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UNIVERSIDAD DE ALICANTE FACULTAD DE DERECHO
DERECHO ROMANO MATERIALES DOCENTES
VICTORIANO SÁIZ LÓPEZ
P R O G R A M A
1.- PRESENTACIÓN
Suele afirmarse, desde una perspectiva formalista, que el Derecho romano ha dejado de ser un ordenamiento jurídico vigente y que ha quedado reducido a mero apartado de la Historia del Derecho. Según este criterio simplificador, las Constituciones y los Códigos que, tras la Revolución francesa, han entrado en vigor, a lo largo del siglo XIX, son considerados como actos creadores ex novo , por lo que suponen una ruptura completa con los antecedentes de Derecho histórico. Así habría ocurrido, por ejemplo, con el Código napoleónico en Francia, con el BGB alemán o con el Código civil español.
Sin embargo, tales afirmaciones son válidas sólo en cierta medida. Es evidente que el paso de la Edad Moderna a la Edad Contemporánea supone un cambio radical, pero no hasta el extremo de haber introducido un ordenamiento totalmente original y novedoso. Podemos plantear, pues, importantes objeciones frente a ese criterio inicial.
Ante todo, el Derecho romano de la Edad Antigua, que evoluciona desde el siglo VIII a. C. hasta el siglo V d. C., es un ordenamiento jurídico dotado de vigencia plena e inmediata. Pero lo más importante es constatar que no va a desaparecer tras la caída del Imperio de Occidente. En efecto, después de haber extendido su vigencia, más allá de la Ciudad, a todo el Orbe mediterráneo y de haber alcanzado un grado de elaboración completa, se imponía su recopilación definitiva, como así sucedió con ocasión de la obra sistemática del emperador bizantino Justiniano. Asimismo, el Imperio de Oriente se mantiene a lo largo de la Edad Media, hasta el siglo XV, y el Imperio de Occidente, restaurado en la persona de Carlomagno, pervive, después, como Sacro Imperio Romano-Germánico, hasta los tiempos de Napoleón.
De este modo, podemos afirmar que el Derecho romano, a través del Corpus Iuris Civilis de origen justinianeo, va a recuperar su vigencia, pero no como un ordenamiento capaz de renovarse legalmente, sino como un modelo definitivamente cristalizado e inalterable, aunque susceptible de actualización a través de la doctrina. Todo ello nos lleva a la convicción de la existencia de una Tradición romanística medieval, moderna y contemporánea.
En primer término, la Tradición romanística medieval, que tiene lugar entre los siglos V y XV d. C., se desarrolla en una circunstancia histórica fuertemente condicionada por la teocracia pontificia, o predominio del poder espiritual del Papado sobre el poder temporal de los monarcas, y por el régimen estamental, dominado por la nobleza y el clero, en detrimento del pueblo llano. En tales condiciones, la obra de los glosadores y comentaristas facilita la persistencia del ideal secular y ciudadano, frente a los ordenamientos canónico y feudal, éste último de carácter consuetudinario. A partir de la doctrina universitaria que los juristas civilistas extraen de las fuentes romanas, se hace posible la configuración de un Derecho común romano-canónico, que cumple la función de ordenación interregional. En este sentido, podemos hablar, todavía, de una vigencia
parcial y mediata. Al mismo tiempo, gracias al fenómeno de la Recepción, en el seno de los nuevos ordenamientos propios, locales y regionales, se produce una forma de vigencia, que también podemos denominar supletoria, es decir, complementaria de los citados Derechos propios locales y regionales, que van constituyéndose a lo largo del tiempo ( ius commune-iura propria ). Entre los ejemplos más significativos de Recepción, se encuentra el libro de Las Siete Partidas, en el ámbito de la Corona de Castilla. Tal vigencia supletoria tiene por objeto facilitar la interpretación, clarificadora e integradora, de las nuevas normas a la luz del Derecho histórico.
