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CUESTIONES TEMAS 1 - 3
Para el mejor seguimiento de la explicación en clase, reflexione sobre las siguientes cuestiones que serán discutidas en el aula: TEMA 1
1. ¿Por qué existen y qué finalidad persiguen las normas concursales? La ley concursal es la denominación utilizada para designar al conjunto de normas sustantivas y procesales que regulan el procedimiento concursal de toda clase de deudores (personas físicas o jurídicas) 2. Valore las siguientes expresiones: “prior in tempore, potior in iure” y “par conditio creditorum” Par conditio creditorum: la mejor condición para todos los acreedores. Si hubiera solo un acreedor, hay un procedimiento ordinario para satisfacer esos créditos. El concurso existe para la tutela de todos los acreedores, pero es cierto que la pluralidad de acreedores no es un requisito que establece la ley, porque al principio hay que buscar la lista de acreedores. En el momento de concurso no hace falta pluralidad porque hasta que no se cierra la lista definitiva no sabemos si va a haber o no más acreedores, por lo que puede declarar con un solo acreedor. Pero si se cierra la lista y solo hay uno, se archivan las actuaciones. Prior in tempore, potior in iure: Prior in tempore, potior in iure es una expresión latina, que puede traducirse como "Primero en el tiempo, mejor en el Derecho", que hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, en el caso de existir controversia entre partes que alegan iguales derechos sobre una cosa se entiende que tiene preferencia en el derecho la parte que primero haya realizado un acto con eficacia jurídica. 7. ¿Qué funciones cumple el concurso de acreedores? En el Derecho español, la función primaria del concurso de acreedores es la denominada función solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del modo más eficiente posible, sea mediante un convenio – un acuerdo entre el deudor concursado y la colectividad de acreedores–, sea mediante la liquidación de bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Esa satisfacción tiene carácter procesal – en el sentido de que se intenta conseguir a través de un procedimiento judicial– y tiene, además, carácter colectivo, por cuanto que, frente a la acción individual – y egoísta– de los singulares acreedores, el concurso trata de armonizar los intereses contrapuestos de los titulares de los créditos. Los bienes y derechos – presentes y futuros– de contenido patrimonial que sean titularidad del deudor común – la denominada masa activa – quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales – o masa pasiva – , previo reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. La consecución de esta finalidad solutoria exige la adopción de medidas excepcionales, como son la prohibición de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor común y la paralización de las que se hallasen en tramitación, así como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para la masa activa realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. El concurso de acreedores es también el instrumento legislativamente dispuesto para decidir si las empresas insolventes pueden ser conservadas, mediante la oportuna reorganización o incluso transmitiéndolas a terceros, o si han de ser expulsadas del mercado, por haber demostrado su ineficiencia. En este sentido, en el Derecho español, la función solutoria se quiere cohonestar con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el
deudor. Pero la Ley tiene muy claro que esa continuidad en modo alguno puede suponer la disminución de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y de ahí que el juez, a solicitud de la administración concursal, pueda acordar el cierre de la totalidad de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor y deba hacerlo siempre que sean deficitarias. Entre el «interés del concurso» entendido esencialmente como interés de la colectividad de los acreedores, y el «interés del deudor» a la continuidad de la actividad, la Ley, sin vacilación, prima al primero, y ello aunque el cese de esa actividad y el cierre de esas oficinas, de esos establecimientos o de esas explotaciones traiga consigo la extinción colectiva de las relaciones laborales con los trabajadores. Precisamente por la primacía de la función solutoria, la Ley evita que el concurso de acreedores prosiga, una vez declarado, cuando esa satisfacción devenga imposible, ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por insuficiencia de la masa activa para satisfacer el coste del procedimiento (los denominados créditos contra la masa), salvo que puedan iniciarse o estén tramitándose demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros o que se esté tramitando la sección de calificación, ya que en esos casos todavía subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener alguna satisfacción. El concurso de acreedores cumple, en fin, una función de represión del deudor persona natural o de los administradores, liquidadores y apoderados generales del deudor persona jurídica cuya conducta, positiva o negativa, hubiere generado o agravado el estado de insolvencia. No sólo el Derecho penal, con la tipificación de las insolvencias punibles, reprime conductas relacionadas con la causación o el agravamiento de la insolvencia que considera dignas