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JUAN BUSTOS RAMÍREZ, Introducción
al derecho penal, Bogotá, Edito-
rial Temis, 1985.
Ha llegado a nuestras manos la más re-
ciente obra del profesor chileno JUAN BUS- TOS RAMÍREZ, quien en la actualidad se de- sempeña como catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona (España). Formalmente la obra está dividida en dos partes: la primera trata sobre las bases fundamentales del derecho penal, en la cual estudia el concepto y conte- nido del derecho penal, la norma penal y el sistema jurídico penal y, finalmente, la pena y sus teorías explicativas. La segunda parte se refiere al desarroJJo epistemológico del derecho penal, desde el pensamiento ilu- minista hasta nuestros días. Escrita en un lenguaje claro y sencillo, la obra se presenta accesible a quienes apenas se inician en el estudio de esta disciplina, a la vez que será de gran utilidad al estudioso; además, está respaldada por una abundante y selecciona- da bibliografía, especialmente alemana, ita- liana y española, que el autor maneja con mucha propiedad. El aspecto que más ha llamado nuestra atención es la perspectiva política que nos ofrece, en momentos en que la dogmática tradicional sufre lo que nosotros llamaría- mos una "crisis de credibilidad" a raíz de los fuertes ataques de que ha sido objeto por parte de la llamada "criminología críti- ca", especialmente en lo referido a sus pre- supuestos ideológico-políticos. Busros está de acuerdo con una dogmática abierta a los aportes de las otras ciencias sociales, lo que permitiría su adecuación a la realidad so- cial. Con razón, expresa que "la incorpora-
ción a la dogmática penal de las finalidades político criminales transforma la dogmática penal de un sistema cerrado a un sistema abierto y, por tanto, en continua renovación y creación" (segunda parte, cap. v). Se tra- ta, pues, de una revisión crítica y constante del contenido de la dogmática penal, mas no del abandono de su función garantizado- ra frente al poder estatal.
Y son precisamente estos dos conceptos los que dominan toda la obra: en primera instancia, la revisión crítica del contenido de la dogmática penal, mediante la intro- ducción de conceptos provenientes de otras disciplinas, en especial de la criminología y, en segundo lugar, la posición humanística del autor, que lo lleva a no abandonar la función garantizadora del derecho penal co- mo límite a la potestad punitiva del Estado: ''El problema del derecho penal es siempre, en primer lugar, la defensa del hombre" (segunda parte, cap. v); función esta que cobra suma importancia en el ámbito lati- noamericano, concretamente en nuestro pais, donde los atentados contra las pocas garan- tías existentes son de ocurrencia diaria. Pero mejor veamos cómo el autor desarrolla en toda su obra los dos aspectos arriba mencio- nados (garantismo y revisión crítica): En la primera parte de la obra ("Las ba- ses fundamentales del derecho penal"), el cap. r trata del Concepto y contenido del derecho penal (la denominación "derecho penal" y su evolución, el derecho penal ob- jetivo y su ámbito y el derecho penal subjeti- vo y su ámbito). Un primer aspecto para destacar en este capítulo es el tratamiento que da a las medidas de seguridad, tema este de candente actualidad en nuestro me- dio a raíz de la polémica EsTRADA-FERNÁN-
DEZ-AGUDELOI. BUSTOS se inclina por ubi- car las medidas de seguridad postdelictuales dentro del derecho penal, pues considera que eIIas no poseen diferencia estructural con las penas, ya que ambas implican tanto un mal como una afectación de los derechos individuales, al igual que tienden a un mis- mo fin (la resocialización); además, las dos se sustentan en un mismo presupuesto: la realización, por lo menos, de un injusto.