Nos referimos, en segundo término, a la Tradición romanística moderna, que comprende los siglos XVI, XVII y XVIII. Hemos de destacar acontecimientos trascendentales, como la caída del Imperio de Oriente y Constantinopla, el descubrimiento y colonización de América, la Reforma protestante y la Contrarreforma católica, e incluso las guerras de religión. Las circunstancias históricas cambian profundamente, siendo un hecho de especial relevancia la creación del Estado moderno de carácter absoluto, tanto en el ámbito de la monarquía católica como en los reinos protestantes. Se pasa, entonces, de la teocracia pontificia al absolutismo monárquico, en un contexto en que las insuficiencias del Derecho común romano-canónico resultan patentes. Los autores tienen ante sí el reto de configurar un nuevo Derecho natural y de gentes que permita normalizar las relaciones interestatales, de acuerdo con los principios de la razón universal, tras la superación del concepto unitario de Derecho común romano-canónico- feudal del periodo medieval. Destacan, en este sentido, dos orientaciones metodológicas fundamentales, representadas por F. de Vitoria, en el marco de la Segunda escolástica, y por H. Grocio. Asimismo, tales principios racionales están destinados a delimitar los poderes de monarca absoluto. Uno de los ejemplos ilustrativos de Recepción moderna se encuentra en la Glosa latina incorporada por el jurista G. López al texto castellano de Las Partidas. Las nuevas escuelas jurídicas de inspiración romanística vienen identificadas con los términos de mos italicus, mos gallicus, usus modernus pandectarum. En suma, la vigencia parcial y mediata, o bien supletoria, del Derecho romano permanece, tras las oportunas modificaciones.
En tercer lugar, cabe preguntarse si podemos admitir la existencia de una Tradición romanística contemporánea, a pesar de las transformaciones, incluso revolucionarias, que ahora tienen lugar. Se trata, en efecto, de un periodo en que, tras la caída del régimen estamental y de los privilegios nobiliarios y clericales, van configurándose los ordenamientos propios de las Naciones-Estado, en el contexto del Derecho internacional público y privado. La respuesta a esta pregunta es afirmativa, al menos en el sentido de vigencia supletoria implícita^1 , a través de las reglas y principios generales del Derecho, desarrollados por mediación de la jurisprudencia y la doctrina contemporáneas, junto con los antecedentes históricos (nihil fit ex nihilo; nihil sub sole novum). Un ejemplo ilustrativo, entre otros muchos, es la regla negativa non sunt probanda.
(^1) En el marco del Derecho foral, podemos encontrar incluso el reconocimiento explícito de esa vigencia
supletoria, como pone de manifiesto la Ley 1 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra. En cuanto al Derecho común, los arts. 1 y 3 del Código Civil hacen referencia a los principios generales y a los antecedentes históricos. En este sentido, F. REINOSO, Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1987.
Por lo que se refiere al Derecho internacional, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se remite a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Citamos también la obra, AA VV, Principios de Derecho contractual europeo, Madrid, 2003.
5.- TEMARIO
TEMA 1: Derecho romano actual: Introducción. 1.- Recepción contemporánea. 2.- Antecedentes del Derecho romano actual: Época moderna; época bajomedieval; época altomedieval; época justinianea; época postclásica; época clásica; época preclásica; época arcaica.
TEMA 2: Derecho objetivo romano actual: Introducción. 1.- Fuentes de derecho objetivo. 2.- Criterios aplicables de derecho objetivo.
TEMA 3: Régimen del hecho jurídico romano actual: Introducción. 1.- Hechos naturales. 2.- Acciones u omisiones ilícitas. 3.- Actos lícitos sustantivos. 4.- Actos lícitos procesales.
TEMA 4: Derecho subjetivo romano actual: Introducción. 1.- Derechos personales (persona física y jurídica). 2.- Derechos personales (familia). 3.- Derechos patrimoniales (bienes públicos). 4.- Derechos patrimoniales (reales). 5.- Posesión. 6.- Derechos patrimoniales (sucesión hereditaria).
TEMA 5: Razonamiento jurídico romano actual: Introducción. 1.- Razonamiento probatorio. 2.- Razonamiento demostrativo.
6.- MATERIALES DOCENTES
Los materiales docentes de la Asignatura están publicados en el repositorio de la Universidad de Alicante (RUA) y vinculados a la misma a través del Campus virtual, de modo que los estudiantes pueden consultarlos y descargarlos.
