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Álvaro Guzmán Montesinos, Gisela Pérez Muñoz, Diego Molina López, Santiago López Vílchez, Elisabet García Rivera, Marta Peláez García
ACTIVIDAD 3
1. Si el caso (colgado) de la venta del ordenador resuelto antes de la reforma del TRLGDCU tendría la misma solución con la actual normativa.
En primer lugar, debemos contextualizar las situación; por lo que se ha de explicar que se trata de un caso de venta de “La Tienda en Casa de El Corte Inglés”, no es un contrato estrictamente digital o electrónico, si se trata de un contrato a distancia. Hay muy pocos pleitos en los tribunales sobre ventas online, la sombra en la materia del consumidor porque las demandas no suelen llegar a los tribunales y eso propicia que muchas empresas actúen con absoluta impunidad. La compra la ha realizado ante la financiera de El Corte Inglés. Presentan demanda alegando la nulidad del contrato por entender que la financiera incumplió con el contrato al no ser la mercancía la misma que se anunciaba.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU) dice que los contratos a distancia y celebrados fuera del establecimiento mercantil se regulan en los artículos 92 y ss. Lo decisivo en el artículo 92 es que el perfeccionamiento del contrato se haya realizado a distancia, pero muchas veces la ejecución del contrato se ha realizado online, por ejemplo cuando te descargas un contenido de internet como discos, videos, programas de ordenador etc… A este contrato se le aplica la TRLGDCU. Lo que quiere decir que actualmente dicho caso se resolvería igual por el artículo 77 TRLGDCU relativo al derecho contractual de desistimiento por parte del consumidor, ya que no se modificó en la reforma de 2014 y el cual establece que: “ Cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y usuario, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario”
Dicho artículo fue reformado en el año 2014, pero la versión original del año 2007 al igual contenía que no implicaría penalización alguna para el consumidor y usuario.
En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento y para la omisión de su información como pasa en este caso acudimos a lo establecido en los art. 104 y 105 TRLGDCU; el art. 104 establece “ Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales contados a partir de:
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a)En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.
b) En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien: 1.º En caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes. 2.º En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza. 3.º En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
c) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato. ”
Y el art. 105 “ 1. Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, tal como se establece en el artículo 97.1.i) , el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el artículo 104.
2. Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información contemplada en el apartado 1, en el plazo de doce meses a partir de la fecha contemplada en el artículo 104, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información. ” Por tanto, el desistimiento por la omisión de la información de dicho derecho pasa a tener un plazo de 12 meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial que era de 14 días si se hubiera informado de que se tenía este derecho. Hemos de mencionar que para desestimar la demanda El Corte Inglés tiene que entrar en la relación contractual y lo hace pese a no ser parte en el proceso.
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3. ¿Y si se trata de un contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil?
Tenemos que acudir al artículo 92.2 TRLGDCU, el cual recoge que su ámbito de aplicación se establecerá también a los siguientes contratos celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil: “a) Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario. b) Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a). c) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario. d) Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.”
El problema principal de estos contratos es que la iniciativa contractual no la tiene el consumidor. A todo esto, debemos de resaltar puesto en consonancia con el caso práctico que la información precontractual de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil está regulada por el artículo 97.1 del TRLGDCU que dispone lo siguiente respecto a la información que tiene que facilitarse al consumidor o usuario:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información: a) Las características principales de los bienes o servicios. b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial. c) La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz, así como, cuando proceda, la dirección completa y la identidad del empresario por cuya cuenta actúa. d) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de un contrato de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el precio incluirá el total de los costes por período de facturación. e) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica. f) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios.
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g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación. h) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento. i) Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos. j) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el artículo 108.3. k) Un recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes. l) Cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor y usuario, servicios posventa y garantías comerciales, así como sus condiciones. m) La existencia de códigos de conducta pertinentes y la forma de conseguir ejemplares de los mismos, en su caso. n) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. ñ) Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato. o) Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario. p) Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables. q) Cuando proceda, toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer. r) Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empresario y los métodos para tener acceso al mismo.
A estas disposiciones se les complementa el apartado quinto de este mismo artículo por el cual se dispone que la información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Corresponderá al empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato.
Estas disposiciones fueron modificadas con el objetivo de armonizar las disposiciones nacionales en materia de contratos con los consumidores y usuarios para crear un marco común europeo que refuerce la seguridad jurídica en este ámbito y contribuya a la consolidación de un mercado interior. Con la nueva regulación se ampliaron los requisitos de información precontractual al consumidor y usuario, entre las que se destacan:
- La existencia y condiciones de las garantías legales y comerciales y los servicios postventa.
- Los depósitos o garantías que, en su caso, el cliente tenga que aportar por anticipado al realizar el pedido, así como cuando sea necesario bloquear una cantidad determinada en su tarjeta de crédito o débito.
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“ 1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.
_2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.
- Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo que dispongan las normativas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo.
- En todo caso, queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o que contravengan lo dispuesto en este artículo, así como aquéllas en las que se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo dispuesto en este artículo._ ”
Se aplica a todos los tipos de contratos, ya sean B2B o B2C, en este caso tenemos que consultar los artículos 28 LSSICE y 99 TRLGDCU; el artículo 28 LSSICE establece en cuanto una vez confirmado y celebrado el contrato que: “ 1. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios: a)El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o b) La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario. En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.
