lo que ocurre con los demás contratos salvo, respecto de estos, en lo relativo a los llamados actos separables. § 9. El último aspecto a considerar es el de los objetivos y fines de las Directivas de la Unión Europea respecto de los contratos de las Administraciones Públicas, o del sector público en general, que afectan muy profundamente, desde luego, como no podía ser de otro modo, al TRLCSP, y que tienen una incidencia muy especial en la estructura y configuración de la Ley vigente. A la Unión Europea le preocupa fundamentalmente una cosa: que exista un auténtico mercado interior en la contratación pública – que es una manifestación de la libertad de circulación servicios– y que las empresas y ciudadanos comunitarios tengan acceso a los contratos que liciten los órganos del sector público de los demás países. El (^12) Hoy no considerada como manifestación de prerrogativas entre las mencionadas en el artículo 210 del TRLCSP. (^13) El debate se planteaba en un nivel doctrinal como era el de saber hasta qué punto esas prerrogativas eran manifestación de una naturaleza distinta del contrato o eran el resultado de cláusulas introducidas en el contrato y que podían lícitamente pactarse en un contrato privado. Se ponía el ejemplo de la potestad sancionadora (ahora no mencionada en el artículo 210 del TRLCSP pero sí, por ejemplo, en el artículo 249) y se decía que los particulares también podían pactar cláusulas de penalización por retrasos en la entrega de una obra, sin que el contrato dejara de ser privado. Lo peculiar del contrato administrativo es que esas prerrogativas (la interpretación del contrato, por ejemplo) podrían ejercitarse sin que fuera necesario siempre que se hubieran recogido en el contrato como cláusulas del mismo. En algún caso – la interpretación del contrato– es un privilegio pues no se ve cómo podría pactarse en un contrato privado una cláusula que no tropezara con la prohibición en el Código Civil, en el artículo 1254, de dejar al arbitrio de una de las partes la validez y el cumplimiento del contrato. Incidencia de la UE en la contratación pública
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons podía entender comprendido el Derecho a tener el mismo trato que cualquier nacional en el acceso a las licitaciones a contratos de cualquier naturaleza 14 . Para ello tiene que asegurarse que ningún ciudadano comunitario va a quedar excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano originario de un país distinto de aquel que convoca el concurso. La Unión Europea da por buenos los objetivos de las normas de contratación nacionales que tratan de asegurar concurrencia y transparencia – así como controles de las obras y contratos en general para evitar corrupción y el despilfarro– así como las normas sobre los derechos de las partes en la ejecución del contrato. Pero esos objetivos que tratan de asegurar las normas internas de los Estados no garantizan suficientemente, en cambio, que el sector público de cada país no practique en su aplicación real lo que se ha llamado más arriba un cierto patriotismo nacionalista que, tratando de garantizar la transparencia y corrección en la contratación, se despreocupe de la tendencia a dar los contratos a los propios nacionales, para evitar lo que se pueden considerar efectos negativos sobre el paro interno, la actividad de “nuestras” empresas, etc. Por perfecta que sea una legislación puede ser difícil evitar una práctica que beneficie al nacional porque “es de los nuestros”, sin que tenga por qué haber corrupción en la preferencia por lo nacional, pero de hecho con ello se rompe el mercado interior y el derecho de cualquier ciudadano comunitario a ejercer sus libertades comunitarias y su derecho a ser tratado de forma igual y con las mismas oportunidades que los nacionales de los demás Estados en sus propios países. Contra esas dificultades ha luchado siempre la Comunidad, hoy Unión Europea, con técnicas distintas que tratan de evitar en un principio la existencia de normas internas discriminatorias pero, sobre todo, las prácticas discriminatorias; pues más que evitar que se discrimine en la propia norma (Ley que reserve los contratos públicos a los nacionales o anuncios que hagan lo mismo, lo que, por otra parte, sería directamente contrario al Tratado) lo importante son las prácticas estatales o públicas en general; lo que interesa es cuál es la aplicación real de las normas a la hora de adjudicar los contratos. Son varias las técnicas que a ese efecto ha empleado la Unión. (^14) En el “Programa general para la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios” aprobado en fecha tan temprana como el 18 de diciembre de 1961 los contratos públicos estaban ya considerados como uno de los aspectos atinentes a la libertad de servicios.
