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UNIDAD : LA CULPABILIDAD
I. LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DOGMÁTICO EN EL
MARCO DE LA TEORÍA DEL DELITO
Al analizar los elementos integrantes de la denominada teoría del delito afirmábamos que todo delito exige la presencia de una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable (véase Unidad ). De acuerdo con dicha concepción cuatrimembre la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad constituyen los cuatro elementos (esenciales) a exigir para afirmar la presencia de un hecho delictivo. Estudiados en las unidades precedentes los elementos previos de la referida teoría del delito, procede abordar la culpabilidad como elemento dogmático y la importante problemática que el mismo plantea.
En primer lugar, resulta necesario destacar que para que una acción típica y antijurídica resulte culpable es necesario que le pueda ser reprochado al sujeto en la situación concreta en la que actuó, que hubiera obrado de la forma en la que lo hizo (es decir, de manera contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico) cuando podía y debía haber obrado conforme al mismo. De acuerdo con lo anterior, la culpabilidad es, desde una perspectiva meramente formal, la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. Por lo tanto, en el caso de que concurra alguna causa de inimputabilidad (ausencia de la capacidad de culpabilidad) o de inculpabilidad estará excluida la reprochabilidad de la acción típica y antijurídica.
La configuración de la culpabilidad como juicio de reproche al autor del hecho delictivo por haber actuado contrariamente al ordenamiento jurídico cuando podía y debía haber actuado conforme al mismo en la situación en la que obró constituye el concepto tradicional de culpabilidad. Evidentemente dicho juicio de reproche se fundamenta en la consideración de que el sujeto actuante podía haber actuado de manera distinta a cómo lo hizo en la situación concreta, lo cual supone una aceptación del libre albedrío o libertad de voluntad humana, cuestión no obstante, objeto de profunda controversia doctrinal (y no solamente en la esfera penal).
II. DE LA TEORÍA PSICOLÓGICA A LA TEORÍA NORMATIVA DE LA
CULPABILIDAD
La concepción de la culpabilidad sostenida en virtud de la cual la culpabilidad consiste en la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica que se formula frente al autor de un hecho delictivo por haber actuado en contra del ordenamiento jurídico cuando podía y debía haberlo hecho conforme a derecho, recibe el nombre de teoría normativa de la culpabilidad.
Anteriormente resultaba dominante en la ciencia penal alemana y española la llamada teoría psicológica de la culpabilidad en virtud de la cual la culpabilidad constituía el nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo, constituyendo el dolo y la imprudencia formas de culpabilidad. Se distinguía, en consecuencia, una culpabilidad dolosa, concurrente cuando el sujeto hubiera actuado con conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo, frente a una culpabilidad imprudente que se daba cuando el sujeto hubiera previsto o debido prever la posibilidad de producción del resultado. Conviene precisar que incluso actualmente, aun cuando la llamada teoría normativa de la culpabilidad es mayoritaria
doctrinalmente, existen escuelas en la esfera del derecho penal inspiradas en una concepción causalista, que defienden la adscripción de dolo e imprudencia a la esfera de la culpabilidad. La teoría psicológica de la culpabilidad fue dominante doctrinalmente a finales de siglo XIX y principios del siglo XX. Ello respondía al hecho de que durante dicho periodo existía un predominio en la comunidad científica de las concepciones deterministas darwinistas importadas desde la esfera biológica a las propias ciencias sociales. Ello explica que la teoría psicológica de la culpabilidad que prescinde de la cuestión del libre albedrío a la hora de afirmar la misma, resultara la formulación en boga doctrinalmente en la esfera del derecho penal. A ello coadyuvaba asimismo la preponderancia de las tesis causalistas en la Ciencia del Derecho Penal representadas en autores como Franz von Liszt, Karl Binding o Beling, entre otros.
No obstante, desde principios del siglo XX se va consagrando la teoría normativa de la culpabilidad hasta el punto de que actualmente se puede afirmar que la misma constituye la concepción mayoritaria en materia de culpabilidad. En definitiva, la comprensión de la culpabilidad como juicio de reproche fundado en la posibilidad del sujeto de actuar de forma distinta a cómo lo hizo resulta doctrinalmente preponderante si bien existen importantes diferencias en la doctrina a la hora de configurar la culpabilidad como elemento de la teoría del delito, lo cual obliga a un somero análisis sobre las referidas posiciones doctrinales.
III. FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DE LA CULPABILIDAD
La formulación de la culpabilidad a partir de la teoría normativa supone concebir ésta como juicio de reproche (aspecto formal) fundado en la capacidad del sujeto de actuar de otro modo. En consecuencia, el referido concepto de culpabilidad presupone la libertad de voluntad (lo cual no debe entenderse como un indeterminismo absoluto, como pone de manifiesto el propio WELZEL, pues éste destruye al sujeto responsable, ya que si el acto de voluntad del hombre no estuviera determinado por nada, el acto de voluntad posterior no podría guardar relación con el anterior). En definitiva, la fundamentación material de la culpabilidad entendida como juicio de reproche reside en la capacidad individual de obrar de manera diferente, es decir, en el denominado libre albedrío entendido como indeterminismo relativo (puesto que el hecho de que seamos capaces de actuar de manera diferente en una situación concreta no quiere decir que seamos absolutamente libres para hacer cualquier cosa en cualquier situación, pues estamos condicionados por nuestras circunstancias personales, familiares, biológicas, etc.). La crisis del concepto normativo de culpabilidad viene determinada por la indemostrabilidad del libre albedrío (entendido como capacidad de actuar de otro modo). En este sentido, especial importancia cabe reconocer a la obra de Karl ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart , quien dirigió la atención de la doctrina sobre este aspecto, hasta ese momento aceptado de manera prácticamente incontrovertida. La crítica de ENGISCH se centra en la imposibilidad de demostrar la capacidad de actuar de otro modo en el supuesto de hecho concreto, pues aunque situásemos al sujeto actuante con posterioridad en la misma situación en la que obró, él ya no sería el mismo, porque el hombre dispone de memoria, con base en lo cual el actuar futuro está condicionado por el recuerdo de las consecuencias de comportamientos anteriores. La constatación referida ha supuesto el surgimiento de un importante debate doctrinal en torno al fundamento material de la culpabilidad, cuyas repercusiones
mantenimiento del Derecho penal conforme a postulados acordes con la concepción de un Estado como social y democrático de Derecho.
2º) Modelo de redefinición del concepto de culpabilidad, añadiendo a su fundamentación tradicional basada en la capacidad de actuar de otro modo, criterios preventivos.
3º) Modelo de mantenimiento del fundamento de la culpabilidad en la capacidad de autodeterminación humana individual.
El análisis de cada una de las concepciones anteriormente referidas sirve para trazar el marco doctrinal en el que se desenvuelve el debate en materia de culpabilidad en la actualidad.
A) SUPERACIÓN DE LA CATEGORIA DOGMÁTICA DE LA CULPABILIDAD
A través de dicha denominación genérica se hace referencia a un grupo de autores
cuyas concepciones pretenden una nueva fundamentación de la culpabilidad, principalmente a partir de la constatación de la indemostrabilidad empírica de la
capacidad de actuar de otro modo que ha constituido tradicionalmente el substrato material de la referida categoría. Dicha argumentación ha sido sostenida en el marco
de la Ciencia alemana del Derecho penal tanto por autores ligados a la teoría sistémica (JAKOBS, ACHENBACH, AMELUNG), como por un importante sector
doctrinal vinculado en este punto a las tesis psicoanalíticas (STRENG), mientras que en nuestro país la referida solución dogmática ha constituido igualmente un
criterio muy extendido a lo largo de las últimas décadas (adscribiéndose al mismo, si bien a partir de argumentaciones teóricas diversas, autores como MIR PUIG,
MUÑOZ CONDE o GIMBERNAT ORDEIG). En definitiva, y en el plano de las consecuencias en el ámbito jurídico, dicha opción dogmática constituye la solución
más radical de las tres apuntadas en el apartado anterior, al prescindir por completo de la capacidad de obrar de otro modo, y sustituir el conocido principio de
culpabilidad por meras necesidades preventivas. El principal problema al que deben enfrentarse las referidas tesis viene determinado por la voluntad expresamente
manifestada por la mayor parte de dichos autores, de lograr la superación del actual marco dogmático determinado por el principio de culpabilidad (y derivado de un
genérico e indemostrable poder actuar de otro modo), pero manteniendo a su vez la mayor parte de las consecuencias jurídicas que tradicionalmente el Derecho penal
ha deducido del referido principio (impunidad de los supuestos de error de prohibición invencible, no imposición de penas a sujetos inimputables autores de
una acción típica y antijurídica –imponiendo, en su caso, y de estimarse al sujeto criminalmente peligroso, medidas de seguridad–, etc). En definitiva, se trata de
determinar la idoneidad de los criterios preventivos (generales y especiales), para limitar la intervención penal, función históricamente asignada al concepto de
culpabilidad como portador de una referencia individual (capacidad personal de actuar de otro modo en la situación concreta), y como derivado del valor dignidad
de la persona humana, reconocida constitucionalmente en España ex art. 10 CE (precepto en virtud del cual, se le asigna el carácter de fundamento del orden
político y de la paz social).
