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(Se corresponde más con el derecho positivo). Por encima de nosotros está el Estado. Ejemplo: En una manifestación “Avisar el empleo de la fuerza” (Coerción) Empleo de la fuerza física (Coacción) Sin derecho no se puede convivir. Es una norma de convivencia. El estado manda cumplir las leyes a todos por igual. (No hay privilegiados) ¿Hay otra forma para mantener una norma que no sean con carácter coactivo (Forzoso)? Forma moral, ético: estas no son coactivas. Hay a veces que hacer algo moralmente mal está peor visto que los actos coactivos. Por lo que si hay otra norma de orden moral, no de orden jurídico.
♦ (^) En el Estado Español hay dos tipos de matrimonios, matrimonio eclesiástico y el civil (juzgados). Valen los dos; pero más el civil.
Juan Iglesia Santos, profesor de derecho romano: “El derecho es una norma de convivencia, por el derecho se logra la vida en común”. “La relación entre el derecho y la sociedad política es intima. Se forma a través del derecho. Así se convierte en realidad social y positiva mediante la organización. La organización que establece el derecho es el Estado. El Estado es el mayor logro que el ser humano ha podido establecer, no volverá a tener otro logro como este. Por eso el Estado no puede estar a la merced del mercado, está por encima de todo esto. Es el único poder que nos hace convivir por cómo somos”. “El derecho mismo establece como organización el Estado y establece también unos significados como el derecho natural. Tipos de derecho:
- Derecho positivo: La ley en vigor que se aplica.
- Derecho objetivo: Regla de conducta. (Norma Agendi- Según los Romanos)
- Derecho subjetivo: Cada uno de nosotros podemos subjetivamente coger la conducta, la moral. ( Norma Facultas Agendi- Según los Romanos)
Ejemplo: ¡No hay derecho a que me hagan esto a mí! Recurrir a una multa, estamos haciendo uso de nuestro derecho subjetivo.
- Derecho natural: el que está en la naturaleza del hombre. Es innato.
- (^) Orden jurídico : Todo el conjunto de normas que existen en un Estado
Derecho objetivo = orden jurídico = Derecho positivo DERECHO NATURAL
El derecho natural nos prima la vida en sociedad, un orden. Sin el orden no se puede convivir. EL sentido del derecho, el orden y organización de una sociedad. Sin embargo esas normas de convivencia deben ceñirse a unos predicados perceptibles por la razón. Y así se dice que el derecho natural no se ancla ni en un lugar, ni en un momento concreto. El derecho natural es innato al ser humano existe desde antes que nosotros, a temporal (sin tiempo y sin espacio), es válido en todo tiempo y lugar.
¿Qué es el derecho?
Conjunto de normas que el Estado mantiene en vigor con carácter coactivo.
Es un derecho que no lo dictan (no lo crean) los hombres. Se deduce por la propia razón del ser humano y tiene permanencia universal. Y así a lo largo del tiempo este derecho se ha manifestado de distintos modos, como natural, otra vez a través de la divinidad, otra vez por la propia razón del ser humano. Y así nos encontramos con el derecho natural clásico, derecho natural divino y el derecho natural con carácter racionalista. A partir de la reforma protestante se dice que el mundo no se observa a través de dios sino del hombre. Y nacen dentro de este concepto de derecho natural distintas corrientes de pensamiento.
- Como el naturalismo Ontológico: Los iusnaturalistas nos dicen que aceptan el derecho positivo. Siempre y cuando recojan todos los postulados del derecho natural.
- Deontológico: Los iusnaturalistas deontológicos dicen que aceptan el derecho positivo hecho por los hombres, pero recomiendan que este influido por el derecho natural.
✓ (^) Positivistas: Los hombres lo hacían.
✓ Iusnaturalistas: Defensores del derecho natural. DERECHO POSITIVO
Cuando entra en vigor o rigen en un determinado momento. Ejemplo: El código civil. Conjunto de normas que rigen en un determinado país y en un determinado momento. Esto lo rige el Estado. En España se llama derecho positivo a todo aquel que es sancionado por todo el poder directivo de esa comunidad. Federico de Castro y Bravo, decía: “El derecho positivo es la reglamentación organizativa de una comunidad legitimado por su armonía con el derecho natural”. Y de aquí se desprenden tres características:
- Carácter organizador de derecho y creador de una realidad social, que se denomina orden jurídico.
- Validez del derecho positivo, una realidad jurídica, que se llama vigencia.
- Subordinación de la ley a la justicia, que se llama la legitimidad.