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons Por supuesto, las más evidentes consisten en la prohibición desde los mismos Tratados de normas o licitaciones abiertamente discriminatorias o que excluyesen a los no nacionales. Pero esa era una discriminación muy burda y evidente. Menos evidente podía ser incluir en los concursos unas especificaciones técnicas que predeterminaban el resultado del concurso (especificaciones técnicas para coches de bomberos, por ejemplo, que coincidiesen con el modelo de coche que se estaba fabricando en el país). Frente a ello lo que se exige es que las especificaciones se hagan de forma neutral, de manera que no se condicione el resultado, y con arreglo a normas internacionales de normalización que eviten el empleo sectario de las especificaciones técnicas. Otras prácticas a evitar consisten en pretender desde el principio otorgar el contrato a una empresa y para ello colocarla en situación de ventaja. Para ello se prohíbe, por ejemplo, que participe en un concurso una empresa que ha estado asesorando durante la fase de preparación del contrato y que tiene así la ventaja de conocer lo que quiere la Administración y la ventaja del tiempo que habría tenido para preparar su oferta. Otra técnica para garantizar la igualdad de acceso de todos los comunitarios a los contratos de cualquier país está en romper el acantonamiento de la información de las licitaciones. Si sólo se publicasen en los Boletines o Diarios oficiales o en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos sería inútil hablar de igualdad práctica y real de acceso a la contratación, pues nunca una empresa sueca va a poder conocer los concursos de una Comunidad Autónoma en España que publicase sus concursos en su Boletín oficial. Pues bien contra ese cierre de la información se lucha obligando a la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión y, además, otorgando un tiempo suficiente para preparar su oferta a todos, teniendo en cuenta el tiempo que necesitan los comunitarios de país distinto al que convoca. Ello exige fijar los días – con tiempo suficiente para que la empresa de otro país miembro pueda preparar su oferta y enviar a alguien a verificar sobre el terreno la realidad o pedir aclaraciones si las necesita aparte de que pueda hacerlo empleando medios electrónicos– y los procedimientos y formas de contratación como enseguida veremos. Con todo ello no se habría adelantado nada si, después, cada país pudiera adjudicar el contrato a su libre arbitrio. Contra ello se lucha estableciendo los procedimientos y los criterios con arreglo a los cuales han de ser adjudicados los
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons § 10. Antes de entrar en el tema del objeto y ámbito de la aplicación del TRLCSP resulta conveniente realizar algunas puntualizaciones que tienen que ver con el régimen jurídico de los contratos del sector público y que pretenden dejar claro desde el principio lo siguiente: a) El régimen jurídico no es uniforme sino que hay una gran variedad en los supuestos de contratos sujetos al TRLCSP. b) No toda la actividad de las entidades del sector público que tienen apariencia contractual caen bajo la órbita del TRLCSP. c) La contratación en los sectores del agua, de la energía y los transportes y los servicios postales, así como en cuestiones relacionadas con la defensa nacional se rigen por sendas Leyes especiales. § 11. Antes de entrar en el aspecto relativo al objeto y ámbito de la Ley conviene hacer de antemano una precisión acerca de la rúbrica del presente apartado de la Lección: no hay una unidad en el régimen jurídico de los contratos del sector público que quedan sujetos al TRLCSP. Como vamos a ver enseguida un mismo contrato, sujeto al TRLCSP, puede tener una regulación distinta según quien sea el sujeto del sector público que lo realice —no es lo mismo que sea una Administración pública o una sociedad mercantil en mano pública—. Lo que si podemos decir es que hay prácticamente un único texto – el TRLCSP– en el que se recoge la regulación de los contratos, por más que pueda ser diferente tal regulación según el sujeto que lo haga, también según el tipo de contrato de que se trate. Y señalamos que prácticamente es un único texto porque no podemos olvidar que, aparte de regulaciones para los contratos administrativos especiales a que alude el artículo 19.2 del TRLCSP, en la misma fecha se aprobó la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y pocos años después la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad que completan el marco jurídico de la contratación pública. Conviene pues retener que el régimen jurídico de los contratos del sector público no es completamente uniforme – con las diferencias naturales que se derivarían del distinto tipo de contrato de que se tratase (obras, servicios, suministros, arrendamiento, etc.)