de reproche, sino que el Derecho concursal utiliza elementos de represión. Esta función secundaria de represión (civil, y no penal) se materializa en la formación y tramitación de la denominada «sección de calificación» – o «sección sexta»–, que finaliza necesariamente con la sentencia de calificación, en la que el concurso se califica como «fortuito» o como «culpable». La función represora tiene carácter especial en la medida en que deja de operar cuando se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases o subclases de las establecidas en la norma, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que el convenio resulte incumplido. Esa excepción conecta con la función solutoria del concurso, en la medida en que constituye un incentivo para que los deudores insolventes insten el concurso de acreedores tempestivamente, es decir, cuando sean razonables las posibilidades de satisfacción de los acreedores en un grado aceptable y sean también mayores las posibilidades de conservación de la empresa. La efectividad de esta función de represión es, pues, eventual. En primer lugar, porque pueden existir concursos real y efectivamente «culpables» (esto es, concursos en los que la insolvencia haya sido causada con dolo o culpa grave por el deudor) que, sin embargo, no den lugar a la formación de esa sección; y, en segundo lugar, porque, aun cuando exista culpa en la causación o generación de la insolvencia o culpa en el agravamiento de esa insolvencia, puede suceder que dicha culpa no sea «grave», sino «media» o «leve», y sólo el dolo o el grado mayor de la culpa son tenidos en cuenta por la Ley a los efectos de la calificación. En ciertos casos, sin embargo, la función de represión puede cumplir simultáneamente una función solutoria, e incluso favorecer la conservación de la empresa mediante su transmisión a un tercero. Así sucede cuando la sección sexta se forme como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y el concurso sea calificado como culpable, ya que en esos casos – y sólo en ellos– el juez tiene la facultad de condenar tanto a los administradores, liquidadores y apoderados generales de la persona jurídica deudora que con su conducta hayan causado o agravado la insolvencia, cuanto a los propios socios de la compañía que, concurriendo determinadas
común – y aun antes, en los casos de concurso voluntario–, el deudor sobre el que no pese prohibición legal puede presentar propuesta anticipada de convenio, acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen, según los casos, la quinta o la décima parte del pasivo (arts. 333 y 334 TRLC). Admitida a trámite esta propuesta, si consigue la adhesión de la mayoría del pasivo legalmente exigida, el convenio podrá ser aprobado por el juez mediante sentencia. Asimismo, la liquidación puede abrirse desde el primer momento: el deudor puede solicitar la apertura de la liquidación «en cualquier momento» del procedimiento, en cuyo caso la apertura de la fase de liquidación tendrá lugar en los diez días siguientes a la solicitud (art. 406 TRLC), y es incluso posible que el deudor la inste en la propia solicitud de declaración de concurso, acompañando un plan de liquidación con un determinado contenido (art. 530.1 TRLC). Cuando la apertura de la fase de liquidación se anticipa a la presentación de los denominados «textos definitivos» de las masas activa y pasiva, la fase común y la fase de liquidación no son sucesivas, aunque, a diferencia de la presentación anticipada de la propuesta de convenio, el procedimiento mantiene la separación formal de apertura y tramitación de ambas fases, cada una con las actuaciones respectivas. Existen, en fin, concursos en los que se suceden tres fases: la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación. Así ocurre cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta; cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad o el incumplimiento del convenio aprobado. En todos estos casos, el juez dictará auto declarando de oficio la apertura de la liquidación (art. 409 TRLC), que, en realidad, supone la llamada «conversión» de la fase de convenio en fase de liquidación. También se abrirá la liquidación de modo consecutivo cuando, durante la vigencia del convenio, así lo solicite el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir las obligaciones y los pagos comprometidos con posterioridad a la aprobación de aquél o cuando un acreedor pruebe que concurre alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso (art. 407 TRLC). El procedimiento concursal presenta una dinámica singular. En contraposición a los demás procedimientos, ya declarativos o de ejecución, en los que las actuaciones siguen un curso rectilíneo, el procedimiento concursal presenta varias «líneas de avance». De ahí la conveniencia de establecer un sistema de ordenación de las actuaciones que también es singular: la ordenación de las actuaciones en las distintas «secciones» del concurso, cada una con el orden y contenido que determina la Ley, y en las «piezas separadas» que sean necesarias (art. 508 TRLC). En las distintas secciones se ordenarán también las actuaciones correspondientes a los posibles incidentes que se promuevan durante la sustanciación del procedimiento (arts. 532 y ss. TRLC). Y, en todo caso, el impulso procesal de las actuaciones será de oficio (art. 515 TRLC).