LA TESIS DE GIMBERNAT
Parte dicho autor de los conocimientos que suministra la Ciencia psicoanalítica en aras a aportar una explicación y justificación satisfactorias del Derecho penal. De
acuerdo con lo anterior afirma que no resulta necesario defender un genérico y empíricamente indemostrable libre albedrío, con el fin de sostener la existencia de sanciones jurídico-penales, sino que las mismas vendrían avaladas por la traslación al plano social de las conclusiones alcanzadas por el Psicoanálisis en el ámbito individual. Por lo tanto, la pena así concebida pasa a estar fundada exclusivamente en razones de prevención general y especial, prescindiéndose del tradicional principio de culpabilidad, como fundamento y límite de la pena.
A pesar de renunciar al referido principio de culpabilidad, GIMBERNAT considera que con base en la prevención general y especial resulta posible el mantenimiento de las consecuencias dogmáticas que en el marco de la Ciencia del Derecho penal, tradicionalmente han sido asociadas al mismo.
De esta forma argumenta GIMBERNAT que, con fundamento en criterios preventivos exclusivamente, resultaría justificado el mayor castigo de los hechos dolosos frente a los meramente imprudentes, ya que la pena se determinaría con referencia al valor del bien jurídico protegido y, correlativamente, estableciendo una posterior distinción al objeto de lograr una mayor severidad en el castigo de la lesión voluntaria frente a la culposa respecto del mismo bien jurídico. Rechaza, asimismo, dicho autor que sea con base en el libre albedrío que el legislador evite la imposición de penas de enorme gravedad en relación con lesiones de bienes jurídicos de menor importancia, sino que lo anterior constituye una consecuencia obligada de la propia naturaleza humana, contraria por principio a la admisión de excesivas prohibiciones de rigor extremo. La exclusión de la responsabilidad por el resultado podría llevarse a cabo con base en criterios preventivos, dada su falta de necesidad desde el punto de vista social, al resultar en principio inevitable la producción del referido resultado –ante la inexistencia de dolo o imprudencia en la conducta originadora del hecho–. Finalmente, el menor castigo de un comportamiento doloso en comparación con su correlativo culposo afectante al mismo bien jurídico quedaría justificado no ya por la menor entidad del daño causado (en ambos casos el resultado final es el mismo, así por ejemplo, un homicidio), sino por las especiales características de la pena como instrumento de encauzamiento social, circunstancia que obliga a una extrema cautela en su aplicación si no se quiere correr el riesgo de destruir su efectividad y de “introducir el desconcierto en los controles humanos de la conciencia”.
Dado que, con arreglo al criterio manifestado por GIMBERNAT ningún efecto significativo se derivaría en relación con el número de delitos imprudentes cometidos de la agravación de la pena asignada a los mismos –puesto que en éstos precisamente con lo que no cuenta el autor es con la producción del resultado–, carece de sentido desde el punto de vista preventivo la agravación de la penalidad prevista en estos casos. Incluso cabría plantearse como última alternativa práctica al objeto de reducir significativamente el número de hechos imprudentes, el establecimiento de penas muy severas en relación con los delitos dolosos de peligro (que desembocan en última instancia en resultados imprudentes), pero de nuevo aquí el excesivo sufrimiento que se causaría a la generalidad social (imposición de severos castigos a sectores importantes de población que anualmente incurren en infracciones dolosas del Código de la circulación causando accidentes culposos), en relación con el resultado obtenido, impedirían actuar de esta forma. GIMBERNAT considera pues, que con base exclusivamente en criterios preventivos puede justificarse la falta de responsabilidad objetiva en nuestro Derecho penal, así como el mayor castigo de los delitos dolosos en relación con los imprudentes (afectantes a un mismo bien jurídico).
y lo inculpable (y, por ende, la esfera de libertad atribuida a cada sujeto). En definitiva, la culpabilidad se identificaría con la prevención general (a la que se añadirían, como un segundo momento funciones preventivo-especiales).
De acuerdo con la tesis de MUÑOZ CONDE el fundamento común a los diferentes criterios que integran el concepto de culpabilidad se encontraría en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes, en condiciones de igualdad, en una vida en común pacífica y justamente ordenada. La culpabilidad en sentido material derivaría de la capacidad de motivación por la norma: dicha capacidad, como quedó previamente puesto de manifiesto, se encontraría delimitada en atención a criterios preventivos, lo que evidencia la naturaleza de la concepción social de la culpabilidad sostenida por MUÑOZ CONDE.