– sino que, además del tipo de contrato, influyen otras cosas como el sujeto que Observaciones preliminares Heterogeneidad y unidad en el régimen de la contratación pública
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons contrata, la fase de la contratación de que se hable o si el contrato está o no sujeto a una regulación armonizada. § 12. La segunda advertencia tiene que ver con el hecho de que hay toda una serie de actuaciones bilaterales, convencionales o contractuales que no se rigen por el TRLCSP aunque las hagan entidades del sector público. En efecto, el artículo 4 de la Ley se preocupa por señalar toda una serie de supuestos que no se rigen por el TRLCSP, sino por otras normas y por eso quedan excluidos de la Ley. La mera lectura del artículo 4 del TRLCSP pone de relieve la lógica de esas exclusiones que en la mayor parte de los casos resulta evidente. Así quedan excluidas del ámbito del TRLCSP la relación de servicios de los funcionarios públicos o los contratos regulados en la legislación laboral (artículo 4.1 a). Tal exclusión resulta evidente. Y lo mismo ocurre con los contratos de arrendamiento por los que la Administración alquila a un particular un edificio o un piso para instalar oficinas públicas (artículo 4.1 p). La norma que rige ese contrato es la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que la Administración tenga que tener ninguna prerrogativa especial que la haga diferente a los demás arrendatarios con los que cualquier propietario tiene que contratar. Cada letra del artículo 4 tiene su propia lógica en cuanto a las razones de su exclusión y no es el momento de detenernos en ellas. Baste con tomar conciencia de la necesidad de comprobar en cada caso si una relación de las Administraciones públicas con terceros que parecen tener la apariencia de un contrato está excluida del TRLCSP en cuanto comprendida en su artículo 4. Alguna atención merece la exclusión de los convenios interadministrativos y con sujetos privados a los que se refieren las letras c y d del artículo 4. Se trata, por una parte, de convenios de colaboración entre las distintas Administraciones territoriales o de estas con sus organismos públicos para el desarrollo de sus funciones. Más problemáticos son los convenios con los sujetos privados que se someten a su normativa específica siempre que no estén sometidas al normas sobre contratación (convenios de expropiación o urbanísticos). Se trata de supuestos cuya exclusión no queda siempre Supuestos excluidos del TRLCSP
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons y remisiones de importancia para algunos supuestos en la propia Ley 31/2007 y en el TRLCSP 18 . La razón para ese regulación específica tiene que ver con un largo debate que en la Comunidad existió en relación con determinadas actividades (en su momento las señaladas más las telecomunicaciones) en las que cada Estado tenían un régimen distinto. En unos Estados las actividades (aguas o transportes, por ejemplo) las realizaba directamente la propia Administración; en tanto que en otras las realizaba una empresa pública en forma de sociedad mercantil y en un tercero una empresa privada cien por cien a la que se le había adjudicado por concesión, en un concurso, el servicio de aguas de un municipio o de una región. Esa diversidad de regímenes suponía que en unos Estados tenían que abrir su contratación a empresas extranjeras comunitarias porque la Entidad titular era la Administración o un ente público, en tanto que en otros, con el argumento, por ejemplo, de que la actividad estaba otorgada en concesión a una empresa privada, los contratos que tal empresa privada hiciera para el desarrollo de su actividad eran libres; y, por