9. ¿Cuál es la estructura del TRLC? El texto refundido de la Ley Concursal se divide en tres Libros, diferenciándose dentro de cada Libro una división en títulos, capítulos y artículos. El Libro primero se ocupa de regular el procedimiento de concurso de acreedores atendiendo a su doble naturaleza procesal y sustantiva. Este Libro contiene en los Títulos I al XIII las normas concursales generales del procedimiento , en tanto que el Título XIV se dedica a los concursos de acreedores con especialidades , es decir, a las reglas especiales previstas para el concurso de la herencia y las situaciones de concurso de entidades que actúan en los mercados financieros: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores. Dentro de las normas generales , los diferentes títulos y capítulos siguen un orden semejante al de las actuaciones procesales. A partir de la declaración de concurso (presupuestos necesarios
para la declaración, legitimados para instar el concurso, solicitud del deudor, solicitud de los acreedores y demás legitimados, auto de declaración de concurso y concursos conexos), encontramos la regulación de los órganos del concurso (el juez del concurso y la administración concursal), los efectos de la declaración de concurso (sobre el deudor, las acciones individuales, los créditos y los contratos), la regulación de la masa activa (composición de la masa activa, inventario, conservación y enajenación de los bienes y derechos que integran la masa activa, la reintegración y la reducción de la masa activa, y los créditos contra la masa activa), y de la masa pasiva (integración de la masa pasiva, comunicación y reconocimiento de créditos, clasificación de los créditos concursales y la lista de acreedores), y del informe de la administración concursal (con las actuaciones relativas al informe, su contenido y estructura y las previsiones sobre la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, la presentación de los textos definitivos y la modificación de la lista definitiva de acreedores). En esta regulación general se contienen también las disposiciones relativas al convenio (la propuesta de convenio, la presentación de la propuesta y la admisión a trámite, evaluación y aceptación de la propuesta por los acreedores, aprobación judicial, eficacia y cumplimiento del convenio), a la liquidación (apertura de la fase de liquidación y efectos, operaciones de liquidación, publicidad, informes trimestrales, consignación preventiva y prolongación indebida de la liquidación), y al pago a los acreedores ; así como las reglas para la calificación del concurso , la conclusión y reapertura del concurso – con un capítulo dedicado al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho–, las normas procesales generales , la regulación del procedimiento abreviado , el incidente concursal y el sistema de recursos , y la publicidad a la que se sujetan las actuaciones procesales. El Libro segundo recoge, en cuatro títulos independientes, las reglas aplicables al Derecho preconcursal y los institutos preconcursales. En primer lugar, las disposiciones que regulan la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores; en segundo lugar, el régimen de los acuerdos de refinanciación; en tercer lugar, el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pago; y en cuarto lugar, las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pago. Finalmente, en el Libro tercero , y a lo largo también de cuatro títulos, se incluyen las normas de Derecho internacional privado. Este libro, dedicado a los aspectos internacionales del concurso, establece las reglas sobre la ley aplicable, sobre el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia, y sobre la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia. TEMAS 2 Y 3
11. ¿Cuáles son los presupuestos del concurso?
- EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: LA CONDICIÓN DE PERSONA DEL DEUDOR La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el presupuesto subjetivo, cifrado en la condición de persona del deudor (art. 1 TRLC), y el presupuesto objetivo, que es el estado de insolvencia de ese deudor (art. 2 TRLC). Ni la pluralidad de acreedores ni la existencia de masa activa suficiente para la satisfacción de los gastos del propio procedimiento constituyen presupuestos para la declaración del concurso. Sin embargo, la falta de concurrencia de cualquiera de estas circunstancias se configura como causa de conclusión del mismo (art. 465 TRLC). Así, el juez deberá declarar el concurso en todo caso, sin perjuicio de que, posteriormente, proceda acordar su conclusión. El procedimiento, sin
decir, la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez (v. STS de 1 de abril de 2014). En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente , con lo que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia que coincide con su significado literal: se encuentra en estado de insolvencia aquel deudor que solo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico. En fin, exige la Ley que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles , algo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia. Sin embargo, la Ley concreta más ese presupuesto objetivo, en función de que la solicitud de declaración de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario, art. 6 TRLC ) , el estado de insolvencia no tiene por qué ser actual, sino que puede ser también inminente , entendiéndose que se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean exigibles), algo que, por definición, excluye toda exteriorización de la insolvencia. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor (concurso necesario) , no deberá fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino en alguno de los «hechos presuntos reveladores» de la insolvencia específicamente enumerados (art. 2.4 TRLC). Esos hechos, cuya prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar en tal caso de una «insolvencia cualificada» del deudor. De un lado, la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor (siempre que sea firme) o la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, que implican la declaración automática del concurso, ya que el juez habrá de dictar auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente al de presentación de la solicitud por el acreedor (art. 14 TRLC). De otro lado, la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor; el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se consideran especialmente significativas (son los denominados sobreseimientos sectoriales ): tributarias de los tres últimos meses, cuotas de la seguridad social y asimilables durante el mismo período, y laborales correspondientes a las tres últimas mensualidades; y, por último, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Como veremos, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor no será declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia (art. 20 TRLC). (V., sobre la relación entre insolvencia y pérdidas cualificadas, STS 26 de junio de 2019).
12. ¿Puede declararse el concurso del deudor que solo cuenta con un acreedor? No, ya que es una de las causas de conclusión del concurso, pues es presupuesto esencial que haya pluralidad de deudores. Art 465 TRLC: La conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá en los siguientes casos: 2º cuando en la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor. 13. ¿Puede declararse el concurso de un deudor carente de patrimonio? No, pues se extinguiría por inexistencia de patrimonio. Art 176 bis TRLC: concurso carente de patrimonio. Significa que no tiene nada, no hay masa activa. El procedimiento es declarar el concurso porque se dan los presupuestos, y luego concluirlo por insuficiencia de masa. Hay acciones que permiten que se engorde la masa, porque existan deudores del propio deudor o que se prevean acciones. Se declara concluido por insuficiencia de masa, salvo que existan acciones contra terceros que permitan una reintegración de esa masa, o por existencia de
acreedores nuevos. Además de las acciones rescisorias, por ser acciones que se hicieron en perjuicio de la masa, se reintegra hasta 2 años antes del concurso. El presupuesto de la existencia de masa formalmente no lo es, por casos como este, porque en los concursos sin masa se declara concurso.
14. ¿Quién puede quedar sometido al procedimiento concursal? Artículo 1.1 de la Ley Concursal, pueden ser declarados en concurso de acreedores las personas naturales, las personas jurídicas y las herencias. Personas naturales, sean o no comerciantes, pueden solicitar someterse a concurso de acreedores. Personas jurídicas que se encuentran dentro del ámbito subjetivo de la Ley Concursal debemos entender no sólo aquellas sociedades mercantiles que son objeto de inscripción en el registro mercantil (sociedades limitadas o sociedades anónimas), también incluimos las asociaciones (deportivas, culturales, asociaciones de vecinos), las fundaciones o las cooperativas. Herencias igualmente pueden ser objeto de un proceso concursal cuando se acepten a beneficio de inventario. Por el contrario, la herencia que es aceptada pura y simplemente no produce concurso. 15. ¿Puede una herencia ser declarada en concurso? ¿Y las entidades de derecho público? El concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente. Sin embargo, la ley excluye del concurso Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso. 16. ¿Cuál es el significado jurídico del término legal “insolvencia”? Es el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC). El estado de insolvencia se compone de tres elementos. En primer lugar, es insolvente el que no puede cumplir: la Ley ha prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y ha seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez. En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente, con lo que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia que coincide con su significado literal: se encuentra en estado de insolvencia aquel deudor que solo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico. En fin, exige la Ley que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles, algo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia. 17. ¿En qué se distinguen la insolvencia actual y la inminente? Inminente: se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean exigibles), algo que, por definición, excluye toda exteriorización de la insolvencia. Actual: el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.
