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ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
LUZ MADELEINE MUÑOZ ANDRADE^1
Resumen: En el presente escrito se realizan algunas anotaciones sobre la institución de la prescripción adquisitiva en general, su tratamiento en el Código Civil y en las diferentes leyes del ordenamiento jurídico colombiano. Se explican las características y fundamentos de esta institución, así como su funcionamiento con respecto a los diferentes tipos de bienes con los que se relaciona. Asimismo, se aborda el cambio introducido en la ley 791 de 2002, la cual disminuyó los plazos de prescripción en materia civil. Lo anterior con el objetivo de dejar ver cómo esta institución ha tenido una relevante importancia histórica en las diferentes sociedades y se ha venido adaptado a los nuevos tiempos en diferentes aspectos mediante la legislación que la regula. Sumario: 1. Introducción. 2. La prescripción adquisitiva; 2.1. Origen de la institución 2.2 Principios 2.3 Características de la institución 3. Procedencia de la prescripción adquisitiva: cosas susceptibles de prescripción, la posesión y el tiempo señalado por la ley; actos de mera tolerancia y facultad. 4. Relevancia del concepto de posesión: interrupción y suspensión de la posesión. 5. Clases de prescripción: ordinaria, extraordinaria, diferencias y semejanzas. 5.1 Semejanzas entre la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. 5.2 Diferencias entre la prescripción adquisitiva ordinaria y la extraordinaria. 5.3 Tipos especiales de prescripción. 5.3.1 Prescripción entre comuneros. 5.3.2 Prescripción de herencia. 5.3.3. Prescripción agraria. 5.3.4 Prescripción de las viviendas de interés social. 5.3.5 Prescripción de naves. 5.3.6 Prescripción en pisos de edificaciones no sometidas a propiedad horizontal. 5.4 Prescripción de derechos reales que no son el dominio. 6. Efectos de la prescripción adquisitiva. 6.1. Retroactividad de la adquisición. 7. Prescripción contra título inscrito. 8. Instrumentos jurídicos para lograr la prescripción. 8.1 Opción del poseedor prescribiendo bajo la Ley 791 de
2002. 9. Conclusiones. Bibliografía (^1) Estudiante de segundo año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia
Palabras clave: Prescripción adquisitiva, posesión, propiedad, prescripción adquisitiva ordinaria, prescripción adquisitiva extraordinaria, derechos reales.
1. INTRODUCCIÓN
El Código Civil colombiano trata la figura de la prescripción en el título XLI del libro IV. Esta figura cuenta con una doble acepción: (i) un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales y (ii) un modo de extinguir las obligaciones. Velásquez al comentar a los autores Alessandri y Somarriva, explica que la ubicación de esta materia en el libro IV del Código Civil atiende a una razón de carácter histórico, esto es, su lectura en el Código Civil francés por parte del legislador, quien entendió que la misma era una institución “garante y estabilizadora de los derechos consagrados por dicho estatuto”^3 , razón por la cual debía ser incluido en la legislación colombiana. El artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales”. Según José J. Gómez, este precepto legal comprende los dos aspectos de la prescripción anteriormente mencionados; así, en su concepto, si la prescripción fuera solamente adquisitiva, la vida jurídica y social sería bastante inestable y si fuese sólo extintiva, los derechos reales y en especial, la propiedad carecería de formas eficaces de sancionarse y de protegerse. Por lo anterior es que su expresión dual se complementa y se ajusta bajo la idea de componer una sola noción dentro de cuyos linderos “se mueven las relaciones de los hombres, en busca de firmeza para la propiedad y de sosiego para los espíritus”^4. Ahora bien, el artículo citado anteriormente empieza refiriéndose a la prescripción adquisitiva y encasilla esta dentro de los modos de adquirir las cosas ajenas. En este escenario, la prescripción confiere un derecho real que pertenece a otro mediante la posesión de la cosa sobre la cual recae el derecho. Esta expresión de la institución, obra, entonces, de forma exclusiva, sobre los derechos reales^5. En un segundo momento, el artículo se refiere a la prescripción extintiva y la enmarca en el campo de las obligaciones y acciones en general, al disponer que: se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción. Esto obra en consonancia con el artículo 1625 del Código Civil, según el cual: “Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte” teniendo en su numeral 10 como un presupuesto, la prescripción. (^3) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, 2014, p. 385. (^4) GÓMEZ, José J. Derecho Civil: Bienes. Universidad Externado de Colombia, 1960, pp. 447-448. (^5) Ibid., p. 448
