¡Descarga CONTRATOS ADMINISTRATIVOS y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
1. INTRODUCCIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Al tratarse de un supraconcepto de honda raigambre histórica, podemos decir que la dogmática jurídica de los contratos administrativos pertenece a la Teoría general del Derecho. Prueba de ello es que algunos países de nuestro entorno no han desarrollado un sistema propio de contratos administrativos, al entender que no diverge del régimen ordinario de los contratos privados. Podemos definir el contrato como un acuerdo de voluntades para la realización de prestaciones ordenadas a la satisfacción de los intereses de las partes en juego.
En España, al igual que en Francia, la doctrina y la jurisprudencia (posteriormente avaladas por el Parlamento) han elaborado un acabado cuerpo jurídico para los contratos administrativos: la Administración contagia lo que toca, produciendo alteraciones que dieron lugar a un régimen diferenciado de la contratación.
La doctrina históricamente se polarizó entre quienes aceptaban la sustantividad de la figura y quienes argumentaban que los contratos celebrados por la Administración constituían solamente contratos ordinarios. Los primeros consideraban que la tutela del interés público es motivo suficiente para que el derecho lo tenga en cuenta y matice y modele adecuadamente el estatuto de los contratos de la Administración; esta finalidad se ve claramente reflejada en los contratos de obras y servicios públicos.
Actualmente esta polémica ya no existe. Prácticamente la totalidad de la doctrina reconoce la existencia de la teoría de la contratación administrativa desgajada del tronco común del derecho civil. Una de las principales características de este sistema es la posibilidad de la Administración de firmar contratos privados o administrativos, conformando así la ley un auténtico estatuto subjetivo para la Administración. Otra característica de esta contratación es la atribución a la Administración de prerrogativas, en más y en menos, exorbitancias que traen causa de la especialidad de los fines de la actuación administrativa, que, como hemos dicho anteriormente, se cifra en la búsqueda del bien común. Esto provoca, de facto y de iure, una ruptura de la paridad contractual de las partes, un desequilibrio de las prestaciones a favor de la Administración.
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Históricamente la legislación de contratos ha sufrido una azarosa evolución. Antes de 1963 no había Ley de Contratos como tal. En ese año se aprobó la Ley de Bases de Contratos del Estado, que pasó a ser Texto articulado en 1965, desarrollada por un Reglamento General de Contratación del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, aún hoy parcialmente en vigor). La Constitución de 1978 atribuyó al Estado la competencia exclusiva sobre legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas (art.
- 18ª CE) por lo que se trata de una materia compartida con las Comunidades Autónomas que pueden aprobar una normativa de desarrollo. No obstante, la entrada de España en la Comunidad Económica Europea en 1986 obligó que la legislación sobre contratos públicos se adaptara al Derecho comunitario garantizando que todas las empresas europeas pudieran presentarse en condiciones de igualdad a las licitaciones de contratos realizadas por las Administraciones públicas españolas. De hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea condenó a nuestro país e el año 93 por la discriminación que sufrían las empresas no nacionales an el ámbito de la contratación pública.
La primera Ley postconstitucional que se aprobó fue la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas que fue desarrollada sólo en parte por el Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo. Esta Ley ha sido objeto, en un periodo muy corto de tiempo, de varias modificaciones. La de mayor envergadura ha sido la introducida por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que la modifica sustancialmente1995 con varios objetivos: incrementar la concurrencia, transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación; simplificar el procedimiento de contratación en lo posible; adaptar la ley a la normativa europea sobre contratación administrativa y suprimir el contrato de trabajos específicos y concretos no habituales e introducir contratos de arrendamiento financiero o leasing, así como contratos con empresas de trabajo temporal.
Precisamente esta Ley contenía una delegación legislativa para que el Gobierno aprobara un texto refundido que finalmente se ha producido con el Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de junio (LCAP)que constituye actualmente la regulación legal de los contratos de las Administraciones Públicas. Esta Ley se conforma en dos Libros: en el primero se regulan las condiciones generales y comunes de la contratación administrativa y en el segundo se especifica cada tipo de contrato administrativo. No obstante, hasta la fecha no se ha aprobado un reglamento de desarrollo completo de esta disposición legal.
la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios. Esta cláusula no agota el tratamiento del derecho comunitario.
4. ÁMBITO OBJETIVO DE LA LCAP No todos los pactos o contratos celebrados por las Administraciones públicas se someten a la LCAP. El art. 3 excluye del ámbito de la ley, entre otros:
- La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.