Uno de los criterios con base en el cual se determina la capacidad de motivación por la norma es el de la participación del individuo en los bienes jurídicos objeto de protección. Integra igualmente MUÑOZ CONDE como elemento del concepto material de culpabilidad el rol o papel social del individuo, ya que a partir del mismo se determina el grado de exigibilidad de obediencia al derecho. En definitiva, la culpabilidad se fundaría no tanto en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo en el caso concreto (que el propio MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARÁN rechazan), sino en si dicho sujeto pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. Sin embargo, la referida teoría preventiva mantenida por dicho autor sólo nominalmente consigue prescindir de la cuestión acerca de la capacidad humana individual de autoderminación en el caso concreto, ya que si se prescinde de la misma no cabe, en mi opinión, sostener la culpabilidad del sujeto, por mucho que efectivamente se compruebe su capacidad de motivación normativa, con base en la participación del individuo en los bienes jurídicos objeto de protección y del rol o papel social del sujeto. Tampoco en el plano de su demostrabilidad empírica supone la fórmula de MUÑOZ CONDE un avance reseñable con respecto a la capacidad del sujeto de obrar de otro modo, por cuanto, incluso partiendo como hace dicho autor de la imposibilidad de verificación científica de esta última, deberá asimismo reconocerse que la capacidad de motivación normativa propuesta como alternativa al concepto tradicional de culpabilidad, adolece de la misma insuficiencia. Ello porque, en aras a su relevancia de cara al juicio de culpabilidad, la referida capacidad de motivación debería concurrir precisamente en el momento en el que el sujeto actuó. No resultaría suficiente una genérica capacidad motivacional del ciudadano medio, o incluso del propio autor en circunstancias normales, sino que habría de probarse su concurrencia en relación con la comisión de una acción típica y antijurídica. Sólo si en ese preciso instante existía la posibilidad para el sujeto de ser motivado (entiéndase, de manera relevante) por las normas, podría, en la hipótesis de MUÑOZ CONDE ser sostenida la culpabilidad. Sin embargo, resulta evidente que dicha circunstancia deba quedar exenta de toda posibilidad de comprobación empírica, por cuanto ni siquiera colocando al sujeto en la misma situación en la que obró una vez finalizada su acción, podría afirmarse la referida capacidad.
LA TESIS DE MIR PUIG
MIR PUIG trata de fundar el concepto material de culpabilidad sobre una base distinta a la tradicionalmente postulada por parte de la doctrina. La culpabilidad es pues entendida como atribuibilidad del hecho a un concreto autor en condiciones de motivación normal. Únicamente bajo las referidas circunstancias cabe considerar a un sujeto penalmente responsable por su acción. Esta concepción es desarrollada, ante la constatación por parte de MIR PUIG de que en muchos supuestos de
inimputabilidad o incluso de exclusión de la culpabilidad por falta de exigibilidad de conducta conforme a derecho, no desaparece por completo la capacidad de motivación del sujeto por la norma, pero la misma se produce en condiciones de anormalidad.
Con base en lo anterior rechaza fundar la responsabilidad penal en la naturaleza de las cosas, tal como ocurre en la concepción tradicional e incluso en la teoría de la motivabilidad normativa (de acuerdo con la formulación de la misma sostenida por autores como MUÑOZ CONDE, y que como quedó allí establecido, presuponen necesariamente la capacidad de actuar de otro modo) e introduce un elemento normativo, consistente en que no se considera justo, en el marco de un Estado social y democrático de derecho, llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado.
En definitiva, la concepción de MIR PUIG vincula el principio de culpabilidad con la necesidad de pena, y por lo tanto, se funda en concepciones preventivistas. A pesar de ello, cree poder salvar las objeciones formuladas al concepto social de culpabilidad, al encontrarse éste basado en el criterio generalizador y globalizador por el cual se sitúa la pauta de medida (el parámetro comparativo) en el hombre medio, desatendiendo las concretas posibilidades del autor, quien es responsabilizado en función del poder de otro sujeto. Frente a las observaciones anteriores MIR PUIG pone de manifiesto que su tesis en este punto respeta plenamente el principio de igualdad real ante la ley, al lograrse que no se trate con mayor dureza al no responsable que al hombre medio, lo que ocurriría si se le exigiese lo mismo desconociendo que personalmente adolece de una menor capacidad de motivación por la norma en comparación con el sujeto promedio. A pesar de la consideración anterior, no consigue con ello salvarse plenamente la objeción planteada, puesto que al referirse a un elemento normativo como es en este caso el de anormalidad motivacional, criterio que como el propio autor admite debe ser objeto de concreción conforme a parámetros preventivos (lo que se estima justo en un Estado social y democrático de derecho), adolece del mismo defecto atribuido al resto de las tesis existentes en materia de culpabilidad fundadas en la idea de la prevención (no atienden al poder individual del sujeto actuante, sino a parámetros susceptibles de ser libremente integrados conforme a las valoraciones sociales imperantes en cada momento histórico).