Siguiendo a José J. la “actividad e inactividad” de los sujetos jurídicos son los presupuestos esenciales para que exista la figura de la prescripción, en tanto que traen consigo una consecuencia derivada de la falta de interés por hacer efectivos los derechos propios de aquellos^6. Es por esto que la prescripción extintiva se constituye como “el modo de extinguir las obligaciones y acciones personales en general, por no haberlas ejercido dentro del tiempo fijado por la ley para ello” y, por su parte, la prescripción adquisitiva, de igual forma, implica un efecto extintivo correlativo, esto es, que si A prescribe un fundo (prescripción adquisitiva), como consecuencia, el dominio de B se extingue (prescripción extintiva) así como su acción reivindicatoria, a favor de un poseedor que ataca el derecho del titular por su inactividad^7. En este trabajo, nos ocuparemos principalmente de la prescripción adquisitiva, también llamada usucapión, teniéndola como un modo de adquirir muy importante para las relaciones humanas, que las estabiliza y da seguridad jurídica, en tanto que permite la adquisición de dominio de un bien respecto del cual su propietario no se encuentra ejecutando las facultades que le son propias, razón por la cual existe una sanción a favor de aquel que verdaderamente posee el bien.
2. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA José J. Gómez define la prescripción adquisitiva o usucapión como “un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales ajenos en general, mediante la posesión que persona distinta de sus titulares ejerza sobre las cosas en que esos derechos recaen, por el tiempo y los demás requisitos legales”^8. José J. Gómez y Velásquez Jaramillo tratan en sus obras los fines y objetivos de la prescripción. Los autores mencionados coinciden en los siguientes aspectos: a. Es el modo de adquirir en su alcance llano. Esto significa que le da efecto a la posesión al darle el derecho real al poseedor por la inactividad del titular, resolviendo el conflicto a favor del primero si ha cumplido el tiempo requerido por la ley. Gómez expresa que “la prescripción es la victoria de la posesión sobre la negligencia”. Es una forma de adquirir de hondo significado social. Asimismo, menciona que los romanos llamaban a la prescripción “matrona del género humano” 9. (^6) Ibid., pp. 451- 452 (^7) Ibid., pp. 452 - 453 (^8) Ibid. (^9) Ibid.
2.1. Origen de la institución La prescripción adquisitiva encuentra sus más importantes antecedentes la antigua Roma. En época clásica Ulpiano definió la usucapión como “la adquisición del dominio por posesión contada durante un año o un bienio”^16. De esta forma, la titulación de los bienes se saneaba por el uso, y con la ayuda de la prescripción se volvía en firme, para lo cual, se requería el cumplimiento de los siguientes requisitos: a. Idoneidad de la cosa para la usucapión, esto es, que la cosa estuviera en el comercio y no hubiera sido robada ni sustraída. En la época imperial tampoco podían ser objeto de la usucapión las cosas fiscales. b. Possessio civilis : que estuviera respaldada por una justa causa, lo cual implicaba un comportamiento del poseedor semejante al del dueño. c. Titulus o iusta causa: la posesión debía contar con un antecedente generador cualificado como por ejemplo el título traslaticio. La justa causa implicaba la legitimidad del título posesorio. d. Se exigía la bona fides expresada como honestidad, desarrollada a continuación de la justa causa, así, ya en tiempos de Justiniano, se extendió la usucapión a la posesión de buena fe, fundada en el error excusable y asistida por el título. Se dice también que la mala fe sobrevenida no perjudicaba la adquisición. e. Tempus : debido a que la sociedad era cerrada e intensamente socializada, la posesión debía durar un año para muebles y un bienio para inmuebles^17. Adicional a esto, encontramos la praescriptio longi temporis. En la época de los Severos se generalizó una protección a la posesión llamada excepción perentoria, pero para esto se debían cumplir unos requisitos y una vez transcurrido el tiempo determinado de posesión se podía oponer la excepción de largo tiempo a la vindicación del propietario. Se trataba, entonces, de una defensa contra la acción reivindicatoria, no una pretensión de pertenencia^18. En el derecho postclásico, se introdujo una praescriptio de 40 años, posteriormente se redujo a 30 años, teniendo como único requisito el de la posesión. En el siglo V Theodosio II estableció una prescripción de la acción contentiva de la pretensión del propietario. Justiniano la llamó usucapio para cosas muebles y longi temporis (^16) HINESTROSA, Fernando. Apuntes de Derecho Romano: Bienes. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 46. (^17) Ibíd. pp. 47 - 50. (^18) Ibíd. pp. 50 - 51.