En definitiva el resultado que el Estado quiere para el bienestar de sus ciudadanos, es alcanzar el resultado de la justicia. (La perfecta unión es el derecho y la justicia). Sin justicia no puede haber derecho. El derecho positivo es el derecho valido aquí y ahora y HIC ET NUNC (decían los romanos), y es un derecho valido en determinadas coordenadas, Espacio-temporales, en un lugar y época concreta. Es el derecho establecido. Ejemplo: La constitución Española de 1978. Es la norma suprema (La ley de leyes), todo lo que se legisle no puede ir en contra de esta constitución. El artículo 9.1 “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al orden jurídico (nadie puede escapar al imperio de la ley). Ese derecho positivo es el derecho positivo actual. DERECHO OBJETIVO Es lo que los romanos llamaban la norma Agenci. Es la norma, la regla o el conjunto de reglas, que en el seno de una colectividad humana organizada se acatan como obligatorias, para la conducta de los individuos.
de normas como las religiosas, las morales, éticas, etc; pero de estas no hay castigo del Estado solo ante nuestra propia conciencia. Cuando el Estado nos castiga es cuando incumplimos una norma jurídica. Todo lo que podemos reclamar que se base en normas jurídicas, lo podemos reclamar ante los tribunales de justicia. Ejemplo: Nuestros inquilinos no nos pagan el alquiles, o no hay agua caliente en el piso. Si se reclama se va al tribunal de justicia. Ejemplo: Si hemos abortado y somos católicos no podemos reclamar. Solo estaremos mal mirados. La norma jurídica es obligatoria y coactiva (por la fuerza). Los tribunales de justicia existen porque en la sociedad en la que vivimos está organizada políticamente, así hay instituciones básicas de la sociedad, las cámaras legislativas (congresos, senado), cámaras de representantes. Ninguna determinación que se tome en el senado es de carácter vinculante. El Estado está dividido en un poder legislativo, ejecutivo y judicial.
- Legislativo: la cámara de representantes (congreso y senado).
- Ejecutivo: El gobierno y la administración (el aparato burocrático del estado).
- Judicial: Jueces y tribunales.
Estas instituciones tienen poder y se plasman en normas jurídicas y los controla el estado. ¿Qué es el estado de derecho? Es una sociedad o comunidad asentada en un territorio determinado con una organización política independiente dirigida por el gobierno de esa sociedad y dotada de un poder originario que no deriva de otro poder superior. Con las monarquías absolutas el poder emanaba de un influjo divino, como poder originario. (Por nacimiento o por el más sabio). El poder originario fluye del poder del pueblo, de elegirlos. Por eso dice que no deriva de otro poder superior. No hay nada superior al pueblo. El derecho es un tipo de norma que si no hay cumplimiento voluntario, los tribunales de justicia nos lo hacen cumplir por la fuerza. Porque son autoridades. El derecho es una forma de organización social que es apoyada por el Estado. Aspectos fundamentales del concepto del derecho
- Teoría de la ciencia jurídica: quiere conocer lo que se llama el derecho, es decir, los métodos científicos que pueden utilizarse para el conocimiento científico del derecho. (quiere analizar los sistemas jurídicos positivos.
- Teoría de derecho positivo: quiere analizar los grandes conceptos jurídicos.
- Teoría de la justicia: Es la más importante.
El derecho natural abarca lo que se llama la axiología o los valores en el derecho.
Hay tres sentidos en el término derecho positivo:
- Derecho como conjunto de disposiciones positivas, están recogidas en un código y están vigentes. (derecho positivo).
- Derecho como valor axiológicamente hablando es justicia.
- Derecho como facultad, es la facultad de una persona a actuar. (derecho subjetivo).
Ejemplo: El casero no pone agua caliente y en el contrato pone que si hay, cuando denunciamos es derecho subjetivo. El derecho objetivo es la ley de arrendamientos urbanos. Y el derecho positivo es la ley que está vigente ese año. El aspecto fundamental del derecho es la norma o conjunto de normas jurídicas. Las normas nos hablan de la vida social de las personas. Esto supone derecho. El derecho salvaguarda la convivencia social. Aquellas conductas que el ser humano realiza escrupulosamente atacando la norma jurídica se establecen como modelos sociales. El Estado como sujeto máximo de poder tiene que salvaguardar la seguridad de los ciudadanos. Somos ciudadanos con deberes y derechos. El Estado como gran organizador de la convivencia social tiene que velar por la justicia. El profesor Ruiz Jiménez dice: “el derecho se puede encuadrar en tres perspectivas: la primera es la vida humana en su dimensión axiológica, la segunda es la vida humana era eminentemente social y por eso el derecho implica relaciones entre individuos y que representa una técnica de control social. Y en tercer lugar el derecho implica un mandato imperativo y los modelos de conducta suponen siempre un “deber ser”. También el cumplimiento de esa norma debe ser inexorable y está respaldado por el poder del Estado. Según esto se puede decir que las características del derecho son:
- La forma de expresión del derecho, puede ser un mandato.