La tesis de MIR PUIG prescinde por completo de la cuestión acerca de la capacidad de autoderminación individual, ya que como el propio autor pone de manifiesto, la capacidad normal de motivación no supone que el sujeto hubiera podido motivarse a sí mismo a actuar de otro modo, sino que afirma la culpabilidad porque el individuo “-pudo ser (en pasiva) y fue motivado normalmente- aunque el motivo representado por la norma no lograra imponerse frente a otros motivos”. Así entendido, y al no implicar el proceso motivacional una capacidad activa del sujeto, sino únicamente la posibilidad de ser influido en condiciones ordinarias por las normas, ni exigirse el éxito de la motivación derivada de la norma, sino sólo la incidencia de ésta como un factor causal más en dicho proceso, consigue MIR PUIG prescindir del libre albedrío como fundamento material del concepto de culpabilidad. Sin embargo, de nuevo cabe sostener en este punto la crítica establecida en relación con la concepción de MUÑOZ CONDE fundada en la capacidad de motivación normativa, ya que la misma (sea en circunstancias normales o con carácter general), no puede por sí sola fundar la culpabilidad del sujeto, si no va acompañada de la capacidad del mismo de obrar de otro modo.
indudable mérito de haber puesto de manifiesto (con carácter pionero en el caso de ROXIN) la mencionada importancia de la prevención en sede de culpabilidad (reflexión dogmática continuada posteriormente por un gran número de autores). Ello ha contribuido pues, significativamente, al enriquecimiento del debate doctrinal y a la búsqueda de una solución dogmática que permita conectar la perspectiva social y la esfera individual.
LA TESIS DE ROXIN: HACIA LA CONSECUCIÓN DE UN NUEVO MARCO
DOGMÁTICO EN RELACIÓN CON LA CULPABILIDAD
Los trabajos de ROXIN desde la década de los setenta han constituido, sin duda alguna, uno de los principales motores de la reflexión doctrinal desarrollada en la Ciencia alemana del Derecho penal en materia de culpabilidad. Su intento de reformulación de la citada categoría dogmática, a partir de la creación de un nuevo elemento en el sistema de la teoría del delito (denominado responsabilidad), en el cual quedarían integradas las necesidades preventivas junto con la propia culpabilidad, entendida como capacidad de motivación normativa, pone de manifiesto la naturaleza mixta de la referida categoría de la culpabilidad, y la consiguiente superación de la formulación tradicional en este ámbito.
El fundamento de la mencionada reformulación del principio de culpabilidad por parte de ROXIN reside en el rechazo de la teoría de la retribución (que, en opinión de dicho autor, sustenta en el plano teórico la concepción tradicional de la culpabilidad), con base por un lado en la indemostrabilidad del libre albedrío, pero fundamentalmente, por otro, en la imposibilidad de probar que cabe la eliminación de un mal como es el delito, infligiendo al autor del hecho un nuevo mal (en este caso, la pena). También desde consideraciones político-criminales resulta la retribución como fundamento de la pena rechazable, por cuanto implica una concepción bilateral de la culpabilidad (con base en la cual, no sólo no debe haber pena sin culpabilidad, sino que tampoco debe existir culpabilidad alguna que no sea retribuida con pena), incompatible con la consecución de objetivos preventivos, a través de una aplicación racional de la teoría de los fines de la pena.
Con base en lo anterior, y al objeto de construir un concepto material de culpabilidad que sirva para cumplir la misión en el seno de la teoría del delito que ROXIN le atribuye (como limitador de las necesidades preventivas), parte dicho autor de una atribución de libertad al ser humano fundada en un substrato mixto empírico-normativo. El elemento empírico en este punto, vendría configurado por la normalidad motivacional en el momento de la comisión del hecho, mientras que el aspecto normativo derivaría de la construcción de la total realidad jurídica sobre la base de la conciencia de libertad del ser humano como factor social-psicológico. La capacidad de culpabilidad es, por lo tanto, la capacidad de autoconducción de impulsos psíquicos y la resultante dirigibilidad normativa de un sujeto en una determinada situación. La anterior constituiría la culpabilidad en sentido material ( Strafbegründungsschuld ), es decir, como fundamento de la pena. Pero junto con la misma (en cuyo marco ya se puede observar la inclusión de criterios preventivos, por cuanto lo que ROXIN denomina elemento empírico en relación con la culpabilidad en sentido material no es más que una determinación de la capacidad de motivación del sujeto con arreglo a aspectos preventivos), el citado autor establece una ulterior categoría, la de la culpabilidad de medición de la pena ( Strafzumessungsschuld ), en la que inciden otros factores. Básicamente, concurren aquí –como ocurría en la culpabilidad como fundamento de la pena-, aspectos de naturaleza empírica (así, la distinción entre dolo e imprudencia y las limitaciones en la capacidad de autoconducción de la persona en el momento del hecho), y otros de
carácter normativo (consistente en la traslación de los factores empíricos a una medida de conversión en cantidad de pena).