7.- BIBLIOGRAFÍA Y RECURSOS ELECTRÓNICOS
Entre las fuentes de información a que puede acudirse, se encuentran las siguientes:
Alcaraz, E. y Hughes, B., El español jurídico, Madrid, 2009
Alcaraz, E., El inglés jurídico, Barcelona, 2002
Alcaraz, E. y Hughes, B., Diccionario de términos jurídicos, Inglés-español, Spanish- English, Barcelona, 1993
Berger. A., Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New Jersey, 2004
Code Civil, avec des notes indicatives des lois romaines, H.J.B. Dard, París, 1805
Corpus Iuris Civilis, edición bilingüe de I. García del Corral, 6 vols., Barcelona 1889- 98
Corpus Iuris Civilis , edición electrónica, accesible a través de www.derecho- romano.org/
Domingo, R., Principios de Derecho global, Madrid, 2003
Mans, J. M., Los principios generales del Derecho, Barcelona, 1947
Reinoso, F., Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1987
Stein, P., Roman Law in European History, Cambridge, 1999
Torrent, A., Derecho público romano y sistema de fuentes, Zaragoza, 2002
Torrent, A., Manual de Derecho privado romano, Madrid, 2002
Torrent, A., Diccionario de Derecho romano, Madrid, 2005
Bases de datos de legislación, jurisprudencia, doctrina, etc.
8.- ANEXO (CASO PRÁCTICO)
Documento TOL408.818 Jurisprudencia
Cabecera: APROPIACION INDEBIDA. Animus rerum sibi habendi. Delito apropiación indebida, no devolución del vehículo en alquiler. En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil cuatro.
Jurisdicción: Penal
Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 15/04/
Tipo resolución: Auto
Sala: Segunda
Sección: Primera
Número Sentencia: 561/
Número Recurso: 2297/
ENCABEZAMIENTO:
Número de Resolución: 561
sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS 5- 6-02). Ahora bien, uno de los puntos que se cuestiona en el caso que nos ocupa, es un elemento subjetivo del tipo, en concreto, la intención de hacer propia ilícitamente la cosa cuya posesión se ostenta, en virtud de título que obliga a su restitución. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento (STS 22-5-01). El alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos del tipo, ya que por su misma naturaleza no pueden percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto -testifical, documental, etc.-, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia, y cuya impugnación corresponde al cauce casacional del artículo 849.1º por infracción de Ley en la medida en que se combate la apreciación de un elemento subjetivo del tipo (STS 9-10-01). Por otra parte, como la jurisprudencia ya consolidada de este Tribunal ha establecido, en reiteradas ocasiones, "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sin o que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sunt probanda". C) En el caso que se plantea mediante el presente motivo, el Tribunal de Instancia ha expresado los criterios para estimar que ha quedado ausente de toda acreditación la existencia de una prórroga en el contrato de alquiler del vehículo, habiendo quedado demostrado, simplemente, que el día 9 de enero de 1997, el acusado se puso en contacto telefónicamente con la empresa de alquiler, manifestando que devolvería el coche de manera inconcreta, al volver de un viaje a Madrid, pero sin que pueda atenderse la existencia de esa referida prórroga, como dice el Tribunal con razón, cuando el inculpado deja transcurrir más de 45 días, y aun así no lo devuelve, sino que es la policía la que ocupa casualmente el vehículo a resultas de una actuación policial desvinculada de los presentes hechos, y cuando precisamente el vehículo se encontraba estacionado en las cercanías del lugar donde debería realizarse la devolución. Estos criterios contrarrestan las manifestaciones del recurrente en el sentido de una prórroga indefinida del contrato de arrendamiento que por otro lado resulta poco creíble por ser
contraria a las prácticas de mercado en el sector, al quedar inconcreta la entrega del vehículo. Así las cosas, no puede alegarse que el Tribunal de Instancia haya dictado fallo condenatorio en ausencia de prueba y conforme a criterios de inferencia contrarios a la lógica y a la experiencia humana. Debe recordarse en este apartado, como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala ha expuesto, que corresponden a quien ejerce la acusación probar los hechos constitutivos de ilícito penal, como lo es, en el presente caso, la obligación de restituir la cosa en virtud de contrato, y la omisión por parte del recurrente de esta obligación, pese a poder hacerlo y por un lapso de tiempo y en unas condiciones que permiten suponer el ánimo del acusado de hacer suya la cosa incorporándola a su propio patrimonio, correspondiendo, en virtud del reparto de la carga de la prueba, al acusado acreditar, como lo ha intentado sin éxito, la existencia de causa que legitime tal omisión. Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo
- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal. A) En apoyo de este motivo la parte recurrente invoca paralelamente a lo expuesto en el ordinal anterior la falta del elemento subjetivo del tipo de hacer la cosa suya por parte del acusado. B) Es doctrina de esta Sala -entre otras, 1311/2000 de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre, 445/2002 de 8 de marzo, 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio y 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002, de 26 de noviembre- que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido lo que constituye deslealtad e incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad", que tras una considerable evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida. (STS 4/02/2003) C) El presente motivo se interpone por la parte recurrente como consecuencia obligada del anterior y en realidad vienen los dos a pivotar sobre la misma razón, la falta de acreditación del ánimo del recurrente de hacer suyo el vehículo alquilado. Siendo éste un elemento subjetivo del tipo, su apreciación sólo puede hacerse mediante juicio de inferencia de las circunstancias concomitantes, anteriores, posteriores y
TABLA 1
DERECHO ROMANO ACTUAL
Índice Pgs. Introducción ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 1 1.- Recepción contemporánea ………………………………………………………………………………………………………………… 5 2.- Antecedentes del Derecho romano actual Época moderna ……………………………………………………………………………………………………………………………. 17 Época bajomedieval ………………………………………………………………………………………………………………………. 19 Época altomedieval ……………………………………………………………………………………………………………………….. 22 Época justinianea …………………………………………………………………………………………………………………………. 24 Época postclásica …………………………………………………………………………………………………………………………. 26 Época clásica ……………………………………………………………………………………………………………………………… 28 Época preclásica …………………………………………………………………………………………………………………………... 31 Época arcaica ………………………………………………………………………………………………………………………………. 35
Introducción
1.- El Derecho romano como “Historia del Derecho” y como “Derecho histórico”
La expresión latina duplex interpretatio hace referencia a la existencia de dos modos de concebir el Derecho romano: En primer lugar, como “Historia del Derecho” y, en segundo lugar, como “Derecho histórico”. Se trata de dos planteamientos metodológicos diversos, pero complementarios. El primero de ellos, orientado más bien a la investigación científica; el segundo, sobre todo a la enseñanza e incluso a la práctica jurídica.
1.1 El Derecho romano, en el sentido de Historia del Derecho, es aquel ordenamiento jurídico que ha evolucionado a lo largo del tiempo, desde la fundación de la Ciudad-Estado (siglo VIII a. C.) hasta la caída del Imperio de Occidente (476 d. C.) y la época de la compilación justinianea (s. VI d. C.). El objeto de estudio se circunscribe a la Edad Antigua y los temas son abordados conforme a un método de trabajo más histórico y evolutivo que institucional y técnico-jurídico. Es decir, se estudia el Derecho romano como un ordenamiento que, en su conjunto,
tuvo vigencia plena e inmediata, pero que ya no la tiene en la actualidad. Por tanto, nos hallamos ante una investigación que se realiza con independencia del Derecho actual.
Esto supuesto, la Historia del Derecho romano antiguo se divide en cinco etapas sucesivas, que son las siguientes:
Época arcaica, que coincide con la Monarquía primitiva y el tránsito al régimen republicano, del siglo VIII al siglo VI a. C. Época preclásica, que coincide con el apogeo y crisis de la República, del siglo V al s. I a. C. Época clásica, que corresponde al Principado de Augusto y sus sucesores, del siglo I al s. III d. C. Época postclásica, que corresponde al Dominado o Imperio absoluto, durante los siglos IV y V d. C. Época justinianea, que se circunscribe al mandato del emperador bizantino Justiniano, durante un periodo determinado del siglo VI d. C.
1.2 Por lo que se refiere al Derecho romano concebido como Derecho histórico, hemos de señalar que nos hallamos ante un ordenamiento jurídico perfeccionado definitivamente que, por su dilatada experiencia, ha sido recibido, en parte, perviviendo, así, en el seno de los ordenamientos hoy vigentes. El objeto de estudio no se circunscribe a la Edad Antigua, sino que abarca también el periodo intermedio, medieval y moderno, y los temas son abordados conforme a un método de trabajo más institucional y técnico-jurídico que evolutivo e histórico. Es decir, se estudia el Derecho romano en relación con aquellas figuras o instituciones tradicionales que, por haber sido recibidas en los ordenamientos contemporáneos, ostentan una vigencia que podemos calificar de renovada, a través de la interpretación basada en los antecedentes históricos. Supuesta la recepción de determinadas figuras tradicionales en el ordenamiento contemporáneo, dicha interpretación pretende clarificar su significado y alcance, a lo largo del tiempo, poniendo de manifiesto todos aquellos aspectos que han quedado implícitos, pero que resultan imprescindibles para su correcta comprensión y adecuada aplicación práctica.