_2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello. En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.
- No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando: a) Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación._ ” Y el artículo 99 TRLGDCU respecto de los requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento “ 1. En los contratos celebrados fuera del establecimiento, el empresario facilitará al consumidor y usuario la información exigida en el artículo 97.1 en papel
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o, si éste está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada al menos en castellano y en términos claros y comprensibles.
_2. El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario una copia del contrato firmado o la confirmación del mismo en papel o, si éste está de acuerdo, en un soporte duradero diferente, incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 103.m).
- En caso de que un consumidor y usuario desee que la prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, el empresario exigirá que el consumidor y usuario presente una solicitud expresa en tal sentido en un soporte duradero.
- Corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere. El empresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato._ ” Existe esta obligación de confirmar el contrato porque en los contratos electrónicos muchas veces no tienes la certeza de que el contrato se ha hecho, por lo que dicha confirmación sirve como medio de prueba para reclamar en caso de incumplimiento. En caso de que el contrato electrónico no se confirme podrá ser anulado por parte del empresario o el consumidor, de acuerdo con lo establec ido en el art. 100 TRLGDCU “ _1. El contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción.
- En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor y usuario.
- El empresario asumirá la carga de la prueba del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo._ ” Lo de por vía de acción o excepción de este artículo quiere decir que son una contra norma que alega, que hace valer el demandado para que el juez desestime la demanda del actor, esto significa que el consumidor puede hacer valer la anulabilidad por vía de acción o de excepción, esto es en los contratos B2C.
En definitiva, el legislador es muy claro. La información prestada por el empresario en un soporte duradero es la confirmación de los contratos a distancia sobre todo en los contratos electrónicos. La confirmación del contrato es exigible en los contratos a distancia, en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, el art. 99.2 TRLCU requiere que el empresario facilite la copia del contrato al consumidor. Si no se cumple por el empresario esto conllevará a la anulabilidad del contrato, en base al art. 100.1 y 100.2 TRLCU. Este artículo dice que el contrato celebrado podrá ser anulado por el consumidor, mientras no lo anule es válido, por lo que es un supuesto de anulabilidad. Esto es muy importante ya que la doctrina asentada del TS dice que la anulabilidad de los contratos no se puede hacer valer por vía de acción solo de excepción y aquí el legislador hace una excepción. Para que no quepa duda dice el apartado 2 que “En ningún caso podrá
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penalización alguna para el consumidor y usuario; en el caso de que esté vinculado a financiación el crédito también se considera resuelto.
8. ¿Cómo han de figurar en el contrato de transporte aéreo de pasajeros concertado on line las condiciones generales del mismo?
No estaríamos hablando de información precontractual sino de información que se dispone así en el momento de la celebración del contrato. La parte contratante o, lo que sería la mismo, el adherente habrá de tener la posibilidad ex-ante de celebrar el contrato de conocer las condiciones generales ello en función del art.7 LCGC (Ley 7/11998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación) en el que se exige como requisito de incorporación y en el supuesto de que no exista esa posibilidad no se incorporarán. Esto se da en aquellos casos en los que dichas condiciones generales se sitúan fuera del contrato, es el ejemplo de los contratos de seguro, los contratos online, etc. De manera explícita se recoge en este art.7 LCGC que “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.”
Ahora bien, junto con el citado artículo se ha de mencionar además el art.27.4 LSSI (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) el cual exige a su vez también que “con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario”.
9. ¿Qué consecuencias tiene que el adquirente del vuelo no sea informado previamente de una condición general?
¿Cómo puede comprobar el Juez que ese consumidor tuvo la oportunidad de conocer en el momento de celebración del contrato cuales eran las condiciones generales de ese contrato a las que se sometía? En un contrato electrónico B2B antes de aportar la prueba hay que demostrar que el consumidor tuvo la oportunidad de conocer las condiciones previamente a la realización del contrato porque la consecuencia es la nulidad de la cláusula.
Si la cláusula es nula el Juez dice que la consecuencia es que el consumidor tiene derecho a coger los vuelos que quieras sin realizar el primero, es decir, solo el segundo. Porque de alguna manera consta la información de las condiciones generales ¿Qué valor probatorio
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tiene los soportes digitales relativos a la celebración del contrato? Art. 1278 dice que los contratos serán obligatorios sea cual sea la forma en la que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para realizarlos; consentimiento de voluntad, objeto y causa. En cuanto a la eficacia el art. 24.2 LSSICE dice que el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental. Estos valen como un documento privado. En la Ley de Condiciones generales de contratación se regulan unas disposiciones generales en materia de contratación en los artículos 7, 8 y 9 que regulan la falta de conocimiento, nulidad y el régimen aplicable en caso de nulidad. Artículo 7. No incorporación.
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Artículo 8. Nulidad.
_1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
- En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios._
Artículo 9. Régimen aplicable.
_1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.
- La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil._ En la sentencia como consecuencia de encontrarse las condiciones generales en una página web y al no tener conocimiento el adherente de tales condiciones, se alega el artículo 7 que las considera como no incorporadas al contrato.
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aplicable a los consumidores y usuarios “cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un estado miembro del Espacio Económico Europeo”.