- Las relaciones jurídicas derivadas de la prestación por parte de la Administración de un servicio público que los administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general a los usuarios.
- Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos Organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí y los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.
- Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.
- Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los Organismos autónomos de las Administraciones Públicas de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, y siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley.
- Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación en común de una obra o relativos a los contratos regulados en el Título IV, Libro II de esta Ley destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.
- Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.
- Los contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España.
Estos supuestos se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
Por otra parte, su art. 4 consagra un principio general de libertad de pactos a celebrar por la Administración, siempre que ésos no conculquen los límites del interés público, el Ordenamiento jurídico y el principio de buena administración. Dentro de esta libertad podrían integrarse determinadas relaciones contractuales o negociales como los acuerdos entre expropiante y expropiado o la terminación convencional de procedimientos administrativos (art. 88 de la Ley 30/1992 RJPAC).
5. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Los arts. 5 a 9 de la LCAP se dedican a diferenciar los contratos administrativos de los contratos privados que también pueden celebrar las Administraciones Públicas. En general, son contratos administrativos aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 207 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Además al venir regulados íntegramente en la LCAP se les denominan contratos administrativos típicos. Los contratos que tengan un objeto distinto a los anteriores, pero que tengan naturaleza administrativa por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así expresamente una ley se denomina contratos administrativos especiales.
Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5. 2. b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente. Por ejemplo, la concesión de obra pública es un contrato especial.
puedan tener los contratos administrativos se ventilarán ante la jurisdicción contencioso-administrativa que es el orden jurisdiccional especializado en el Derecho Administrativo. Por el contrario en relación con los contratos privados se produce una dualidad jurisdiccional. El control de los denominados actos separables corresponderá siempre a la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 9, 1 Ley 13/1995). Así lo recoge expresamente el art. 2, b) de la Ley 29/1998, LJCA, de 13 de julio expone que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: (...) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas". Si en un contrato privado el vicio se produce tras la perfección del contrato, entonces será la jurisdicción civil y el Derecho privado los que habrán de actuar.
Pasando ya a la etapa de preparación del contrato, el primer problema sustantivo que se plantea es la elección del contratista, al que históricamente se ha tratado con cierta desconfianza -recordemos que el principio de riesgo y ventura se introduce en su perjuicio para que cargue con las incertidumbres y eventualidades económicas que pudieran subvenir durante la vida del contrato-, lo que parece ir en contra de cierta justicia material. Después de la II Guerra mundial se llega a la conclusión de que tal doctrina es insostenible y comienza entonces una reflexión crítica sobre las exorbitancias administrativas en el contrato, que llevarán a concebir al contratista más como un colaborador de la Administración que como un escollo para ésta. Es entonces cuando se introduce la cláusula del factum principis: si se demuestra que han cambiado las circunstancias económicas del contrato sin mediar culpa del contratista, los precios tendrán que ser revisados a cargo de la Administración contratante (Título IV del Libro I de la Ley de Contratos). Pero ello no quita para que la legislación de contratos, además de controlar la designación y función del contratista, haya de velar por la prioridad de los intereses públicos durante la ejecución del contrato. Con esa finalidad protectora, ya en 1846 una Real Orden establece la necesidad de la subasta para la adjudicación de las obras públicas, y en 1852 esta regla se entenderá a todos los contratos de obras y servicios públicos, a la vez que se introducen los pliegos de condiciones, que conforman las bases que habrán de regir el objeto del contrato (estableciendo los pormenores de los contratos como la cuantía del depósito, el tipo de licitación, las obligaciones del contratista, etc...). Alguna doctrina considera que la existencia de estos pliegos es una singularidad de la contratación de las Administraciones públicas, pero la verdad es que también en la esfera contractual de los privados existen contratos con elementos singulares preconformados (léase, los contratos de
adhesión o en masa, a los que se aplica el art. 1288 C.C. para que las cláusulas oscuras no causen perjuicio a quien no las causó). Los pliegos de condiciones no son contratos de adhesión, pero han de ser observados.
7. DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Se recogen en el Capítulo III; así, son requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la ley, entre otros, los siguientes: a). La competencia del órgano de contratación; b). La capacidad del contratista adjudicatario; c). La determinación del objeto del contrato; d). La fijación del precio; e). La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración; f). La tramitación de expediente de contratación, en el que habrá de motivarse la actuación de la Administración; g). La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos; h). La aprobación del gasto por el órgano competente para ello; i). La formalización del contrato.