por si se encontrase en tramitación un concurso, como a los acreedores que resulten de esas actuaciones, a fin de que puedan ejercitar las acciones que les correspondan y, en su caso, instar el concurso (art. 4 TRLC). Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carácter general, el propio deudor y cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crédito por actos inter vivos , a título singular, después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, así como el mediador concursal (art. 3.1 y 2 TRLC). En caso de persona jurídica, será competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de administración (o los liquidadores). En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los socios personalmente responsables de las deudas sociales (art. 3.3 TRLC). El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 TRLC). Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando concurriera alguno de los denominados hechos presuntos reveladores , que permiten al acreedor instar el concurso (arts. 5.2 y 2.4 TRLC). El incumplimiento de ese deber implicará, en caso de que llegara a formarse la sección de calificación del concurso, una presunción de concurso culpable, salvo prueba en contrario. Además, en el supuesto de sociedades de capital, podrá llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de una causa de disolución, cuando concurrieran al mismo tiempo pérdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes específicamente impuestos por la norma (art. 367 LSC) (v. STS de 5 de noviembre de 2019). El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del juez competente antes de que venza el plazo de dos meses que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. También se modifica el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso cuando el Registrador mercantil, la Cámara Oficial de Comercio o el Notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal comunique de oficio al juzgado que se ha iniciado el expediente para conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos. En tales circunstancias, el plazo para la solicitud de concurso se amplía hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el propio deber desaparece si en ese tiempo el concurso es solicitado por el mediador concursal o cesa el estado de insolvencia (art. 595 TRLC), algo que ocurrirá si fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos o bien el deudor alcanza un acuerdo de refinanciación, pero no por la mera presentación de una propuesta anticipada de convenio, que, al contrario, presupone la existencia de concurso. En el caso de concurso voluntario , en el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (art. 7 TRLC), entre los que destacan un inventario de bienes y derechos, con el que se iniciará la formación de la masa activa del concurso; una relación de acreedores , con la que se iniciará la masa pasiva; la plantilla de trabajadores , así como la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos, si lo hubiere; y una memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades de los tres últimos años, de los establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de insolvencia y de las consideraciones que estime oportunas sobre su viabilidad patrimonial. La documentación se amplía cuando el deudor sea persona jurídica, porque deberá indicarse también la identidad de los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integren, y si tiene admitidos valores a cotización. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, ya que deberá acompañar también las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría de los tres últimos años, tanto individuales como, en su caso, del grupo al que pertenezca; una memoria de los cambios
significativos operados en el patrimonio; y otra memoria de las operaciones que, por su objeto, naturaleza o cuantía, hubieran excedido del giro o tráfico ordinario del deudor. En el concurso necesario , que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado, el solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado por otro título, acompañando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba para demostrar la concurrencia del hecho presunto revelador de la insolvencia en el que fundamente la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical (art. 13.3 TRLC). El hecho presunto revelador de la insolvencia habrá de ser invocado aun en el caso de que la solicitud de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado. Como instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso se le reconoce un privilegio general de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos, excluidos los que tuvieran el carácter de subordinados (art. 280.7.° TRLC). Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales , entendido como el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses (art. 45 TRLC; v. AATS de 20 de febrero y 11 de marzo de 2009, 6 de abril, 25 de mayo, 19 de octubre, 2 de noviembre de 2010, 24 de enero y 27 de noviembre de 2012, y 20 de enero de 2014). Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en España, será también competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social (y resultará ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud de concurso). Cuando se hubieran presentado solicitudes de concurso ante dos o más Juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud. Corresponde también al juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de acreedores, aprobará el plan de liquidación, abierta la sección de calificación, calificará el concurso y determinará las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, decretará la conclusión del concurso o, cuando sea procedente, acordará la reapertura. En los casos de concursos de persona natural que no sea empresario, la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponderá a los juzgados de primera instancia (art. 85.6 LOPJ). La Ley precisa que la condición (o no) de empresarias de las personas naturales deberá determinarse conforme a la legislación mercantil. Recuérdese, en este sentido, que, para ser considerado un empresario, basta con realizar actos de comercio – entendidos en su más amplia acepción, como una actividad empresarial– y realizarlos con habitualidad (art. 1 CCom).