Y es por esta misma razón por lo que el
autor rechaza la inclusión de las medidas de seguridad predelictuales dentro del dere- cho penal, sosteniendo que "desde un punto de vista garantista una sanción penal solo se puede imponer en razón de la protección de un bien jurídico (de lo que da cuenta el injusto) y en cuanto el sujeto-es responsa- ble por el hecho que ha afectado ese bien jurídico" (culpabilidad), aspectos que, sin ninguna duda, no se encuentran presentes en las medidas de seguridad predelictuales. En definitiva, en cuanto a la justificación de las penas y medidas de seguridad, se deci- de por un sistema monista, descalificando de paso la posición dualista por plantear realidades totalmente diferentes y por la im- posibilidad de definir ambos conceptos (cul- pabilidad y peligrosidad). Insistir en el dua- lismo -dice- significaría tomar la culpabi- lidad ya no como concreción de garantía sino como fundamento ontológico, al tiem- po que se trataría de "mantener la peligrosi- dad social corno principio que entrega pode- res omnímodos al Estado respecto del indi- viduo en su defensa social". Dentro de este mismo capítulo también vale la pena reseñar lo referente a los límites al derecho de penar, donde nos reitera de antemano que el derecho de penar "aparece
ligado a lo que es el Estado y, por tanto, su justificación última habrá que encontrar- la en lo que el Estado realmente es". En tal sentido nos expresa que ''el Estado mo- derno es ejercicio y centralización excluyen- te de su aparato político de poder y violen- cia, sobre la base del reconocimiento de una sociedad hegemónicamente estructurada". A este respecto, pensamos que un análisis deljus puniendi en el plano latinoamericano deberá hacerse siempre sobre la base de que se trata de Estados dependientes y subdesa- rrollados, donde mas que de una sociedad "hegemónicamente estructurada", se trata de relaciones de dominación, como ya han dicho otros^2 • La importancia de ahondar en el estudio del jus puniendi -destaca BUSTOS- reside en que de ello surgen cier- tos límites y condicionamientos. Así, distin- gue entre límites materiales y límites forma- les, según se mire el Estado como tal o su configuración jurídico-constitucional. Dentro de los límites materiales al dere- cho de penar tendríamos, en primer térmi- no, la necesidad de la intervención: "La in- tervención de la violencia penal del Estado solo está justificada en la medida que resulte necesaria para la mantención de su organi- zación política dentro de una concepción hegemónica democrática ... Todo lo que va- ya más allá de tal medida Jo encauza por la vía autoritaria"3. En esta parte se desta- ca igualmente el carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal. Otro límite material es el derivado del he- cho de que ''la intervención penal solo se lleve a cabo en casos muy precisos", los que, como dice BUSTOS, solo se pueden de- terminar sobre la base del bien jurídico, par- tiendo para su conceptualización 1 del punto
-^1 Véase la monografía de NóoIERAGUDELO, Inimputabilidad y responsabilidad penal Bogotá Ed't Tern1s, 1984. , , 1 • (^2) Cfr · JUAN BusTos RAMíREz, "Est_ructura jurídica y Estado en América Latina" Introducción
a Pena Y_estructura socfa! de RusCHE 7 .KIRCHHE!MER, Bogotá, Edit. Temis, 1984; revi;ta "Sistema", 6?161, Numero m?n?grafico sobre Am~nca L~t!na, Madrid, junio de 1984, en la que además se encontra- ra una extensa b1bhografia sobre Lat1noamenca, recopilada por HuGo CHUMB!TA. (^3) Aspecto también sujeto a revisión desde una perspectiva latinoamericana. Véase la nota anterior.