praescriptio para los inmuebles, con exigencia de iusta causa, bona fides y tempus possessionis de 3 años en el primer caso y 10 o 20 años para los inmuebles dependiendo de si se trata de ausentes o presentes (habitantes de la misma provincia). Asimismo, Justiniano admitió una longissimi temporis praescriptio de 40 años, extintiva de la acción reivindicatoria, la cual requería de bona fides pero no justa causa y era aplicable incluso a las cosas sustraídas^19. 2.2. Principios Velásquez expone en su obra los principios de la prescripción. El primero es que la prescripción es universal. Sin embargo, los bienes fiscales y los de uso público constituyen una excepción debido a que no son susceptibles a adquirirse por prescripción^20 , según se dispone en el art. 64 de nuestra Constitución Política^21 , así como en el numeral 4 del art. 375 del Código General del Proceso^22. El segundo principio es que la prescripción es una figura de orden público y por lo tanto, inmodificable. Lo anterior significa que las partes no pueden disponer de este derecho debido a que el Estado tiene especial interés en que se cumplan los objetivos socioeconómicos y políticos que persigue esta institución^23. Esto concuerda con lo dispuesto en el artículo 16 del Código Civil el cual reza que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Sin embargo, en el inciso 1 del artículo 2514 del Código Civil se admite que la prescripción pueda ser renunciada expresa o tácitamente después de que se cumpla el plazo establecido. Esto tiene soporte en el artículo 15 del mismo código: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. La (^19) Ibíd., p 51. (^20) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. , pp 388 - 389 (^21) “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. (^22) “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”. “El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso, cuando advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación.” (^23) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. , pp. 389 - 390
c. Es a título gratuito, debido a que no le debe pagar a nadie y es el propio trabajo del poseedor manifestado en actos materiales lo que exige la ley para lograr el derecho^31. d. Es un modo de adquirir por acto entre vivos. En otras palabras, para que la prescripción opere no es necesaria la muerte de alguien, “sino la vida de ella”^32. e. Otros autores sostienen que la prescripción “solo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia, para adquirir derechos personales”^33.
3. PROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: COSAS SUSCEPTIBLES O NO A LA PRESCRIPCIÓN, LA POSESIÓN Y EL TIEMPO SEÑALADO POR LA LEY; ACTOS DE MERA TOLERANCIA Y FACULTAD Los diferentes autores coinciden en tres requisitos principales: (i) que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción adquisitiva, (ii) que haya una posesión previa (ii) y que esta sea por el tiempo señalado por la ley^34. El primer requisito es que el bien sea susceptible de prescripción. La regla general es que las cosas son susceptibles de prescripción, pero hay excepciones, por ejemplo, cosas imprescriptibles como los derechos reales que recaen sobre bienes de uso público, con fundamento en el artículo 63 de la Constitución Política y el artículo 2519 del Código Civil^35 , bienes del patrimonio arqueológico y los bienes fiscales. En otras palabras, las cosas no comerciables. También, según Ternera, constituyen excepciones el derecho de hipoteca, que no puede adquirirse por usucapión debido a que el bien gravado no lo detenta físicamente el acreedor hipotecario y los derechos reales de servidumbres discontinuas e inaparentes sobre inmuebles^36 , de conformidad con el artículo 939 del Código Civil^37. Velásquez, por su parte, sostiene que “cuando se trata de prenda, el acreedor prendario no puede (^31) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. pp. 396 - 397; y ALESSANDRI, Arturo & SOMARRIVA, Op. Cit. p 533. (^32) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. p. 397 – ALESSANDRI, Arturo & SOMARRIVA, Manuel. Op. Cit. p 533. (^33) ALESSANDRI, Arturo & SOMARRIVA, Manuel. Op Cit. p. 532. (^34) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. p. 397 - TERNERA BARRIOS, Francisco. Bienes. Universidad del Rosario, 2014, p. 433 (^35) El artículo 2519 CC dice que “Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”. (^36) TERNERA BARRIOS, Francisco. Op. Cit. p. 433 (^37) “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por título o por prescripción de diez años, contados como para la adquisición del dominio de fundos”.