En consecuencia, para ROXIN, la culpabilidad no legitima una retribución por parte del Estado, por lo que no ostenta el carácter de fundamento, sino simplemente de límite de la pena. Su función queda restringida a constituir medio de delimitación de sanciones orientadas a metas preventivas. Resulta pues necesario, relacionar culpabilidad y prevención, ya que ambas en la concepción de dicho autor se limitan recíprocamente tanto en el establecimiento como en la medición de la pena. Por un lado, es evidente que la culpabilidad supone una barrera infranqueable a las necesidades preventivas, impidiendo penas desproporcionadas con fines meramente preventivo-generales o especiales. Ello nos subraya la importancia del principio de culpabilidad en este ámbito. Pero, por otro lado, conviene poner igualmente de manifiesto, que la pena adecuada a la culpabilidad debe ser igualmente limitada a través del criterio de su necesidad preventiva, y ello en sede de fundamentación y de medición de la pena. En relación con la primera, ya que la mera comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable no determina la automática imposición de una pena, puesto que cabe que la misma resulte contraria a las exigencias de la prevención. Por ello, aboga ROXIN por completar la categoría jurídico-penal de la culpabilidad introduciendo el elemento responsabilidad, sede en la que se encontrarían comprendidas las exigencias preventivas en este ámbito. Con ello, el principio de culpabilidad y las exigencias político-criminales convergen a través de la creación de la nueva categoría dogmática de la responsabilidad, la cual puede quedar excluida, bien por ausencia de necesidades preventivas, o bien por falta de culpabilidad (entendida conforme al criterio mixto empírico-normativo establecido por ROXIN).
Por lo tanto, ROXIN pretende dotar al concepto de culpabilidad de nuevos perfiles, manteniendo sin embargo, alguno de los aspectos definidores de dicha categoría bajo la concepción tradicional. No obstante, rechaza que la culpabilidad pueda quedar desvinculada por completo de connotaciones preventivas, si bien se opone igualmente a que la misma quede reducida simplemente a un puro derivado de la prevención.
A través de esta integración de aspectos heterogéneos en la nueva categoría dogmática de la responsabilidad, ROXIN aspira a fundamentar adecuademente la pena, y a la aportación de criterios específicos en aras a lograr una limitación efectiva de la misma. Dicha nueva categoría sacrifica una serie de aspectos integrantes de la doctrina tradicional de la culpabilidad: la adhesión al libre albedrío, el reproche moral, su vinculación a la teoría de la retribución, así como la concepción bilateral anteriormente expuesta.
A partir del razonamiento anterior, cabe entender la tesis inicial de ROXIN en el sentido de que la culpabilidad no constituye fundamento, sino únicamente límite de la pena estatal, pues ésta se encontraría basada única y exclusivamente en su necesidad desde el punto de vista preventivo. Dicha reflexión no resultaba a mi modo de entender plenamente convincente, puesto que, como señalaban autores como Arthur KAUFMANN, LENCKNER o entre nosotros el propio CEREZO MIR, difícilmente puede comprenderse que la culpabilidad llegue a constituir un factor limitador de la pena, y, a pesar de ello, no se le reconozca el carácter de fundamento de la misma.
En este sentido, el propio argumento de ROXIN puede catalogarse de contradictorio, pues acepta la culpabilidad como condición necesaria, aunque no suficiente de la pena, lo que implica en definitiva que constituye al menos uno de
concepción de la culpabilidad fundada esencialmente en el modelo adoptado por ROXIN. De esta forma, se muestra favorable a la ampliación de la categoría sistemática de la culpabilidad y a subdividirla, por un lado, en un concepto de culpabilidad en sentido estricto (entendida de acuerdo con su significado tradicional, es decir, ligada al poder actuar de otro modo) como primer nivel, y un poder de evitación cualificado, regido por las finalidades de la pena, como segundo nivel (dando lugar así a una nueva categoría dogmática, la de la responsabilidad, en la que por tanto quedarían integradas igualmente las necesidades preventivas). Ello permitiría, como puso de manifiesto anteriormente ROXIN, una explicación más satisfactoria de las causas de inculpabilidad basadas en la idea de no exigibilidad de una conducta conforme a la norma, por cuanto en las mismas no subyace, de acuerdo con dichos autores, una falta de capacidad de actuar de otro modo, sino que son criterios preventivos los que delimitan los casos en los que concurre responsabilidad criminal en relación con dichos supuestos.