en que lo dejara VON LISZT; es decir, como algo concreto y en constante revisión. Por ello define el bien jurídico como una "fór- mula normativa sintética concreta de una relación social determinada", con lo que se tiene en cuenta la posición que cada indivi- duo ocupa en una situación concreta, deter- minada, y se evita caer en las abstracciones a que ha sido sometido dicho concepto; igual- mente, por tratarse de una fórmula "nor- mativa sintética", se entiende que sobre esa relación ''opera la ideología y en especial la ideología jurídica seleccionando, trans- formando y sintetizando los elementos bási- cos de esa relación''. Nos pone de manifiesto, además, que el bien jurídico cumple una doble función dog- mática: "Por una parte, precisa qué con- ductas concretas son relevantes dentro de la relación social y, por otra, determina cuá- les son aquellas conductas que le producen una afección real'', por lo que el bien jurídi- co surge, así, como límite material y como principio garantizador, al tener cada indivi- duo la posibilidad de saber qué está prohi- biendo el Estado en cada caso y poder de esta forma revisar críticamente dicha pro- tección. Ahora bien, como el mismo autor ha expuesto en otra ocasión, ''en Latinoa- mérica necesariamente hay que hacer una revisión crítica desde una investigación ma- terial del bien jurídico, luego no solo con- ceptual'', para saber si ciertamente los bie- nes jurídicos obedecen a una efectiva parti- cipación de los individuos en las relaciones sociales o si son un mero producto ideo- lógico4. El otro límite material lo constituye la dignidad de la persona humana, pero enten- diendo a esta no como ser abstracto a la manera del jusnaturalismo, sino como ser concreto, sujeto a desigualdades y condi- cionamientos sociales, económicos y cultu- rales, que provocan detetminadas conduc-
tas. La dignidad humana también se debe tener en cuenta en relación con los medíos utilizados por el derecho penal, "de ahí la abolición de la pena de muerte y la crisis que sufre la pena privativa de libertad''. Co- mo límites formales, trata los ya conocidos principios de legalidad, del juicio legal y de ejecución legal de las penas, propios de un Estado de Derecho. Del cap. II, dedicado a la norma penal (teoría normativa monista y teoría de los elementos negativos del tipo; teoría norma- tiva dualista y crítica a la teoría de los ele- mentos negativos del tipo; la teoría pura del derecho; norma y desvalor de acto y de resultado; norma y técnica legislativa; nor- ma y Estado de Derecho), nosotros destaca.; mos dos aspectos: en primera instancia, lo que tiene que ver con desvalor de acto y de resultado. Después de analizar la polémi- ca que sobre el tema sostuvieron causalistas y finalistas, y considerando el ordenamiento jurídico en su conjunto (normas prohibiti- vas, de mandato, permisivas y "las otras reglas jurídicas de conformación del orden social, que también implican valoraciones y que, por tanto, también juegan un rol en el injusto", y concretamente en la antijuri- dicidad), concluye que "para poder hablar de injusto es necesaria la existencü1 de des- valor de acto, resultado y la no presencia de una norma permisiva". El otro punto pafa destacar es el de la génesis o legitimación de las normas en un Estado de Derecho. Analiza las llamadas "teorías del consenso" y "teoría del con- flicto" y sostiene que "la norma penal no es acto de un sujeto, sino un proceso en primer lugar y, además, ya sea de la mayo- ría, de un grupo hegemónico o de una ins- tancia institucionalizada, que a su vez impli- ca un juego de diferentes fuerzas"; esto lo lleva a considerar la norma penal como un "orden relativo" en el cual su imposición
4 ''Criminología crítica y derecho penal latinoamericano'', en Criminología crítica. 1 Seminario, Medellín, Universidad de Medellín, 1984, pág. 171.