adquirir por prescripción, puesto que reconoce el dominio en el deudor propietario del bien”^38. El mismo autor expresa que los derechos personalísimos, políticos y las cosas indeterminadas no se pueden adquirir por prescripción^39. Según José J. Gómez, se puede usucapir la propiedad plena, la propiedad fiduciaria, la copropiedad, el derecho de herencia, el derecho de usufructo los derechos reales de uso y habitación, el derecho real de nuda propiedad (aquella sin usus ni fructus ), el derecho real de prenda clásica sobre muebles y el derecho real de retención sobre muebles^40. Acerca de los bienes imprescriptibles se trae a colación una sentencia de la Corte Suprema donde resalta que: “El ordenamiento patrio excluye de la declaración de pertenencia a los siguientes bienes: a) los que están fuera del comercio y los de uso público (arts. 2518 y 2519 del C.C.); b) los baldíos nacionales (art. 3° de la Ley 48 de 1882 y art. 65 de la Ley 160 de 1994); c) los ejidos municipales (art. 1° de la Ley 41 de 1948); d) los mencionados en el artículo 63 de la Constitución Política;) los de propiedad de las entidades de derecho público (art. 407-4 del C. de P.C.)”^41. En cuanto a los bienes embargados, no está permitida su enajenación pero la adquisición de su dominio por prescripción es permitida por la normativa. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reitera esta posición. Por una parte, sostiene que: “el embargo de una finca en juicio seguido entre personas distintas a los contratantes no es obstáculo para la tradición”^42. Así las cosas, la Corte afirma que: “El embargo y depósito de una finca raíz no impide que se consume la prescripción adquisitiva de ella. Por el embargo no se traslada ni se modifica el dominio ni la posesión de la cosa depositada; y si bien es cierto que la enajenación de los bienes embargados está prohibida por la ley, bajo pena de nulidad, el fenómeno de la prescripción es cosa muy distinta de la enajenación. Si la posesión no se pierde por el hecho del embargo, no hay disposición alguna del Código Civil que se oponga a la usucapión o prescripción adquisitiva, la cual, por ser título originario de dominio, difiere esencialmente de la enajenación”^43. El segundo requisito es que debe haber posesión previa. Esta se define en el artículo 762 del Código Civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada (^38) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. p. 398. (^39) Ibíd., p. 397. (^40) GÓMEZ, José J. Op. Cit. p. 474 - 478. (^41) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Sentencia de 31 de julio de 2002, exp. 5812 (^42) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Sentencia de 4 de julio de 1932, Gaceta Judicial tomo XL, número 1887 p. 177-181. (^43) Ibíd.
En todo caso, debe aportar la prueba de los traspasos, de lo contrario quedarían desvinculados los lapsos de posesión material^49. Al respecto, la Corte Suprema de justicia ha afirmado que: “Para poder fundar la adquisición extraordinaria de la propiedad en la suma de posesiones, debe el demandante demostrar, conforme lo que ha puntualizado reiteradamente esta corporación: (i) Que haya un título idóneo que sirva de puente o vínculo sustancial entre antecesor y sucesor; (ii) Que antecesor y sucesor hayan ejercido la posesión de manera ininterrumpida; (iii) Que haya habido entrega del bien, lo cual descarta entonces la situación de hecho derivada de la usurpación o el despojo”^50. La suma de posesiones, según Alessandri y Somarriva, es facultativa; tiene lugar la accesión respecto de antecesores mediatos e inmediatos; la apropiación de la posesión del antecesor es con sus calidades y vicios; el sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan^51. Por último, es importante mencionar los actos de mera facultad y mera tolerancia, los cuales son definidos por el artículo 2520 del Código Civil. Por una parte, el inciso 4 del artículo mencionado define los actos de mera facultad como aquellos que “cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de consentimiento de otro”. Por otra parte, los actos de mera tolerancia son “los que el dueño de un predio permite realizar a su vecino o a un tercero con base en las buenas relaciones de vecindad, amistad o cortesía”^52 como por ejemplo, “A tiene un árbol de naranjas en el solar de su casa y permite a su vecino B recogerlas diariamente. Si algún día A decide suprimir el beneficio, B no puede argumentar, prevalido en el transcurso del tiempo, la adquisición de dicha facultad por prescripción”^53. Los actos de mera facultad y mera tolerancia no generan posesión y por lo tanto, tampoco generan prescripción.