- El derecho siempre es una forma de organización social.
- El derecho tiene un carácter normativo.
El derecho es igual al conjunto de normas y conjunto de normas es igual a ordenamiento jurídico. ESTRUCTURA DEL DERECHO La teoría tridimensional del derecho Aborda el fenómeno jurídico en tres sentidos: como norma, hecho y valor. Aparece a finales del siglo XIX y se debe a tres causas fundamentales:
- La aparición del movimiento codificador, que se fundamenta en el derecho como norma (la norma escrita). Este movimiento codificador es el resultado de la revolución francesa. Los liberales (triunfadores) son los que quieren establecer el derecho en materias y códigos. Así surge el derecho napoleónico que inspira al código civil español. Y surge un movimiento jurídico que se llama iuspositivismo.
♦ Iuspositivismo: la norma tal y como aparece en los códigos.
En contra posición al iusnaturalismo que es la norma pero contenido axiológico (moral, ético).
- La aparición de la sociología. Considerada como ciencia a mediados del Siglo XIX.
- La aparición de la ciencia de los valores que nace a finales del siglo XIX.
- Derecho positivo, no tiene en cuenta ni la validez formal, ni intrínseca. Y solo tiene en cuenta su eficacia. Eficacia significa que sea ciertamente cumplido (que la gente lo obedezca).
El derecho aparece siempre como una norma que mande o prohíbe y debe, captar los comportamientos humanos que atente contra la convivencia. El derecho es una obra humana social encaminada a la realización de unos valores. ¿En caso de extrema necesidad la ética tiene que estar por encima del derecho? Depende de cómo se enfoque el derecho. Ejemplo: El aborto. Prima el derecho positivo pero revertido de ética. A través del derecho gestionamos nuestros intereses como individuos. Kelsen dice: “El derecho está compuesto de normas jurídicas exentas de todo contenido ético y valorativo. Esta norma jurídica que estudia Kelsen esta institualizada y es el resultado de la creación artificial llevada acabo por un grupo de poder estructurado. Y para Kelsen el derecho nace cuando un sistema social ha alcanzado niveles elevados de especialización interna. Y también cuando existe una organización adecuada para la instauración y el mantenimiento del orden. El derecho se identifica por el ordenamiento de una sociedad y así existe la teoría institucional del derecho que está defendiendo en Francia por Mouris Haurion y en Italia por Santi Romano. Y estas teorías sostienen que la función primordial del derecho es regular las relaciones intersubjetivas que se concretan en la teoría de la relación. La relación jurídica la defienden Santo Tomas de Aquino, levi y Kant. Y estas teorías no se pueden mantener estancas, sino que tienen que relacionarse unos con otros. Las relaciones humanas mayoritariamente se convierten en relaciones jurídicas. Una violencia de las normas jurídicas nos encontramos con una sanción judicial. Y en las normas …. Una sanción institucionalizada (que no es arbitraria, está recogida en el ordenamiento jurídico). Norberto Borrio: “El Estado cumple dos funciones: Negativo y positivo. Funciones del derecho:
- Función negativa: efecto sancionador del derecho.
- Función positiva: Función promocional del derecho. Desde el Estado se fomenta determinadas conductas en temas mercantiles, empresarias,… Incentivo por parte del Estado para que las empresas funcionen de una determinada manera.
El Estado actúa de dos maneras:
- Empleanza a fuerza persuadir que consigan los fines o objetivos que están previstos.
- Poner esa fuerza a favor de los ciudadanos para que consigamos esos fines, consiguiendo esa defensa a nuestros propios intereses.
Hay dos tipos de razones para obedecer al Estado: Ético y moral, y, Prudencia. TEMA 2 / Teoría norma jurídica La Cruz Berdejo: Se individualiza por ser un mandato que controla la actividad del ser humano. Pero también se diferencia de las leyes fijas porque la norma que la ley nos dice se puede obedecer o no, pero sigue valiendo. Ejemplo: Aparcar el coche mal.
Una norma física se diferencia también de las normas morales. También se diferencia de la norma social.
Albaladejo dice: La norma jurídica positiva es general cuyo fin es ordenar la convivencia de la comunidad. Y cuya observancia puede estar impuesta coactivamente por el poder directivo de esa comunidad. Una norma es eficaz cuando la mayoría de los ciudadanos. La cumplen o la siguen. Un Estado no se puede aguantar si la mayoría de sus ciudadanos no cumplen estas normas. Diferencia entre derecho público y derecho privado
El orden jurídico es el conjunto de normas que rigen un país. Las fuentes del orden jurídico están compuestas por la ley, las costumbres y los principios generales del derecho. El orden Español tiene una unidad básica, pero en esta unidad se pueden distinguir sectores o ramas. Y la diferencia vital es la que se hace entre el derecho público y derecho privado.