23. ¿Cómo se declara el concurso? ¿El procedimiento es igual en caso de concurso necesario y voluntario? La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el juez del concurso, si bien debe distinguirse en función de quién presenta la solicitud. Cuando la solicitud hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta que concurren los presupuestos subjetivo y objetivo para la declaración (art. 10 TRLC). Si el juez estimara que la solicitud o la documentación adolecen de algún defecto material o procesal o que la documentación es insuficiente, señalará un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para la subsanación (art. 11 TRLC). Y si desestima la solicitud de concurso solo cabrá recurso de reposición.
deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado (art. 43 LC; v. STS de 13 de diciembre de 2012). Con el fin de facilitar la tramitación coordinada de los concursos conexos, se permite que, cuando resulte conveniente, la administración concursal sea única (art. 59 TRLC), aunque, en tal caso, el juez habrá de designar al menos un auxiliar delegado (art. 76 TRLC). Además, en los concursos conexos las propuestas de convenio de los concursados pueden condicionarse a que en otro u otros adquiera eficacia un convenio con un contenido determinado (art. 319.2 TRLC). En caso de solicitud de declaración conjunta, el criterio seguido para la calificación de los concursos como conexos no tiene carácter general. Así, en algunos supuestos tienen cabida tanto las solicitudes de declaración conjunta provenientes de los propios deudores como de los acreedores (es el caso de los cónyuges, de los miembros de una pareja de hecho inscrita y de las sociedades pertenecientes al mismo grupo). Por el contrario, en otros casos únicamente se permite la solicitud conjunta de los propios deudores (es el caso de los socios y administradores total o parcialmente responsables de las deudas sociales de una sociedad). Por último, en un caso la Ley contempla exclusivamente que la solicitud de declaración conjunta la formulen los acreedores (es el caso de la confusión de los patrimonios de los deudores). El criterio de atribución de la competencia judicial es diverso, ya que, si bien el criterio general es que será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, esa regla se rompe cuando se trate de sociedades de un mismo grupo entre las que se incluya el de la sociedad dominante, pues en tal caso será competente, precisamente, el juez del domicilio de esta última (art. 46.1 TRLC, v. AATS de 22 de diciembre de 2011 y 10 de abril de 2012). Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados (art. 41 LC): están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de las administraciones concursales, e incluso, subsidiariamente, los acreedores; será posible incluso en el caso de que esos concursos se estén tramitando en diferentes juzgados y es indiferente el carácter voluntario o necesario de los mismos. La Ley enumera los supuestos en los que procede la acumulación, refiriéndose a quienes formen parte de un grupo de sociedades, quienes tuvieren sus patrimonios confundidos, administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica; quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de esta, y cónyuges o miembros de la pareja de hecho inscrita.
25. ¿Qué es la administración concursal? ¿Qué funciones cumple? La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan que no sean suficientes los órganos ordinarios de la Administración de justicia, de manera que, junto al juez del concurso, el letrado de la administración de justicia y, en su caso, el ministerio fiscal, ha de existir un órgano específico, que en Derecho español recibe el nombre de administración concursal – alejado, pues, de las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervención–, que constituye la figura central del concurso, encargado de perseguir las finalidades del procedimiento. La administración concursal asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan (arts. 106 y ss. TRLC), tiene atribuido el ejercicio de acciones concursales (arts. 109 y 231 TRLC), y desempeña tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso (arts. 290 y ss. TRLC), formar el inventario de la masa activa (arts. 198 y ss. TRLC) y elaborar la lista de acreedores (arts. 285 y ss. TRLC). Cuando la solución del concurso sea el convenio, habrá de realizar una evaluación de su contenido (arts. 347 y ss. TRLC), si bien la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles (art. 395 TRLC). Cuando la solución sea la liquidación, su papel es aún más destacado, porque deberá elaborar el plan de liquidación (arts.