4. RELEVANCIA DEL CONCEPTO DE POSESIÓN: INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN Planiol, citado por Velásquez, define la interrupción como “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inacción del propietario), hace inútil todo el tiempo (^49) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de Julio de 1950, Gaceta Judicial tomo LXVII, pg. 695. (^50) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Sentencia de 6 de abril de 1999, exp. 4931 (^51) ALESSANDRI, Arturo & SOMARRIVA, Manuel. Op. Cit. p. 515. (^52) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. p 402. (^53) Ibíd., p. 402.
transcurrido”^54. De acuerdo con el art. 2522 del Código Civil, la interrupción del tiempo de posesión puede ser natural o civil. La interrupción natural es aquella que se produce por un hecho de la naturaleza y por lo tanto, hace imposible el ejercicio de actos posesorios sobre el bien. Por ejemplo, inundaciones o terremotos. El efecto jurídico que trae es que se suspende el cómputo del tiempo, esto es, que se debe descontar su duración del término total de la posesión. El artículo 2523 CC hace referencia a otra modalidad de interrupción natural que es aquella producida por un nuevo poseedor (usurpador). Por su parte Ternera no considera esta última como una interrupción porque no interrumpe el término de posesión ya que, si la posesión no se recupera por los medios legales, todo el tiempo de posesión anterior se pierde así que extingue la posesión, de manera que no la suspende, sino que se interrumpe^55. Por lo tanto, siguiendo el artículo 2536 CC una vez interrumpida o renunciada la posesión, la prescripción comienza a contarse nuevamente el respectivo término. Sí el desposeído recupera legalmente la posesión, por una ficción legal de este artículo, se entiende que para él nunca hubo interrupción de la posesión. En ninguno de estos casos se suspende la posesión: en la primera se pierde todo el tiempo de posesión y en la segunda se asume que nunca se interrumpió. En la interrupción civil, se entiende culminado el término de posesión desde la presentación de la demanda siempre que el auto admisorio se notifique al demandado (poseedor) dentro del término de un año, contado a partir del día siguiente de la notificación de ese auto al demandante. Así, el poseedor queda advertido del interés que tiene el demandante de ejercer el derecho real sobre el bien. No se entiende interrumpida la posesión cuando el demandante desiste de la demanda de conformidad con el art. 314 del CGP, cuando ha prosperado alguna excepción que impida continuar con el trámite del proceso (art. 101 CGP) o cuando la nulidad del proceso comprende la notificación del auto admisorio de la demanda siempre que la causa de nulidad sea atribuible al demandante según el art. 95 CGP. Siguiendo a Velásquez, la diligencia de secuestro de un bien no interrumpe la prescripción. Además, los artículos del Código Civil que tratan sobre la interrupción de la prescripción, no figura el secuestro como causa de interrupción^56. Al respecto: “La Corte reiteradamente ha sostenido que “el secuestro de bienes no tiene de suyo virtualidad para actuar indefectiblemente como causa determinante de la (^54) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Ibíd., p. 403. (^55) TERNERA BARRIOS, Francisco. Op. Cit. p 436 (^56) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit.. p.408.