- Derecho público o normas del derecho público , regula:
- La organización del Estado y de las demás identidades públicas. Y también la actividad que realizan.
- Las relaciones de los entes públicos entre sí.
- Relaciones de los entes públicos con los individuos. Cuando esos entes públicos actúan como tales entes públicos.
Ejemplo: Cuando el Estado nos impone un impuesto no actúa de igual a igual. Actúa con supremacía. CUM IMPERIUM. Actúa el derecho público. Se ubican en el derecho público las siguientes ramas: El derecho administrativo, derecho constitucional, derecho penal, derecho procesal, derecho internacional público, derecho fiscal,…
La vida privada de los individuos y por tanto sus relaciones entre si y también las relaciones de los individuos con el estado, pero cuando el estado actual de igual a igual. Ejemplo: El estado si nos compra un local. Nos lo compra de igual a igual. Derecho privado Las normas que regulan la familia, los contratos, los derechos reales (no son los derechos de la casa real, si no de patrimonio, inmueble, derechos de propiedad), también regula la relación entre los comerciantes, las relaciones entre los trabajadores y empresarios,… Son de derecho privado porque se refieren a la vida privada del individuo. Dentro del derecho privado existen diversas ramas: derecho civil, derecho mercantil, derecho internacional privado, derecho laboral del trabajo,… En esta última hay dos partes…Derecho laboral privado: contrato trabajadores y empresarios. Derecho laboral público: contratos del trabajador con una universidad o algo público. La parte del derecho laboral que rige la seguridad social es derecho público. Ejemplo: Las normas que regulan el derecho al voto o al ser elegido concejal, senador,… son de derecho público. Afecta a la vida pública de los ciudadanos. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (Entra en examen) Con efectos de 1 de enero de 1986 España se incorpora al Movimiento de unificación Europea (Felipe González firmó el tratado de adhesión) En España la ley orgánica 1/2005 de 20 de mayo autorizó la ratificación por España del Tratado Constitucional de la UE o Constitución Europea. Firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Revitalizado posteriormente mediante el Tratado de Lisboa del 13 de diciembre de
- Somete a control a todas las instituciones de la UE, en especial a la Comisión para garantizar su funcionamiento democrático
- Debate y adopta el presupuesto de la UE junto con el Consejo
Temas 11,12 y 13. Validez, eficacia y justicia de las normas
Hechos jurídicos: Acontecimiento que se produce en la realidad y el ordenamiento deriva de estos efectos jurídicos. Cuando se produce con independencia de la voluntad humana, como la muerte o el nacimiento Actos jurídicos- se producen por la voluntad humana, como el testamento.
- Validez de la norma Bobbio dice que la validez implica el cumplimiento de un procedimiento normativo. La primera operación consiste en conferir poder al órgano creador de la norma y la segunda operación consiste en conferir la potestad a ese órgano. Para saber si una norma es válida, la pregunta es si ha sido creada por el órgano competente (el poder legislativo). ¿Esa norma está sancionada, promulgada y publicada? La publicación es imprescindible para que sea conocida por sus ciudadanos y es el último requisito para dar validez a la norma, por tanto, el hecho de que una norma sea una norma jurídica, deriva de todos estos requisitos. Nos son suficientes estos requisitos y hace falta uno más, hace falta que las normas no sean antinómicas. Una vez superados estos requisitos la norma se convierte en Derecho. En nuestro Derecho, la norma fundamental es la Constitución de 1978 y es que establece los principios generales de la validez de la norma y también nos dice quiénes son los órganos competentes para crear normas jurídicas. Estos órganos son : Cortes Generales de España; poder ejecutivo; poder legislativo de las CCAA, que crean normas con rango de ley de cada Comunidad Autónoma; y el ejecutivo o Gobierno de estas CCAA, que pueden creas las normas reglamentarias de las CCAA. El Gobierno puede ser autorizado por una ley de bases aprobada por el poder legislativo para dictar decretos legislativos y, también, puede dictar lo que se llama decreto-ley, para casos de extrema y urgente necesidad. Son disposiciones legales de carácter provisional y son sometidos al Parlamento, que derogan, aprueban o tramitan como proyecto de ley en treinta días. Estos decretos tienen rango de ley ordinaria. La competencia para sancionar, promulgar y publicar las leyes corresponde a su majestad el Rey Don Juan Carlos y está determinada en el artículo 91 del texto constitucional.
- Eficacia de la norma Para que la norma sea eficaz depende de la obediencia y cumplimiento de sus ciudadanos. Sin embargo, hay diversos grados de eficacia de las normas:
- Normas que son aceptadas y cumplidas voluntariamente por la mayoría de los ciudadanos.