nal, se ha mantenido más o menos al4!jado de la realidad11. "Esa falta de conexión plantea la cuestión de que es necesario el mantenimiento de una nueva exigencia que permita tal conexión y ella es la de introdu- cir en el sistema penal la orientación de las finalidades político criminales"I2; se trata, como ya se dijo, de crear un "sistema abier- to, en continua rediscusión y profundiza- ción de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano" (cap. V). Con base en tal con- cepción de la dogmática penal BUSTOS revi- sa de manera general y desde el punto de lo discutible, como él mismo lo indica, los principales conceptos dogmáticos: la pena, el injusto y la culpabilidad (siguiendo la lí- nea ya trazada por autores como RDXIN, HASSEMER, MIR PUIG, MUÑOZ CONDE, en- tre los más conocidos en nuestro paísB, pe- ro, consideramos, siendo más atrevido po- líticamente). En cuanto a la pena, vimos que la define como "autoconstatación ideológica del Es- tado", por lo que remitimos a lo ya reseña- do, agregando lo que nos dice, en el sentido de que "dado el actual estado de la ciencia no es posible pensar en una total abolición de la pena privativa de la libertad. Por ello se trata de limitarla al máximo de lo posible, de sustituírla por otro tipo de penas ( ... )
o de introducirle en su ejecución formas que morigeren sus efectos". Sobre el injusto, "ha de construirse con~ forme al fin de la norma penal, que no es otro que de protección de bienes jurídicos, corno ha sido señalado por ROXIN y HASSE- MER", teniendo en cuenta la "existencia de órdenes de valores objetivos diferentes, que pueden entrar a influir entonces en la consi- deración del injusto mismo", al igual que la interacción de dichos órdenes de valores dentro del sistema social14. Tocante a la culpabl1idad, nos dice que en ella ''se tienen que recoger los conoci- mientos aportados por la nueva criminolo- gía, la teoría de las subculturas, el labelling approach, por la psiquiatría alternativa, de que frente al individuo no existe un solo orden de valores, sino diferentes subórdenes y que el propio sistema jurídico penal y de control en general le ha marcado determina- das categorías'' (cap. v). Defiende igual- mente la función garantizadora del prin- cipio de culpabilidad, en el sentido de "pre- cisar claramente a quién en concreto se le va a imponer la pena y por qué". De la misma forma, al dársele a la culpabilidad un sentido "social y concreto", esta queda en posibilidad de recoger los numerosos apor- tes provenientes de otras ciencias sociales, lo que traería una nueva concepción de sus
11 Por ello mismo consideramos que sería un error "resucitar" en nuestro medio -como lo han insinuado algunos- discusiones sistemáticas ya superadas por el derecho penal. El problema del derecho penal es político y no sistemático, por lo que la discusión sobre temas de tal carácter debe limitarse a los 12 casos en que se halla envuelta la solución de problemas político-criminales importantes. págs. 15 Cfr. y SS.CLAUS^ Rox1N,^ Política criminal y sistema del derecho penal,^ Barcelona, Edit. Bosch,^ 1972, 13 Cfr. CLAUS Rox1N, "Política criminal y sistema ... ", ob. cit.; Iniciación al derecho penal de hoy, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1981; Culpabilidad y prevención en derecho penal, Mai:irid, Edit. Reus, 1981; WfNFRIEo HASSEMER, ''La «renuncia a la pena» como instrumento político criminal'', en Política criminal y reforma ... , págs. 214 y ss.; Fundamentos del derecho penal, Barcelona, Edit. Bosch, 1984; "Alternativas al principio de culpabilidad", en Cuadernos de Política Criminal, Nº 18, Madrid, Edit. Edersa, 1982, págs. 473 y ss.; SANTIAGO MIR PUJG, Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona, Edit. Bosch, 1976; "Función de la pena y teoría del delito ... ", ob. cit.; FRANCISCO MuÑoz CONDE,Edit. Temis, Introducción al derecho penal, 1984. Barcelona, Edit. Bosch, 1975; Teoria general del delito, Bogotá, 14 puniendi.^ Sobre^ el^ bien^ jurídico recuérdese lo^ ya^ dicho por^ el^ autor^ al^ considerarlo como límite^ del^ jus
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diferentes aspectos: ''de imputabilidad, con- forme a las teorías de las subculturas y de la psiquiatría alternativaJ5; de ~a ~x~gibili- dad, en relación a la teoría soc1olog1ca del rol, al ínteraccionismo simbólico Y al Jabe- lling approach ".. Toda esta revisión de los conceptos tradi- cionales de la dogmática penal es la que ha llevado a BUSTOS RAMÍREZ a afirmar que no existe una crisis de la dogmática sino, precisamente, "una revisión de los aspec_t?s que ella debe considerar en la elaborac1on de su contenido" (cap. v). Como hemos visto, esta es una obra llena de humanismo, eminentemente crítica Y con una perspectiva política seria y c?nsecuente Y sobre todo realista, en el sentido de bus- c;r un derech~ penal acorde con la realidad social; de ahí que el autor comparta el s~eño de VON LISZT de una "ciencia penal inte- grada" 16. Se trata de un importante inten- to de relacionar criminología Y derecho ?e- nal con el fin de que este último se convier- ta 'si no en un mecanismo de liberación 17 , al' menos sí en un derecho penal críticois que, al tiempo que garantista sea sup~ración de sí mismo o, como dice el propio Bus. TOS, "que no solo reflexione conceptual- mente sobre el contenido de la norma penal, sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de su origen, su presupuesto Y sus
efectos; que se plantee(. .. ) como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado y, por tanto, indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado y, en definitiva, como un instrumento político más de ese Estado" 19 • Ojalá la lectura de es- te libro motive a los autores colombianos a pensar y escribir sobre las bases filosóficas y políticas del derecho penal, ~ues, con la excepción de FERNÁNDEz20, ha sido un tema casi ignorado por los penalistas nacionales. JUAN ÜBERTO SOTOMAYOR A. octubre de 1985.