calidad de mandatario o representante legal de otra cuando en realidad no lo es, (iii) el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido y (iv) el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, entre otros. La buena fe debe entenderse aquí como “la conciencia de haber procedido rectamente al celebrar el título”^60. El artículo 768 complementa esta noción cuando dispone que, en materia de posesión de buena fe, esta se define como la “conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y otro vicio”. Se requiere solamente buena fe inicial, esto es, como lo preceptúa el artículo 764 anteriormente mencionado, que no es necesario que subsista después de que comenzó a poseer debido a que en este momento se tenía la creencia de que se estaba adquiriendo sin vicios ni fraudes. Entonces, no por el hecho de que la buena fe se pierda posteriormente al comienzo de la posesión significa que la prescripción ordinaria no tenga lugar. Pero, siguiendo a Gómez^61 , hay que resaltar que los efectos de la posesión no subsisten cuando el poseedor la pierde en materia de frutos, mejoras y deterioros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 963 y 969 del Código Civil^62. Por lo tanto, en este caso y si el poseedor es obligado a restituir la cosa al titular e hizo las mejoras después de que cesó la buena fe, debe restituir los frutos, no se le reembolsarán las mejoras al poseedor y responderá por los deterioros, como si se tratara de un poseedor de mala fe desde el principio^63. El artículo 764 del Código Civil en su inciso segundo dispone que: “Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular”, lo cual sustenta lo anteriormente dicho sobre el hecho de que se necesita solamente buena fe inicial para ser poseedor regular. Asimismo, se dice que el poseedor de buena fe puede ser irregular debido a que carece de justo título. Recordemos que la buena fe se (^60) GÓMEZ, José J. Op. Cit. p. 515 (^61) GÓMEZ, José J. Op. Cit. p. 517 (^62) Artículo 963: Responsabilidad por deterioro. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera, o la leña, o empleándola en beneficio suyo. Artículo 969: Buena o mala fe del poseedor. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas. (^63) GÓMEZ, José J. Op. Cit. pp. 517 - 518
presume de acuerdo con lo señalado en el artículo 769 del mismo estatuto, sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario. Por otra parte, siguiendo a Velásquez^64 que cita la sentencia del Consejo de Estado de 28 de mayo de 1973, en la que se dice que la buena fe puede ser simple o cualificada. Así pues, la buena fe simple es entendida como la creencia de obrar con justicia y rectitud y constituye uno de los supuestos fundamentales del ordenamiento jurídico. Por otro lado, la llamada ‘buena fe cualificada’ o ‘exenta de culpa’, crea derechos, desarrollando el principio según el cual el error común hace derecho. Esto es, cuando bajo ciertas clases de circunstancias se induce a una persona prudente y diligente en la creencia (elemento subjetivo) equivocada de que su situación es jurídicamente perfecta (elemento subjetivo)^65. El segundo requisito de la prescripción adquisitiva ordinaria es que se cumpla el plazo señalado por la ley. Actualmente el artículo 2529 del Código Civil dispone que el tiempo es de 3 años para muebles y 5 años para inmuebles. Asimismo, respecto del cómputo del plazo cada dos días se cuentan entre ausentes por uno solo (los que residen en país extranjero). Ahora bien, mediante la prescripción adquisitiva extraordinaria, según lo dispuesto por el artículo 2531 del Código Civil se puede adquirir el dominio de las cosas comerciables que no ha sido adquirido por prescripción ordinaria. El mismo precepto trae una serie de reglas que serán explicadas a continuación. La primera regla hace referencia a que no es necesario título alguno. José J. explica que no es que no sea necesario un título porque no hay modo sin título, sino que esta disposición se refiere a que no se requiere un título traslaticio. Entonces, se puede realizar con un título traslaticio que no sea justo o cuando siendo justo este título falta la buena fe o la tradición^66. La segunda regla es que la buena fe se presume de derecho a falta de título adquisitivo de dominio. Esto quiere decir que con la prescripción extraordinaria se purifica la posesión de todo bien incluso si se (^64) VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Op. Cit. pp. 408 - 409. (^65) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 28 de mayo de 1973, nr. 207966. Respecto a la buena fe, se recomienda la atenta lectura de: Neme Villarreal, Martha Lucía El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de Derecho Privado [en linea]. 2006, (11), 79-125 [fecha de Consulta 9 de Mayo de 2020]. ISSN: 0123-4366. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=417537587004. De acuerdo al mismo, con la Constitución de 1991, el principio de buena fe se eleva a rango constitucional en virtud del art. 83 del mismo estatuto. Además, una de las características de la buena fe es su capacidad para crear permanentemente reglas que las partes deben cumplir en el campo contractual. Hay que tener en cuanta también que la buena fe exige el respeto de los derechos ajenos y prohíbe el abuso de los propios. (^66) GÓMEZ, José J. Op. Cit. p. 535