- Normas que se cumplen por la amenaza de sanción.
- Normas que se cumplen sólo parcialmente a pesar de la coacción.
- Aquellas normas que no son cumplidas sin que el poder intente la coacción.
Sólo se habla de ordenamiento jurídico en general y de la eficacia de ese ordenamiento jurídico cuando la mayoría de las normas son cumplidas bien por coacción, bien voluntariamente por la mayoría de los ciudadanos. En cuanto al nivel de validez y de eficacia de las normas, cabe decir que son problemas distintos. Lo normas es que una norma se válida y sea eficaz, sin embargo, a nivel del ordenamiento en general una falta de eficacia pone en entredicho la validez del propio ordenamiento jurídico porque eso pone en evidencia que el Estado no influye a los ciudadanos lo suficiente para que se cumpla las normas. Existen, por tanto, poderes más fuertes que el del Estado. La eficacia general del ordenamiento jurídico influye o determina su validez general del mismo modo que su ineficacia, determina su invalidez, pero nada de esto podemos decirlo a nivel de una norma concreta.
- Justicia de la norma Se trata de determinar si una norma es justo o no lo es y contrariamente a lo que se pensaba, los iusnaturalistas dicen que la injusticia de una norma no produce ni su invalidez, ni su ineficacia. Aquí, hablamos de la teoría de la justicia y es una parte fundamental de la cultura jurídica que dura, aproximadamente, hasta el siglo XVIII. Cuando se analice la filosofía del Derecho y del Estado, se verá que lo más importante es una reflexión del Derecho justo. Así, en un primer momento, se creyó que justicia del Derecho tenía un origen divino porque se pensaba y se piensa que Dios era el creador y, por tanto, era autor de la ley natural y, por tanto, las leyes tenían que ser justas porque venía de Dios. Este planteamiento fue asumido por los griegos (Aristóteles) y es defendido por autores cristianos como Santo Tomás de Aquino, en su libro Summa teológica y, aquí, se defiende que la justicia del Derecho tiene un origen divino y parte de la autoridad de su creador. Se plantea el debate entre si Dios establece racionalmente lo que es justo o es su voluntad, lo que determina que ha de ser justo y, por tanto, esto da lugar a dos corrientes de pensamiento: 1. Intelectualismo. En el mundo clásico, lo que prevalece es la teoría de que la inteligencia de Dios es lo que determina el concepto de justicia.
- Voluntarismo. Dicen que el concepto de lo justo es determinado por la voluntad de Dios. Con el tránsito a la modernidad, desaparece o pierde fuerza el concepto religioso y empieza a adquirir fuerza el concepto laico y, por tanto, esto cambia el concepto que se tiene sobre justicia. Así, la ruptura religiosa se produce porque ya los filósofos encuentran cada vez menos bases para justificar que la justicia proviene de Dios. A partir del autor Hugo Gocio, se produce un cambio sustancial en la idea y contenido de justicia y se fundamenta la idea de justicia en la naturaleza humana que la encuentra y la describe a través de la razón del ser humano.
Un paso más en la historia viene dado porque también se pasa a fundamentar el derecho natural en la idea de pacto social por la influencia del liberalismo, es decir, surge el contrato social. El origen de la sociedad civil y del Estado se basa en un pacto celebrado entre las personas que tienen como finalidad garantizar los derechos naturales y, por tanto, se pasa a una concepción subjetiva porque lo que importa ahora es la defensa del derecho natural de la persona. Esta perspectiva iusnaturalista conlleva a una concepción dualista del derecho, es decir, el derecho va a ser derecho natural y, por otra parte, va a ser derecho positivo, que es un reflejo del derecho natural y, por tanto, ese derecho positivo creen los iusnaturalistas que es un derecho artificial porque lo concibe la mente humana. Las primeras proclamaciones sobre la existencia de la autoridad de los derechos naturales se produce cuando se entiende que se convierten en derecho fundamentales de la persona. Esa importancia también derivan porque se considera que esos derechos naturales lo que garantizan es la libertad y la autonomía del ser humano que vive en sociedad. A
democráticas que institucionalizan la paz social, es decir, ninguna ideología convertida en poder partido político puede monopolizar el poder, sino que debe aceptar su sustitución por otra. Por tanto, se acercan ambas posturas porque hay una superación de las posturas radicales de ambas y, por parte del positivismo, no se cierra en la defensa exclusiva del derecho positivo, sino que acepta una aceptación sobre el derecho justo y autores positivistas como Bobbio y Hart así lo hacen. Por ejemplo, Bobbio dice que es positivista en la teoría del derecho pero que es iusnaturalista en la teoría de la justicia; otro representante del iusnaturalismo abierto, PasserinD'entrues, dice que hoy día, la única diferencia que hay entre ambas tendencias sería en cuento al origen en la objetividad de los valores y, además, ponen el acento en el carácter generalizador de ideas como puede ser la libertad, la igualdad, la dignidad el ser humano, etc. Sin embargo, admiten unos y otros que los positivistas, en cuento a los orígenes de los valores, tienen una postura más historicista y afirma que los valores son un producto histórico que siempre está en continuo análisis. Destinatarios de las normas y la obediencia al Derecho Dos cuestiones:
- Hay que determinar quiénes son los destinatarios de las normas.