De acuerdo con este planteamiento, el objetivo es llevar a cabo un “estudio retrospectivo”, dividido en los apartados o periodos que se indican a continuación:
Recepción contemporánea , que comprende aquellos institutos que, no siendo creación ex novo del legislador del tiempo presente, tienen profundo arraigo tradicional.
Antecedentes del Derecho romano actual o conjunto de referentes inmediatos, que han servido de fuente inspiradora a la recepción, y de otros elementos, a través de los cuales es posible remontarse en el tiempo, en busca de las manifestaciones primarias.
arbitrii? La respuesta es negativa ya que la acción ilícita constituye más bien una imperfectio liberi arbitrii (peccatum est libertatis abusus). En efecto, la perfección del libre albedrío excluye el pecado y el delito.
La imperfección del libre albedrío nos lleva a considerar la posibilidad de las malas acciones y de sus consecuencias. Desde el punto de vista objetivo, se exige su contrariedad a la ley, ilicitud, y, desde el punto de vista subjetivo, su atribución a un determinado individuo. En este sentido, hemos de distinguir entre aquellos supuestos de acciones ilícitas en que queda excluida la imputabilidad (como consecuencia de la minoría de edad, la enajenación mental, etc.), o la culpabilidad (por coacción, miedo, ignorancia, etc.), y aquellos otros en que no se dan estas circunstancias, ya que, en último término, no se ha perdido la “conciencia moral” o capacidad de discernir entre el bien y el mal. En todo caso, se exige la prueba de la ilicitud, imputabilidad y culpabilidad, con el fin de destruir la presunción de inocencia. He aquí la definición tradicional de conciencia moral: Iudicium rationis practicum dictans quid hic et nunc, spectatis circumstantiis, faciendum, ut bonum, aut fugiendum, ut malum. Nos encontramos, pues, ante nociones morales, éticas y, al mismo tiempo, jurídicas.
Las obras de Cicerón, en materia de Ética, Política, Tópica, Retórica, etc., ponen de manifiesto que, junto a estas disciplinas, el Derecho romano antiguo, scientia iuris , se inscribe en el marco de las ciencias humanas y presenta una dimensión interdisciplinar. Más en particular, su objeto consiste en el cumplimiento de diversas funciones, entre las que se encuentran las siguientes: 1ª.- Sancionadora de situaciones consolidadas de predominio de determinadas fuerzas en el campo político y económico-social, transformando el poder originario de facto en los poderes derivados, constituyentes y constituidos; 2ª.- Integradora, tendente a agrupar intereses compartidos, con el fin de alcanzar objetivos comunes; 3ª.- Organizadora de las entidades públicas y privadas en que tienen acogida los sujetos individuales; 4ª.- Previsora, valoradora y reguladora de la actuación en el fuero externo; 5ª.- Ordenadora de las relaciones, jerárquicas e interpersonales, otorgándoles seguridad y estabilidad, sin perjuicio de las posibilidades de cambio, en el marco de las instituciones; 6ª.- Delimitadora de libertades (legum servi sumus ut liberi esse possimus) , por razón de coexistencia y oposición, y distribuidora de derechos y deberes correlativos, con las eventuales responsabilidades, asegurando la convivencia pacífica; 7ª.- Mediadora, tendente a resolver pacíficamente controversias y conflictos en relación con los intereses contrapuestos; 8ª.- Disuasoria y represora del crimen y el delito; 9ª.- Reparadora del daño injustamente causado; 10ª.- Restitutoria de lo poseído o detentado sin justa causa; 11ª.- Impugnadora de los actos inválidos; 12ª.- Aseguradora, en el sentido de que garantiza, con carácter accesorio, el respeto y acatamiento de las funciones principales citadas, a través de la coactividad y, en último término, de la coacción, sobre los bienes e incluso sobre las personas.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1.- RECEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA
Usus hodiernus pandectarum
Entre los acontecimientos más relevantes que marcan el inicio de la Historia contemporánea, destacamos la revolución liberal-burguesa industrial, de origen inglés, la revolución política de origen francés y el fin del antiguo régimen señorial. De manera sintética, el modelo de convivencia del tiempo presente podría ser expresado en los términos de sociedad postindustrial de clases, en el contexto de una comunidad internacional de Estados desarrollados y subdesarrollados. En el plano ideológico, se da la situación paradójica de coexistencia de planteamientos antagónicos, capitalismo, socialismo, comunismo, etc. Dentro de la diversidad metodológica jurídica, auspiciada por la crítica al iusnaturalismo moderno, de signo católico o protestante (cuius regio eius religio) , surge el “iuspositivismo”. Basado en la idea de imperio de la ley y representatividad popular, lleva consigo el principio de libertad religiosa que corresponde al Estado aconfesional o laico. Asimismo, el principio de igualdad ante la ley, superador del régimen estamental. Tampoco se encuentra exento de críticas el iuspositivismo, algunas de ellas dirigidas desde los planteamientos del iusnaturalismo renovado.