Los contratos deberán ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no-discriminación.
El precio, además, será cierto, a expresar en pesetas y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido (art. 14).
Un aspecto importantísimo de la reforma operada por la Ley 13/ en orden a evitar la corrupción es el precepto recogido en el art. 15, reformado en su apartado 2º por la Ley 53/1999. El contratista puede ser persona física o jurídica, habiendo ambos de acreditar su solvencia económica y financiera (acreditable con informes de bancos o justificantes de la existencia de un seguro de indemnización o con la presentación de los balances o de las cuentas anuales o extracto de las mismas en el supuesto de que la publicación de éstas sea obligatoria en el Estado en que estén establecidas -si el contratista es una persona jurídica-) y técnica (que se refiere a la aptitud para realizar la obra o contrato correspondiente). Por su importancia, citaremos algunos medios de acreditación de la solvencia técnica en los contratos de obra, advirtiendo que tales medios varían respecto a los contratos de suministros y para los restantes contratos administrativos: bastaría con la presentación de los Títulos académicos y la prueba de la experiencia del empresario y de los cuadros de la empresa y, en particular, del o de los responsables de las obras, o la relación de las obras ejecutadas en el curso de
-libre concurrencia o licitación pública: la libre competencia de los aspirantes a contratistas de la Administración es deseable como medio de selección natural de la persona idónea para contratar (art. 11.1);
-igualdad de trato: igualmente, todas las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos impuestos por la ley y no se hallen incursas en causa alguna de prohibición de contratar podrán concurrir al contrato. La igualdad se extiende también, lógicamente, a las empresas y empresarios extranjeros (art. 15);
-plena garantía de la objetividad del procedimiento de contratación y de lealtad en el cumplimiento de las cláusulas.
La Ley 13/1995 introdujo entre sus innovaciones la distinción entre adjudicación del contrato y sistemas de selección del contratista. El procedimiento de contratación obliga a acordar la iniciación y apertura del expediente de contratación, en el que hay que definir el contenido del contrato con un pliego de condiciones técnicas. También se necesita un Informe y fijará el precio de la licitación. Además, se certificará la existencia de crédito presupuestario y finalmente se adjudicará el contrato a través de un procedimiento concreto (art. 74 y ss.), lo que supone su perfección (art. 54).
7. 2. Procedimientos de adjudicación La Ley regula tres procedimientos de adjudicación: F 0 B 7Procedimiento abierto: en el que todo empresario puede presentar una proposición. F 0 B 7 Procedimiento restringido: accesible sólo a aquellos empresarios que hayan sido seleccionados por la Administración tras una previa solicitud por su parte. F 0 B 7Procedimiento negociado: se adjudica el contrato al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa negociación con varios de ellos. De facto se trata casi de una adjudicación libre, por lo que se considera un método peligroso. La Ley 13/1995 intentó evitar el uso discrecional de este sistema, a pesar de lo cual la doctrina insistía en la necesariedad de recortar aún más su empleo. Ha sido por ello por lo que la nueva reforma realizada por la Ley 53/1999 ha incidido en ese aspecto, añadiendo más garantías. Así, por ejemplo, se ha añadido un tercer párrafo al art. 93 en el que se establece la obligación de que la Administración contratante determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación con las empresas, así como de dejar constancia en el expediente de las invitaciones
cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación; o, por ejemplo, se exige mayor rigor a la hora de adjudicar por este procedimiento obras complementarias a las inicialmente pactadas.
7. 3. Selección del contratista La legislación de contratos ha evolucionado: la primera fórmula fue la subasta pura y simple; más tarde se introdujeron el concurso y el concurso- subasta. La legislación comunitaria ha sido siempre más proclive al uso de la subasta, pues permite un respeto más escrupuloso de los principios de transparencia en la contratación y de racionalidad económica en la selección de los candidatos. La subasta consta de dos partes: una primera, en que se valoran los méritos y aptitudes de los aspirantes; una segunda, en que se adjudica el contrato al mejor postor.
El concurso, en cambio, tiene en cuenta no sólo el dato pecuniario sino también las capacidades del empresario. Se juzga la oferta del licitante en su conjunto, sin tener en cuenta exclusivamente el precio como factor determinante. Es por ello que, al faltar un dato objetivo como ése, el concurso se puede prestar a ciertos abusos o corruptelas en la adjudicación.