- La obediencia al Derecho. Ambas cuestiones están en conexión íntima. Desde un conocimiento vulgar, las normas están para ser cumplidas. Los destinatarios de las normas tienen que cumplir el contenido de las normas. Esto pudiera dar a pensar que las normas sólo dan conductas y no es así porque hay normas primarias y normas secundarias. Las primarias son la de primer grado y las secundarias con las de segundo grado. Estas de segundo grado, en la teoría clásica, son las que permiten el uso de la fuerza. Hart dice que las normas secundarias serían las normas de producción jurídico, es decir, que producen otras normas. Así, los destinatarios de las normas secundarias serían los órganos del poder judicial. Hasta que termina el siglo XVIII, la teoría de los destinatarios de las normas y de obediencia al derecho se ocupaba sólo de los súbditos pero, a partir de finales del siglo XVIII, se produce un enfrentamiento entre la obediencia y los que se rebelan, que quieren poner límites a las monarquías absolutas. Hay que considerar este tema desde dos puntos de vista:
- Político. Se plantea el problema de si es verdad que los destinatarios son sólo súbditos y, por tanto, hay un doble escalón: gobernantes y súbditos. Se trata de saber si sólo los súbditos están obligados a obedecer las normas y los gobernantes estaban por encima del deber y del derecho.
- Filosófico. En el mundo moderno y desde la filosofía del Derecho y del Estado, se ha superado la dialéctica entre obediencia y resistencia y la obediencia al Derecho es, por parte de los gobernantes, a partir de la aparición del Estado de Derecho. Históricamente, en la obediencia al Derecho se observa un paso que va desde el Estado absoluto al Estado liberal, al Estado de Derecho. A lo largo de la historia se plantea una racionalización del problema de la obediencia y se incorporan al ordenamiento jurídico medios de resistencia al poder, esto es, se llega hasta la desobediencia civil, que se convirtió en un medio de defensa de las minorías. En el mundo antiguo y medieval, el principio general en cuanto a la obediencia al Derecho se situaba en un plano ético y existía una tradición que consistía en que las personas que se dedicaban a educar a los reyes, les enseñaban principios éticos principalmente. Tanto era así que esos reyes se entendía que eran los únicos titulares de la soberanía y su única límite era moral, sin embargo, en el tránsito a la modernidad, se produce un equilibrio de poderes estamentales y hay un equilibrio entre el poder del Estado, el de la Iglesia, el del Estado-burguesía y el de Estado-nobleza, es decir, todos tienen su parcela de poder. En
Inglaterra, daría lugar al Parlamento británico. Sin embargo, en otros países, darían lugar al Estado absoluto y a las teorías que sostenían al Príncipe por encima de la ley y del Derecho, es decir, las teorías que defendían los juristas regios. El Rey tiene un poder ilimitado u no tenía las limitaciones éticas que había tenido en el mundo medieval. Esta idea se arrastra hasta el siglo CIII, es decir, asumir los poderes por parte del rey y da lugar al enfrentamiento, a la dialéctica, a la confrontación entre la obediencia y la resistencia porque es un Estado que no ha tenido en cuenta los vínculos éticos y, así, autores como Maquiavelo dice que la política no tiene nada que ver con la moral. La idea de resistencia al poder empieza con la idea de los límites del poder pero las causas de los problemas más profundos serían económicas y religiosas.
Religiosas. El primer foco de resistencia que se produce tiene lugar con las guerras de religión, cuando se derogan los actos de Tolerancia con Luis XIV y comienza la idea de resistencia al poder.
Económicas. Se plantea con la resistencia en las colonias norteamericanas porque quieren independizarse de la metrópoli, que es Inglaterra, porque tenían una situación de monopolio económico y se produce una revolución liberal porque se supera el Estado absoluto y se consigue el sometimiento de los gobernantes a la ley y al Derecho y, por tanto, es cuando se crea el Estado de Derecho. Hay unas fases de sometimiento del poder al Derecho y a la ley:
- El sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho.