El Derecho romano actual se centra en el método de estudio histórico y crítico exegético, en el intento de conservar la llamada forma mentis o formación básica universitaria del jurista. Pero no se agota en el plano pedagógico, sino que contribuye también al desarrollo de la dogmática jurídica. A lo largo del siglo XIX, junto a la Escuela de pandectas, se encuentra la Escuela Histórica, cuya aportación fundamental consiste en formular los conceptos básicos de la codificación germánica. Frente a la jurisprudencia conceptual, se alza la jurisprudencia de intereses (R. Ihering). El estudio histórico-crítico alcanza su momento culminante con F. C. de Savigny y, más adelante, con Th. Mommsen. Es un hecho muy destacable el descubrimiento del palimpsesto de Verona de las Instituciones de Gayo, que permitirá, entre otras cosas, conocer las fórmulas de las acciones y reconstruir el Edictum Perpetuum (O. Lenel). Tras la promulgación y entrada en vigor de los Códigos civiles, en Francia, Italia, España, etc. y del BGB en Alemania (Bürgerliches Gesetzbuch), concluye la época en que las fuentes del Derecho romano han conservado vigencia supletoria en la práctica jurídica, lo que no significa que éstos se hayan constituido ex novo. Se desarrolla, a continuación, el método de la crítica textual, centrado, sobre todo, en las interpolaciones del Digesto, Palingenesia iuris civilis, Index interpolationum, etc. Más recientemente, la tradición romanística adquiere una dimensión innovadora, a propósito del proceso de armonización y unificación del Derecho común europeo …
1.- RECEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA
Usus hodiernus pandectarum
elementos siguientes: Asamblea General; Consejo de Seguridad; Corte Internacional de Justicia, Consejo Económico y Social; Consejo de Administración Fiduciaria; Secretario General y Secretaría.
La doctrina actual distingue entre Derecho internacional, Moral internacional y Cortesía o comitas gentium. En este sentido, es cierto que los usos sociales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas, cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris o convencimiento de que obligan jurídicamente. Se produce, de este modo, la transformación del uso social en la costumbre jurídica. Así ha ocurrido, por ejemplo, en materia de Derecho diplomático. Sin embargo, la violación de normas de cortesía o de preceptos morales no engendra responsabilidad internacional, mientras que la infracción de una norma jurídica sí da origen a la misma. En cualquier caso, la infracción de un uso social no es un hecho irrelevante, puesto que da lugar a consecuencias sui generis , como la repulsa de la opinión pública o el enfriamiento, más o menos grave, del clima moral de la convivencia.
La enumeración de las fuentes del Derecho internacional público, contenida en el art. 38 del Estatuto de la Corte internacional de justicia, pone de manifiesto la pervivencia de nociones tradicionales. Por ejemplo, la distinción entre “jurisdicción de derecho” y “jurisdicción de equidad”. He aquí la redacción del mismo: 1.La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las Convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la Costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; c) Los Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las Decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho …
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para fallar un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran.