ALESSANDRO BARA TI A, Criminología
crítica y crítica al derecho penal, Mé-
xico, Edit. Siglo XXI, 1985.
No requiere este autor de una ponderada presentación, ya que es considerado po~ s~- guidores y detractores como una de las pn~c1- pales figuras de la Criminología Y de la Filo- sofía del Derecho, además de gestor de nue- vas perspectivas dentro de estas disciplin~s. En el texto que hoy se expone se realiza por parte del profesor BARATIA un análisis breve, pero claro y profundo, de las diferentes concepciones criminológicas realizadas hasta nuestros días; presentando en forma acertada un estudio paralelo al de la evolución del De- recho Penal. Así, encontramos cómo a lo largo
15 v. JUAN BusTOS RAMiREZ, "La ·imputa^ bTd^11 ad ~n un Estado.. de^ Derecho"·endo de.la^ en teoría^ Bases críticas de las subculturas^ ...^ ,^ págs.
87 y ss. La posibilidad de una revisión del concept? dFe imputabiliVdaELdÁ~:~~z V "La imputabilidad jurídico-
. · · ' 1 comparte en nuestro pais ERNANOO ~ ·• y de la ant1s1qmatna, a .. ,, p al Nº 22 Bogotá Edit. Temis, 1983, págs. 715 Y ss.
pena1: un fenómeno en cns1s , en Nuevo Foro en , ~ o de A~ESSANDRO BARATTA, "Criminología
Y dogmática^16 Sobre penal.^ este^ temaPasado^ puede y futuro^ consultarse del modelo^ el^ .estupe~dodintegra o e at~ab~J c1enc^ iapena1''^ , enPolíticacriminalyreforma^ ... ,
págs. 28 Y ss. ue de momento se nos hace contradictorio, i1 Ténnino utilizado por FERNANDEZ CAR~1UILLA, perob~áculo para la liberación, mas no creemos pues el derecho pena1 podría, a lo s~o, deJar e ser un o s que mediante él se pueda promover dicho fin. ,. 1 expone BusTOS RAMfREZ en Criminología critica (^1) para un derecho pena1 cnttco os -. A é ·
1R Los presup~es os. , acto varios de los conceptos que con relación a ?1 nea
Y derecho penal latinoamencano (de a1h .hem~s t~: a lo había empleado F. MuÑoz CONDE, "Hac1~ una
Latinaciencia hemoscritica delexpresado derecho enpena1" esta • reseña), en Derecho Pen el termal Y ~ nnnn.. ología • N" IO ,Bogotá, Librería del Profes,ona1,
1980, págs. 65 Y SS. " Cr,.ininoJoma crítica y derecho penal latinoamericano, pág. 176.