Prescripción ordinaria Prescripción extraordinaria Se necesita posesión regular acompañada de justo título y buena fe Falta uno de los elementos de la posesión regular, ya sea el justo título o la buena fe Plazo: 3 años para muebles y 5 para inmuebles Plazo: 10 años para muebles e inmuebles El tiempo se cuenta entre presentes y ausentes Excepcionalmente se aplica en la prescripción extraordinaria cuando se trata de desplazamiento forzado. Se presenta el fenómeno de suspensión No se presenta el fenómeno de la suspensión. 5.3. Tipos especiales de prescripción El derecho civil de nuestro tiempo consagra tipos especiales de prescripción para ciertos bienes por las necesidades que se presentan en la actualidad. Estas son: prescripción entre comuneros, prescripción del derecho de herencia, prescripción agraria, prescripción de las viviendas de interés social, prescripción de naves, prescripción adquisitiva en pisos de edificaciones no sometidas a propiedad horizontal. Veamos cada una de ellas: 5.3.1. Prescripción entre comuneros. En este caso, es difícil demostrar si cada comunero obra para la comunidad o para sí mismo. Para solucionar esto, se debe analizar la conducta posesoria del comunero. Si la actitud del poseedor se opone de manera abierta y manifiesta a la posesión de sus demás compañeros puede prescribir contra la comunidad^70. En otras palabras, el comunero puede prescribir contra los demás cuando su posesión sea exclusiva, esto es, sin conocimiento de los derechos de sus compañeros de comunidad, según lo afirma el numeral 3 del artículo 375 del Código General del Proceso^71. Además, debe explotar económicamente el bien de manera individual. Así, este mismo precepto afirma que, la prescripción debe ser extraordinaria porque se conoce la existencia de los derechos de los demás comuneros y por lo tanto, hay mala fe. (^70) Ibíd., p. 414. (^71) Art. 375 num. 3: “La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.
También, inmerso en el requisito de la exclusividad, es necesario que la explotación no se haya producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad^72. Sobre la interrupción de la prescripción entre comuneros, el art. 2525 CC que dispone que: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras”. 5.3.2. Prescripción de herencia El artículo 757 CC se refiere a la posesión de bienes herenciales y dispone que “en el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero”. Pero el heredero no puede disponer de esta mientras no precede un decreto judicial que le de la posesión efectivo y el registro de este y los títulos que le confieran el dominio. El auto de 19 de diciembre de 2018 de la Corte Suprema de Justicia nos ofrece un panorama más claro respecto del tema. Explica que la sucesión es la forma como el patrimonio de una persona se transmite luego de su fallecimiento a sus herederos, entendiendo patrimonio como el conjunto de todos los bienes y obligaciones apreciables en dinero. Se reputa que el heredero ha sucedido al causante en el dominio aun cuando entre la delación y la partición el heredero no goce de la propiedad singular en los bienes de la herencia, la cual sólo adquiere una vez se liquida y se le adjudican los bienes^73. El art. 783 del CC se refiere a la posesión de la herencia y establece que se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. Entonces, no se requieren los elementos de la posesión común porque es conferida por la ley desde que fallece el causante. Como ya se mencionó, de lo que se lee en el artículo 757 ídem, esto no lo habilita para disponer de los inmuebles porque como la doctrina lo ha indicado, la posesión legal del heredero es una ficción legal, una posesión ficticia diferente a la posesión verdadera. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia argumenta lo siguiente: “Es indiscutible que la “posesión de la herencia” no es incompatible con la “posesión material”, en la medida que ambas pueden concurrir en un mismo individuo, pero puede ocurrir también que se escindan, en procura de obtener el (^72) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 2 de mayo de 1990, número de providencia 161. (^73) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , auto de 19 de diciembre de 2018, rad. 25754- 31 - 03 - 001 - 2013 - 00062 - 01