La ley distingue tres modos de tramitación de los procedimientos: ordinario, de urgencia (en el que los plazos de licitación y adjudicación se reducen a la mitad) y, en determinados casos, de emergencia (sin obligación de tramitar el expediente).
Es necesario constituir una Mesa para la subasta, que es un órgano administrativo de composición y funcionamiento complejos. Este órgano se encarga de asistir al órgano de contratación para la adjudicación de los contratos por procedimiento abierto o restringido, y su constitución será potestativa en el procedimiento negociado (art. 82). En la subasta, la Mesa se encargará de calificar los documentos presentados y de evacuar una propuesta de adjudicación al mejor postor, que después podrá ser seguida o rechazada previa motivación por el órgano de contratación, quien tiene la última palabra (art. 83). Si la propuesta realizada por la Mesa al mejor postor incurre en temeridad, la propuesta puede ser rechazada por el órgano de contratación (art. 84). En el concurso, la Mesa habrá de ponderar todos los méritos y requisitos preestablecidos por el órgano de contratación antes de realizar la propuesta (art. 89).
8. FORMALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
5). Ejercicio del ius variandi: potestad de modificar el contrato para hacerlo más útil al interés general. La Administración puede separarse de lo convenido hasta alterar el clausulado del contrato, si bien dentro de causas previstas y tasadas. Se permite, por ejemplo, modificar el proyecto e incluso suspender temporalmente la ejecución, pero nunca a costa del contratista.
El principio general de la contratación administrativa es el del riesgo y ventura (el contratista asume las posibles subidas del coste y las posibles ventajas de la ejecución). Actualmente podemos distinguir tres tipos de situaciones:
a). Situaciones en las que la Administración no cambia las condiciones del contrato, pero en las que acaecen cambios generales en la economía del país motivadas por el comportamiento de la Administración (encarecimiento de la materia prima, malas relaciones internacionales que llevan a un aumento de precios, etc…). Mediante la doctrina del factum principis se podría plantear que el contratista pidiera una indemnización por los daños ocasionados y por lo dejado de ingresar (lucro cesante).
b). Teoría del riesgo imprevisible: se aplica, sobre todo, después de la Primera Guerra Mundial, cuando la crisis sobrevenida provoca que los contractos de tracto sucesivo devinieran más onerosos para los contratistas. Se aplica entonces la cláusula del rebus sic stantibus, que viene a garantizar la permanencia de aquello inicialmente pactado mientras no cambien las condiciones externas objetivas del contrato. Una consecuencia de este principio es la de poder renegociar las bases del negocio cuando tales eventos suceden.
c). Cláusulas de revisión del precio: cuando se alteran los elementos esenciales del contrato pueden revisarse los precios y contraprestaciones del mismo. Se trata de un mecanismo que no funciona ope legis sino ex contractu. Como establece el art. 104 (recientemente modificado), no cabrá la revisión de precios si el contrato se hubiera ejecutado en menos de un 20% o si no ha pasado aún un año desde la adjudicación. La revisión se llevará a cabo mediante la aplicación de unos índices y fórmulas al precio primitivo del contrato, que deberán publicarse en el BOE y serán revisables, como mínimo, cada dos años. El contratista no debe haber incurrido en mora. También pueden derivarse daños por causa de fuerza mayor, en cuyo caso el contratista debe ser compensado porque no tiene el deber de pechar con estos riesgos imprevisibles, si bien con algunas cautelas (art. 144): sólo serán concebibles como fuerza mayor una serie cerrada de circunstancias, entre las cuales se encuentran los incendios causados por la electricidad atmosférica, guerras, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
9. 1. Garantías de la contratación administrativa La ley obliga al contratista a que preste una garantía como requisito previo para contratar. Las hay provisionales, para participar en el procedimiento selectivo, consistentes en un depósito equivalente al 2% del importe o presupuesto del contrato. Una vez adjudicada la obra, la garantía es de un 4%. Generalmente los contratistas suscriben contratos de seguro. 10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Se puede producir por los mismos casos que el resto de los contratos: muerte del contratista-empresario o extinción de la persona jurídica- contratista, incapacidad sobrevenida del contratista, declaración de quiebra, suspensión de pagos, etc. (art. 112). También el mutuo acuerdo o la falta de formalización del contrato en el mes siguiente a la adjudicación, la demora en el pago o la falta de prestación de la garantía definitiva. Una novedad de la Ley 13/1995 es que la falta de pago durante más de 8 meses por parte de la Administración faculta al contratista para resolver el contrato. Pueden existir también causas específicas en la legislación sectorial.