- El sometimiento del poder legislativo mediante el control de la constitucionalidad de las leyes. Quiere decirse que el poder legislativo no puede hacer las leyes que quiera, tiene que estar de conformidad con la Constitución. Por tanto, podemos hablar de monarquía constitucional en que el Parlamento y el Rey comparten la soberanía, se produce, por tanto, la separación de poderes y el sometimiento del Gobierno a la ley y al Derecho. Sin embargo, el poder judicial ha sufrido altibajos en cuanto a su sometimiento al Derecho y a la ley aunque en la actualidad, es el que más se somete.
- Racionalización de la confrontación obediencia-resistencia. ¿Cómo se racionaliza? Integrando la resistencia en el ordenamiento jurídico de tal manera que la resistencia, que era un hecho, se convierta en un Derecho. Esta juridificación de la resistencia se produce en la sociedad democrática y, aquí, se incluyen todas las posibilidades de resistencia que se pueden dar y se les puede calificar también como derechos subjetivos. Esa integración se debe, fundamentalmente, a la creación de determinadas garantías. Ejemplos: se integra en el ordenamiento jurídico la elección de los gobernantes, la participación política de ciudadanos, libertad de asociación, de reunión, de conciencia, de derechos y deberes fundamentales...todo esto implica una juridificación de la resistencia y supone la garantía del ciudadano frente al poder. Todo el tema de la obediencia está vinculado a la idea de poder y ese poder respalda las normas que emite pero ese poder tiene que traer una legitimidad y, también, los destinatarios de las normas tienen que estar conforme con esa legitimidad porque considera que las leyes son lícitas, justas, ciertas y verdaderas porque las han elaborado sus representantes elegidos democráticamente. Hay varios tipos de justificaciones sobre la obediencia al Derecho:
- La obediencia al Derecho entendida como reconocimiento de la racionalidad del Derecho o de la voluntad divina. Este tipo se ofrecía a parte del iusnaturalismo porque parte de la idea de que la obediencia está legitimada en base a la voluntad del autor del Derecho y, aquí, el reconocimiento produciría la obligación de obedecerlo. La mayoría de las veces se obedece a la ley por temor a la sanción.
- Se plantea la obediencia como la fundamentación acordada del Derecho, es decir, es una
plenitud del ordenamiento jurídico. Clasificación de las lagunas:
- Lagunas propias: existen en el ordenamiento jurídico y se producen cuando no hay criterios para saber cuándo se aplica la norma excluyente o incluyente. Hay una falta efectiva de norma.
- Lagunas falsas o impropias: son las lagunas ideologías. Aquí se firma que un tema está resuelto (se puede absorber a alguien, pero injustamente). Pero lo que ocurre es que hemos aplicado una norma defectuosa al caso. Lo hemos resuelto mal.
- Lagunas subjetivas: se imputan al legislador y pueden ser:
- Voluntarias: las que el legislador emite conscientemente.
- Involuntarios: las que comete por error.
- Lagunas objetivas: Se derivan del desarrollo de las relaciones sociales.
- Lagunas para éter legem: se producen en normas jurídicas muy concretas. Están fuera del ámbito de la norma.
- Lagunas intra legem: Están dentro de la norma. Se producen cuando la norma es muy general. Tema 14 Capacidad jurídica o de obrar
Capacidad en contexto jurídico implica capacidad de hecho y de derecho. De hecho es la de obrar y la de derecho la jurídica. Un menor no emancipado no tiene capacidad de obrar, igual que un disminuido físico (no puede regirse por sí misma). Pero aunque no tenga capacidad de hecho si tiene de derecho.
- Capacidad de derecho: es la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. La persona es un ser que tiene capacidad, actitud para ser titular de relaciones jurídicas.
Un bebe necesita un representante legal para adquirir estos derechos, por lo que no puede actuar por sí mismo “obrar”.
- Capacidad de hecho: aquí no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos ni obligaciones si no que se refiere a la posibilidad de actuar una persona por sí misma. Sin que intervengan un representante legal.
Es la actitud que el derecho reconoce a la persona para que realice actos jurídicos. Ejemplo: un niño menor de edad no tiene capacidad de hecho. Así un niño o un discapacitado pueden ser dueños o titulares de un derecho de propiedad. No pueden celebrar contratos si no es a través de un representante legal.
Para el derecho civil todas las personas son capaces a no ser que la ley les nombre incapaces. No existe esa capacidad para el menor de edad o discapacitado siguen teniendo derechos pero actúan a través de un representante legal.
La nulidad dependerá de que la capacidad sea de hecho de derecho. La nulidad a algo que haya hecho un incapacitado.
La capacidad igual que la competencia son autorizaciones para dicta ciertas normas. La capacidad significa que una persona puede modificar su propia situación jurídica. La competencia significa modificar la situación jurídica de las personas. Esto solo lo pueden hacer algunas personas (jurídicamente competentes). El poder legislativo (las cortes generales de España, autonomías,…).