A partir de esta concepción SCHÜNEMANN aborda la idea clásica de culpabilidad sobre la base de su carácter legitimador de la sanción jurídico-penal, y la depura de alguno de sus elementos integrantes. Asimismo, vincula su concepción de la culpabilidad con la idea de reprochabilidad (rechazada por la mayor parte de los defensores de las tesis funcionalistas y de los partidarios del concepto social de culpabilidad), dada la insuficiencia de los conceptos propuestos como alternativa al anterior por parte de las corrientes doctrinales opuestas al mismo (así, el de deber de responder penalmente). Sin embargo, SCHÜNEMANN renuncia a la teoría de la retribución (tradicionalmente ligada al concepto de culpabilidad), que considera inadecuada a pesar de los intentos de distintas corrientes doctrinales (básicamente desde el Neokantianismo y el Neohegelianismo, y destacadamente en este punto KÖHLER), por retomar dicho concepto.
C) MODELO DE MANTENIMIENTO DEL FUNDAMENTO DE LA
CULPABILIDAD EN LA CAPACIDAD DE AUTODERMINACIÓN HUMANA INDIVIDUAL
Frente a los autores anteriores, partidarios en unos casos de vaciar la culpabilidad de su contenido tradicional, dotando a la citada categoría dogmática de perfiles preventivos, y en otros de conservar el substrato tradicional de la culpabilidad completándolo conforme a las exigencias político-criminales, un importante sector doctrinal aboga por el mantenimiento del fundamento de la culpabilidad en la capacidad de autodeterminación humana individual, rechazando la integración de las exigencias preventivas en este ámbito. Evidentemente, ello plantea la necesidad de ofrecer una respuesta satisfactoria a los interrogantes suscitados en relación con las causas de inculpabilidad fundadas en la idea de no exigibilidad, ya que en este punto, una importante corriente doctrinal sostiene que las mismas suponen la plasmación de criterios político-criminales en sede de culpabilidad.
Básicamente, dentro de este grupo de autores partidarios de mantener la culpabilidad fundada en sus bases ontológicas tradicionales, se incluyen los defensores de la escuela de la acción finalista, tanto en Alemania (así HIRSCH), como en España (donde el máximo referente doctrinal dentro de esta escuela lo constituye CEREZO MIR).
EL CONCEPTO MIXTO EMPÍRICO-NORMATIVO DE CULPABILIDAD CONFORME A LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 DE CEREZO MIR
CEREZO MIR parte, en aras al establecimiento de su concepto de culpabilidad, de la capacidad humana de autodeterminación conforme a sentido, factor susceptible
de comprobación parcial en el plano empírico, pero deducible asimismo de las investigaciones de la moderna Antropología, así como de la Psicología comparada de los seres humanos y los animales. Con base en lo anterior, establece un concepto mixto de culpabilidad conforme a la Constitución española de 1978.
Dicho concepto empírico-normativo de culpabilidad tiene en cuenta, por un lado, los datos suministrados por las investigaciones científicas anteriormente reseñadas, junto con el factor normativo, derivado de la concepción del ser humano inspiradora de la regulación jurídica. En este sentido, pone de manifiesto el referido autor que el derecho asume una concepción del hombre como ser responsable, lo cual por otro lado resulta lógico, puesto que de lo contrario la regulación jurídica se vería reducida al carácter de factor causal de posible incidencia en el actuar humano. Este criterio es el mantenido igualmente por la Constitución española de 1978, que asume una concepción de la persona como ser capaz de autoderminación conforme a criterios normativos. Con base en lo anterior, se articula en este punto un concepto material de culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo, coincidente con el desarrollado por la teoría normativa pura, pero fundado en nuevos datos (aspectos empíricos y normativos, y en relación con estos últimos plenamente coherente con la concepción del ser humano, que inspira la Constitución española de 1978). Así entendido, el concepto material de culpabilidad legitima un reproche por la realización de la acción típica y antijurídica, puesto que se considera que el sujeto podía y debía haber obrado de manera diferente, y sin embargo no lo hizo. En definitiva, el referido concepto de culpabilidad queda desvinculado de todo contenido preventivo (general o especial) y mantiene su esencia formal como juicio de reproche.