416 y ss. TRLC) y realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos, con la elaboración de los correspondientes informes (art. 424 TRLC), extendiéndose sus funciones hasta la conclusión del concurso. En fin, cuando sea formada la sección de calificación, habrá de emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso (art. 448 TRLC). La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado vivas polémicas derivadas principalmente del hecho de que, de modo simultáneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores concursales y al propio concurso. La administración concursal es, sencillamente, un órgano del concurso cuya existencia se justifica funcionalmente, esto es, en orden a las funciones que desempeña en el seno del procedimiento. Los administradores concursales son, pues, algo muy distinto de lo que su denominación sugiere: no siempre son «administradores» de la masa activa del concurso, porque en ocasiones tan solo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su función no se limita a administrar la masa activa del concurso. La administración concursal puede – y en algunos casos, como veremos, debe– recurrir a colaboradores externos. Naturalmente, es posible que la administración concursal cuente con la colaboración de su propio personal y siga contando con la ayuda de los dependientes del deudor (art. 75.2 TRLC). Además, con la finalidad específica de ayudar a la administración concursal, se prevé, cuando la complejidad del concurso lo exija, el nombramiento de auxiliares delegados, cuya remuneración deberá ser satisfecha por la propia administración concursal y que quedan sometidos a las limitaciones fijadas para el administrador concursal y a su régimen de separación y de recusación (arts. 75 y ss. TRLC). Junto a ello, un supuesto especial de colaboración es el de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de los litigios en curso y de las acciones de reintegración de la masa (art. 203 TRLC)
26. ¿Quién designa a la administración concursal? El nombramiento de la administración concursal es una materia particularmente compleja, tanto por lo que se refiere a las personas que pueden ser nombradas como en lo relativo a su designación concreta por el juez del concurso. Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administración concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial, integrado por personas de la Administración Pública; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o, al menos, en materias relacionadas con el concurso (abogados, titulados mercantiles, economistas, auditores), y el acreedor. La Ley Concursal no se inclina por ninguno de ellos, sino que, tomando elementos de esos tres modelos, dispone un sistema complejo – excesivamente complejo–, en función de las características del concursado y de la complejidad del concurso. Con carácter general, se prevé el nombramiento de un solo administrador concursal (esto es, una administración concursal integrada por un único miembro, que podrá ser persona natural o jurídica, art. 57 TRLC). No obstante, frente al sistema de administración concursal única, se establece una administración concursal dual en aquellos concursos en los que exista una causa de interés público que así lo justifique, en los que el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella (art. 58 TRLC). Por otra parte, en los concursos conexos, podrá designarse, cuando resulte conveniente, una administración concursal única, aunque, cuando eso suceda, habrán de nombrarse también auxiliares delegados. Asimismo, en caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes (art. 59. TRLC).
cuando se haya nombrado a esta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados por aplicación de la norma concursal (v.gr. por sentencia firme de desaprobación de cuentas en un concurso anterior – art. 480 TRLC– o como resultado de la calificación culpable de un concurso en el cual hayan sido personas afectadas – art. 455.2-2.° TRLC–). Por otro lado, si existen suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrá ser designada representante de la persona jurídica administradora concursal aquella persona natural que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de una persona jurídica administradora concursal en tres concursos dentro de los dos años anteriores. El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo (v., a estos efectos, el RD-L 1333/2012, de 21 de septiembre, que regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores concursales). Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre esta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Si el designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. La Ley sanciona con la inhabilitación a quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no aceptase el cargo, ya que no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años (art. 70 TRLC). Una vez aceptado el cargo, el designado solo podrá renunciar por causa grave. Por otro lado, el sistema se complica aún más con una doble previsión relativa al nombramiento de auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es así porque el auxiliar delegado no solo podrá ser solicitado por la administración concursal, encargada de su remuneración, cuando la complejidad del concurso así lo exija, sino que podrá ser nombrado directamente por el juez del concurso cuando exista un único administrador concursal que sea persona natural. En este último caso, el auxiliar deberá ostentar la condición profesional que no tenga el nombrado y deberán delegarse a su favor funciones determinadas (art. 75.2 TRLC). Además, será obligatorio el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado, cuando el concurso se refiera a empresas de gran tamaño o con establecimientos dispersos por el territorio español, cuando se solicite prórroga para la emisión del informe y en concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única (art. 76 TRLC).
27. ¿El Ministerio Fiscal interviene en todos los concursos? Sí, porque es el encargado de emitir el dictamen justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas, y las demás pretensiones que estime procedentes.