tanto, contrataba con quien quisiera y sin someterse a sistema alguno de contratación, sino con los modos y formas cómo contrata una empresa privada. Ante esa disparidad de regímenes – que eximía las mismas actividades realizadas en algunos Estados de las normas comunitarias de contratación, en tanto que en otros se tenían que abrir a la competencia con contratistas de otros países–, se optó por no sujetar ninguna de esas actividades a las normas comunitarias; tampoco en los Estados en que eran prestadas por las propias Administraciones públicas, Organismos autónomos u otras Entidades públicas. Eso determinó que esos sectores quedarán inicialmente excluidos de las normas europeas de contratación, llegándose a conocer tales sectores como “sectores excluidos”, hasta que se encontrara una solución. La solución vino con la Directiva 90/531/CEE y con las que le sucedieron hasta la actual 2004/17/CE que es la traspuesta por la Ley 31/2007. En efecto, a tenor de la Directiva 2004/17/CE (y de la sus predecesoras empezando por la 90/531/CEE que sacó a estos sectores del limbo de la exclusión) quedan sometidas a sus previsiones también (^18) Si el contrato en dichos sectores lo celebra una Administración pública entonces queda sujeto básicamente al TRLCSP de acuerdo con la disposición adicional 11ª de la Ley y con el artículo 5 de la Ley 31/2007. Si el contrato lo celebra una Entidad que no tiene el carácter de Administración pública entonces está sujeto a la Ley 31/2007. Ahora bien si, en éste último caso, se trata de contratos excluidos de la Ley 31/2007 entonces se rigen tales contratos por el TRLCSP.
Esta obra se publica bajo una Licencia Creative Commons las empresas privadas (totalmente privadas, es decir, tanto por su forma jurídica como por la propiedad de sus acciones) con tal de que actúen en estos sectores y ostenten algún tipo de derechos especiales o exclusivos. La Comunidad se da cuenta de que lo importante no es si son empresas completamente privadas (o privadas en mano pública) o Entidades de derecho público; lo importante, aunque sean empresas completamente privadas, es si gozan de algún derecho especial o exclusivo, pues en tal caso no se comportarán como un empresario privado que vigila por su propio interés y contrata lo que más le conviene, sino que por su proximidad a la Administración y por los lazos de dependencia con ella (porque la renovación de su concesión depende de la Administración o las tarifas de sus servicios a particulares son revisadas por la Administraciones o las obligaciones o mejoras se las puede imponer la Administración, etc.) no actúan con la libertad de un empresario privado a la hora de contratar y, por tanto, puede ser receptiva a una presión administrativa para contratar nacional con tal de obtener la prórroga que espera o la revisión de las tarifas solicitadas. Ese es el quid de la Ley 31/2007: que sujeta a un régimen público de contratación incluso a empresas de capital privado, con tal de que desarrollen una actividad con derechos exclusivos o especiales. Ahora bien, ese régimen público de contratación (que les obliga a anunciar sus contratos y seguir procedimientos formalizados de selección del contratista) es más flexible, en términos generales, que el que se aplica en el ámbito del sector público que no opera en dichos sectores del agua, transportes, energía, transportes o servicios postales. La consecuencia de esa mayor flexibilidad va ser que la misma se aplique no sólo a las empresas completamente privadas que gozan de derechos especiales o exclusivos en esos sectores, sino también a las Entidades públicas que operan en los mismos sectores^19. La razón no es otra sino evitar que en unos países tengan un régimen más flexible las empresas que actúan en esos sectores porque han concedido derechos especiales o exclusivos a empresas privadas y en otros el régimen sea más rígido porque la actividad la desarrollan organismos de Derecho público. Si la solución inicial y transitoria fue dejar a estos sectores fuera de la normativa de contratación, fuera quien fuere el que desarrollase la actividad, la solución final consiste en que todos los que actúan en estos sectores estén sometidos al mismo (^19) No obstante, si el contratante es una Administración pública se rige por el TRLCSP.