20 JUAN FERNÁNDEZ^ ~^ CARRASQUILLA, Derecho penal ,un,^ d^ amental • Bo^ gotá 'Edit.^ Temis,^ 1982.
de los xv capítulos de la obra se realiza una reconstrucción histórica, cuya finalidad con- siste en mostrar en qué sentido y hasta qué punto el desarroI!o del pensamiento crimino- lógico posterior a los años treinta ha puesto en duda la ideología penal tradicional; en su capítulo I el texto se ocupa de "La Escuela Liberal Clásica del Derecho Penal y la Crimi- nología Positivista", del que creo importante resaltar: ''La concepción positivista de la cien- cia como estudio de causas ha apadrinado a la criminología"; el capítulo IIl hace men- ción a las teorías psicoanalíticas de la crimina- lidad; el IV a la teoría estructural funcionalis- ta; el V se refiere a la "Teoría de las subcul- turas criminales"; el vn nos presenta "El nue- vo paradigma criminológico: el Jabelling ap- proach"; el x trata las teorías conflictuales de la criminalidad y del derecho penal; el XIII, Sistema penal y reproducción de la realidad social; XIV, Cárcel y marginalidad social; de- dicando el último acápite a criminología críti- ca y política criminal alternativa. Como se puede apreciar, es un trabajo que contempla todas las perspectivas crimi- nológicas sobre las cuales el autor realiza un examen crítico, serio y fundamentado, fruto de una larga actividad académica, por lo cual considero que este texto se convertirá en un volumen de consulta obligatoria para todos aquellos interesados en los nuevos rum- bos de la ciencia penal y de la criminología. El análisis atinente al derecho penal se realiza desde una perspectiva materialista "considerando el marxismo como un edifi- cio teórico abierto, que, como cualquier otro, puede y debe ser continuamente controlado a través de la experiencia y la confronta- ción, crítica pero desprejuiciada, con los argumentos y los resultados provenientes de enfoques teóricos diversos", mostrando có- mo en nuestro derecho penal burgués "Las clases subalternas son, en verdad, las selec- cionadas negativamente por los mecanismos de criminalización"; esto como fruto de una sociedad capitalista basada en la desigual- dad y en la subordinación. En última instan-
cia, el origen de estas contradicciones de las cuales es eco el derecho penal, se eviden- cia en los esquemas de sociedad reinantes y no en el derecho penal mismo. Así las cosas, lo importante es enunciar un modelo de sociedad que pueda prescindir cada véz más del derecho penal y de la cárcel; en este punto nos presenta la sociedad socialis- ta como una sociedad libre e igualitaria: "Es- to debe afirmarse no solo como posición crítica respecto de la sociedad en que vivi- mos, sino también frente a las experiencias históricas y actuales del socialismo «real»''. En lo que respecta a la criminología, aparte del cuestionamiento que formula a las dife- rentes concepciones, enuncia como tareas - tanto teóricas como prácticas- "Elaborar una teoría materialista (económico-política) de la desviación, de los comportamientos socialmen- te negativos y de la crirninalización, · y trazar las líneas de una política criminal alternativa, de una política de las clases subalternas en el sector de la desviación; he ahí las principa- les tareas que incumben a los representantes de la Criminología Crítica". Ciertamente creo que sería ambicioso pre- tender abarcar en tan apretada síntesis to- dos los planteamientos expuestos por el autor, pero es necesario dejar en claro que es este texto un guía indispensable para lo- grar una ubicación crítica y política frente al derecho penal como instrumento de con- trol y dominación y frente a la criminología como disciplina o ciencia en desarrollo, sin olvidar, claro está, la advertencia que for- mula el profesor BARATTA: "El discurso aquí presentado dista mucho, por cierto, de estar concluído, pero a ese fin se han elabo- rado ya muchos elementos, no solo en la labor llevada a cabo hasta ahora en el ámbi- to de la Criminología Crítica, sfno también en el trabajo histórico realizado en obras ya clásicas y en el que se hace relativamente al desarrollo y función del sistema penal en nuestra sociedad". ÜSCAR ÜILBERTO GONZÁLEZ R. octubre de 1985.
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