Persona jurídica: son personas colectivas. No a la propia persona, persona física. Nos referimos con persona jurídica a las personas colectivas, como: empresas, fundaciones, asociaciones, etc. Teoría negativa: no aceptan la existencia de otras personas jurídicas, que no sean las personas físicas. Teoría realista: Estos si admiten las personas jurídicas además de las personas físicas. Y dicen que esas personas colectivas tienen una voluntad social independiente de los miembros que la dirigen. Teoría de la ficción: la defienden Savigny. Dice que desde un punto de vista empírico añade que solamente las personas físicas tendrían capacidad de derecho. Sin embargo por razones de utilidad que el ordenamiento jurídico confiere ficticiamente derechos y obligaciones a identidades o personas colectivas que no son personas físicas. Hay dos características:
- El estado tiene el poder absoluta para disolver a las personas colectivas o jurídicas porque son una ficción útil.
- La capacidad de las personas colectivas se limita al objetivo de su creación. (el fin para el que fueron creados). Estas personas no pueden cometer delitos por que no tienen voluntad y la una voluntad que el derecho les permite es la necesaria para cumplir sus fines lícitos y legales.
Teoría defendida por Kelsen: dice que no hay diferencia sustancial entre la persona física, individual y la persona colectiva. La persona colectiva se diferencia de la física en un conjunto de derechos y obligaciones que él llama norma jurídica, que tienen cierta unidad. La persona física como la colectiva se rigen por un conjunto de normas pero a la persona física le afectan individualmente y a la persona colectiva les afectan como conjunto de persona física que lo dirigen. Se desprende de esto según Kelsen que los únicos sujetos son derechos y obligaciones son la persona física. Por motivos de utilidad la persona jurídica tienen que existir y tienen que realizar actos de ejercicios de derecho y cumplimiento de obligaciones, aunque todo eso que acabamos de decir lo llevan a cargo las personas físicas. Para que el acto de una persona física se atribuye a un sistema de normas es necesario que esa actuación de esa persona está regulada por una acto jurídico. Y así dicho esto en el caso de las personas físicas las normas jurídicas nos dicen cuáles son nuestros derechos y obligaciones que conforman el elemento natural y nos dicen también quiénes son las titulares de esos derechos y obligaciones. Las personas colectivas las normas jurídicas solamente nos dicen el elemento
- Derecho subjetivo como derecho político. Aquí se señala que los sistemas democráticos se permite al ciudadano para que pueda participar en la creación de normas. Se les permite ayudándoles a sancionar ellas mismas esas normas. (Esto es una democracia directa) nosotros actuamos con representantes con mandato representativo (no les puede exigir que cumplan lo que nos han dicho).
Hay una democracia directa y representativa.
¿En qué ámbito jurídico se desenvuelven los derechos subjetivos? Se dice que derecho es un conjunto de leyes ajeno a las personas que les tienen que cumplir. Para las que aplican la ley el derecho plante una serie de problemas de difícil solución.
Villey dice que la falta de reflexión sobre el objeto específico del derecho conduce a la eliminación por desuso del término derecho. En el derecho existen dos momentos: Uno para su creación por parte de poder legislativo. Y otro momento el de su cumplimiento por parte de los distintos destinatarios de las normas. En el paso de un momento u otro sigue mantenimiento el derecho su carácter unitario. Kant dice que el derecho es la noción que se deduce de las condiciones bajo los cuales la facultad de obrar de cada uno puede amortizarse con la facultad de obrar de los demás. Y el derecho subjetivo en un poder jurídico, de la voluntad otorgado por el ordenamiento jurídico para hacer o dejar de hacer algo y así el conjunto de derecho subjetivos que tiene una persona se le llama titularidad y distinguimos que es un deber.
- Deber legal y jurídico. Proviene de las normas jurídicas. Son coactivas obligan a el ser humano. Si las incumplimos esos deberes legales tenemos una sanción.
Derecho jurídico es la contrapartida del derecho de respeto del derecho subjetivo. También hay un deber u obligación moral.
- Obligación jurídica: vínculo que hay entre las personas y su cumplimiento. Y en caso de incumplimiento hay una sanción.
- Responsabilidad jurídica: Son aquellas las que toda persona tiene que cumplir en la sociedad cuando no actúa conforme a desecho.
- Relación jurídica: conjunta de situaciones o la manera en que los derechos y los deberes aparecen regulados en el ordenamiento jurídico.
- Estatus jurídico o estado jurídico: cualidad jurídica que está relacionado con la pertenencia de un sujeto a un grupo social.
En el ejercicio de los derechos subjetivos nos vamos a encontrar con todos estos conceptos que acabamos de ver.