El término equidad, derivado de la palabra latina aequitas , en el sentido subjetivo de ecuanimidad, significa conciencia de imparcialidad del mediador, árbitro o juez. En sentido objetivo, designa equilibrio o compensación entre los intereses o elementos contrapuestos del caso (delito-pena; daño-indemnización; prestación-contraprestación, etc.) y equiparación entre casos equiparables. Esto supuesto, la equidad cumple una “función complementaria” del derecho estricto, puesto que permite llegar a la cuantificación exacta de la
1.- RECEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA
Usus hodiernus pandectarum
solución dada al caso singular, y una “función alternativa” al mismo, basada en un criterio racional mediador y configurador de las relaciones, conforme a una argumentación de carácter inductivo y casuístico, preferentemente arbitral.
Profundas raíces histórico-jurídicas presenta también la fuente que hoy denominamos principios generales del derecho. Cumple tanto la “función informadora”, previa a la norma, como la “función supletoria”, en defecto de ella. Ocupa aquí un lugar primordial el principio de buena fe objetiva (creditum-fides) , que establece el vínculo ético-jurídico de mantenimiento de la palabra dada y las convenciones. Asimismo, el principio de autonomía de la voluntad, expresado mediante los términos pacta sunt servanda. En virtud de éste, se reconoce la capacidad de autorregulación del sujeto y la coexistencia de ius cogens y ius dispositivum. En suma, las normas dispositivas son aplicables salvo pacto en contrario.
A partir de la instauración de las relaciones jurídicas entre Estados soberanos, surge otro tipo de relaciones más complejas, en que intervienen las personas físicas y que derivan de la presencia de extranjeros en un territorio distinto al de su nacionalidad o ciudadanía y del establecimiento de vínculos que unen a sujetos de nacionalidades diversas. Así pues, el Derecho internacional privado (al igual que el Derecho inter-regional) es aquella rama del ordenamiento jurídico que tiene por objeto dar respuesta a las cuestiones de concurrencia y conflicto de leyes, según los principios de personalidad y territorialidad, no sólo con motivo de la tutela del interés particular sino también en otras materias como la penal, fiscal o procesal. En torno a los principios de “personalidad” y de “territorialidad”, han girado históricamente y se condensan también hoy los más capitales problemas de esta rama jurídica. El principio de personalidad rige bajo el Imperio romano, en el sentido de que sobre su territorio los ciudadanos están sometidos al ius civile y los provinciales, al ius provinciale , hasta la concesión de la ciudadanía a todos los súbditos, por el emperador A. Caracalla, lo que es interpretado como el tránsito al predominio de la territorialidad. Todo ello ha de ser entendido sin perjuicio de las especialidades que presenta el régimen de las relaciones mixtas. Por ejemplo, entre romanos y bárbaros. La disyuntiva personalidad-territorialidad ha producido alternativas diversas y de los intentos de búsqueda de un justo equilibrio entre ellas ha surgido la disciplina del Derecho internacional privado contemporáneo. El contenido de la norma en esta materia participa del elemento personal o del territorial, de modo que ambos principios coexisten. El criterio personal informa normalmente la regulación del estado civil y capacidad de las personas, las relaciones de familia y la sucesión mortis causa. El criterio territorial predomina en lo referente al
1.- RECEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA
Usus hodiernus pandectarum
intervencionista y la ampliación, en todos los ámbitos, de la función pública estatal. A las disposiciones emanadas del poder legislativo o de la administración pública les corresponde la prelación jerárquica normativa, mientras que los juristas se encargan de interpretarlas y aplicarlas, tratando de hallar la solución justa en cada caso concreto. La interpretación es de carácter preferentemente deductivo, de modo que la equidad queda reducida a una función auxiliar o complementaria. Sin embargo, este planteamiento metodológico va en contra de su propia tradición jurídica, puesto que la estructura fundamental de estos sistemas se ha forjado a partir de la jurisprudencia romana, ante todo casuística, y, más tarde, gracias a la doctrina elaborada por los universitarios. La crítica que puede hacerse frente al ideal de la codificación es que tales ordenamientos acaban quedando desfasados y anquilosados por su carácter riguroso y estricto, al tiempo que, fuera de ellos, se desarrolla la legislación especial que da lugar a nuevas ramas del derecho. Por ejemplo, en materia de daños, seguros, sociedades etc.