Por otro lado, y como resulta evidente, dicha tesis abona una interpretación estricta del principio de culpabilidad, con arreglo a la cual la culpabilidad constituye fundamento y límite de la pena. Ello no supone que la concepción de CEREZO MIR desatienda por completo las necesidades preventivas en sede de culpabilidad, pues dicho autor acepta explícitamente que “en la configuración de la eximente de enajenación mental o trastorno mental transitorio en cada legislación penal o en la determinación de su contenido por la doctrina o la jurisprudencia influyen, sin duda, las exigencias de la prevención general”. La culpabilidad constituye únicamente uno de los fundamentos de la pena para CEREZO MIR. De ahí que me parezca equívoco expresar el principio de culpabilidad con arreglo a la fórmula de que la culpabilidad constituye el fundamento y el límite de la pena, y que resulte preferible hablar de fundamento y límite –sin determinante-, puesto que de lo contrario podría transmitirse la errónea idea de que la sanción jurídico-penal se basa única y exclusivamente en la culpabilidad.
Por último, también cabe poner de manifiesto que dicha concepción se vincula con la teoría de la retribución, entendida como reafirmación del ordenamiento jurídico (y que no supone, frente a la errónea interpretación de algunos autores, la búsqueda de una compensación del mal causado por el delito infligiendo un nuevo mal al autor).
V. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Una vez establecida la concepción mantenida en materia de culpabilidad como categoría inscrita en el seno de la teoría del delito, procede destacar el significado dogmático atribuido al principio de culpabilidad. El mismo implica que no cabe la imposición de pena alguna si no concurre culpabilidad en el autor, y que la pena no
causas de exclusión de la culpabilidad fundadas en la idea de no exigibilidad de obediencia al Derecho, con base en la ausencia de capacidad de actuar de otro modo en dicha situación). A pesar de las lagunas legislativas expuestas, el principio de
culpabilidad en su formulación “No hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad”, constituye uno de los ejes
cardinales del Derecho penal moderno en un Estado democrático (TORÍO). A través de su reconocimiento, se persigue evitar la subordinación del individuo a la
consecución de fines u objetivos sociales, logrando así la plena realización en materia penal del reconocimiento general que la Constitución de 1978 lleva a cabo
de la dignidad humana, como fundamento del orden político y de la paz social.
VI. CONFIGURACIÓN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA
DOGMÁTICA
Una vez definida la culpabilidad como la reprochabilidad personal por la acción típica y antijurídica cometida, fundada en la capacidad de obrar de otro modo del
sujeto actuante en la situación concreta en la que realizó el hecho, procede analizar la configuración de dicha categoría dogmática a partir del estudio de sus elementos
integrantes.
En primer lugar, la consideración de una conducta como culpable exige la
comprobación de la imputabilidad del sujeto en el momento de realización del hecho. La imputabilidad también denominada capacidad de culpabilidad consiste en
la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar en virtud de dicho comprensión. Dicha capacidad, faltante en el caso de los denominados inimputables
(supuestos de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 CP, intoxicación plena por el consumo de sustancias o actuación bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia del art. 20.2 CP o alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia del art. 20.3 CP), constituye requisito imprescindible para afirmar
la culpabilidad del sujeto.
En segundo lugar, y partiendo de la consideración de que la culpabilidad constituye
un juicio de reproche, cabe afirmar la existencia de dos elementos integrantes de la referida reprochabilidad.
- Elemento intelectual de la reprochabilidad: implica que el sujeto debe saber o poder saber que su conducta se encuentra prohibida por la ley. Dicho elemento se encuentra integrado por la conciencia actual o posible de la antijuridicidad, es decir, que una persona que no conocía ni podía conocer la ilicitud de su comportamiento no actúa culpablemente (precisamente por faltar el referido elemento intelectual de la reprochabilidad). Ello ocurre en los supuestos conocidos como error de prohibición.
- Elemento volitivo de la culpabilidad: se asocia a la exigibilidad de obediencia al
Derecho. En determinados supuestos excepcionales el sujeto puede actuar bajo una presión que haga inexigible obrar de otro modo (es decir, respetando las exigencias del ordenamiento jurídico). La inexigibilidad de obediencia al derecho constituye el fundamento de la eximente de miedo insuperable (art. 20.6CP), del estado de necesidad como causa de inculpabilidad (art 20.5 CP), así como del encubrimiento entre parientes (art. 454 CP).
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ROMEO CASABONA, Carlos María,