Por lo que se refiere a la familia del Derecho anglosajón, la enumeración de sus fuentes de creación comprende los tres apartados siguientes: En primer término, el common law , en segundo lugar, la equity y, por último, el statute law.
El common law tiene su origen, históricamente, en la actividad de los jueces (judges). Éstos han ejercido influencia decisiva en la creación y sistematización de este ordenamiento, ya que se han encargado de confeccionar, a partir de las decisiones singulares adoptadas al dictar sentencia (judge-made law) , un verdadero repertorio de casos y reglas. Este sistema tradicional se mantiene todavía vigente y, en muchas ocasiones, tiene más importancia que el derecho legislado. El citado common law difiere por completo del modelo continental, de raíz romano-germánica, basado en la codificación legal. El modelo anglosajón es, ante todo, casuístico. De este modo, lo fundamental son los precedentes o decisiones establecidas con anterioridad, en casos equiparables al que se plantea, a las que se reconoce fuerza vinculante (stare decisis). Es, además, tradicional, puesto que, a partir de la Baja Edad Media (H. Bracton, De legibus et consuetudinibus angliae, s. XIII), ha venido adaptándose al cambio de los tiempos, no por medio de un flujo incesante de nuevas leyes, sino por la acumulación de precedentes judiciales y reglas jurisprudenciales. Los tribunales ( common law courts ) han asumido la competencia en materia de propiedad (property) , lesiones (personal injuries) e incumplimiento de contratos (breach of contracts) , adoptando soluciones como la indemnización por daños y perjuicios.
1.- RECEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA
Usus hodiernus pandectarum
Ahora bien, no estando de acuerdo alguno de los litigantes con la solución dada al caso, se ha desarrollado en la práctica el recurso ante el rey, asesorado por el Lord Chancellor , autoridad eclesiástica máxima, guardián de la conciencia regia. No sorprende, pues, que las decisiones correspondientes se hayan basado en criterios de equidad y justicia (equity and fairness). Éstas forman la segunda categoría de las fuentes históricas del ordenamiento anglosajón. En efecto, hasta el siglo XIX, hay dos tipos de tribunales ( common law courts y courts of equity ). En la actualidad, son los tribunales ordinarios (courts of law) los órganos competentes para administrar tanto el derecho común y la ley como la equidad, manteniendo ésta su propia doctrina y jurisprudencia.
Esto supuesto, el Parlamento, como depositario de la soberanía nacional, es la única instancia con plena capacidad para aprobar las leyes (acts) y crear derecho legislado (statute law). Se trata, en suma, de una fuente no tradicional sino innovadora, pero muy respetuosa de la tradición. Como balance, podríamos afirmar que se observa aquí un equilibrio entre poder legislativo y poder judicial.
Más en particular, el ordenamiento jurídico español está siguiendo una evolución histórica en estrecho paralelismo con la del Estado. Durante el siglo XIX, el enfrentamiento entre absolutismo monárquico y liberalismo da lugar a varias alternativas; se suceden constituciones de signo diverso y el proceso codificador no llega a triunfar plenamente hasta la promulgación, en último término, del Código Civil, de carácter común, esto es, de alcance general, pero sin perjuicio de la subsistencia de los ordenamientos tradicionales, forales y especiales. Coexisten, pues, el Derecho civil común y los forales, a pesar de que, con motivo de los Decretos de Nueva Planta y el centralismo borbónico, estos últimos pierden su fuerza innovadora. Tras la segunda república, la guerra civil (1936-39) y la dictadura franquista (1939-75), la Constitución española de 1978 establece, como forma de Estado, el régimen autonómico y, como forma de gobierno, la monarquía parlamentaria. Quedan asentados los pilares del nuevo Estado, pero permanecen las bases del ordenamiento ya consolidado, a lo largo del tiempo, según admite la doctrina. Entre los elementos que han contribuido a la formación del Derecho español, ocupa un lugar destacado el Derecho romano, a través de la recepción medieval, moderna y contemporánea. Y ello es así, a pesar de que la disposición final derogatoria del Código Civil haya suprimido formalmente el orden de prelación de fuentes tradicional en Castilla y, por extensión, en todo el ámbito hispánico. Nos referimos, sobre todo, a la derogación de Las Siete Partidas. He aquí la redacción del art. 1976 del CC: Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común
