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DERECHO ADMINISTRATIVO II
I. CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
LECCIÓN 1. CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS I
Convenios y contratos de la Administración
Las Administraciones Públicas, para su propio funcionamiento y la realización de las actividades que tienen encomendadas, necesitan contratar con los particulares e, incluso, entre sí mismas. La singularidad radica en que los contratos que celebran normalmente quedan sujetos a un específico régimen jurídico, distinto del que rige para los contratos que con idénticos objetos celebran los particulares entre sí.
El Derecho Administrativo atribuye a la Administración poderes jurídicos de los que ningún particular puede disponer, pero a la vez somete sus decisiones a ciertas limitaciones. La Administración no puede contratar con quien quiera, ni como quiera. Y ello porque no sólo le conviene al interés público que el contrato lo celebre con quien mejor oferta ofrezca, sino porque, además, debe garantizarse que todos los interesados en contratar con la Administración tengan al menos la ocasión de optar a poder hacerlo (principios de publicidad y concurrencia).
En ocasiones, la Administración ejercita determinadas prerrogativas en relación con el cumplimiento de los contratos que celebra, de manera que pueda interpretarlos y modificarlos unilateralmente o, incluso, acordar su resolución.
En suma, la peculiar condición jurídica de la Administración determina que cuando tiene que contratar, lo deba hacer con arreglo a reglas propias y específicas. De ahí que se haya acuñado el concepto de contrato administrativo, para diferenciarlo del contrato privado o sujeto al Derecho Privado.
El marco jurídico general de la actividad contractual del sector público
La incidencia del Derecho Comunitario de la contratación en el nuevo marco normativo: de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas a la legislación de contratos del Sector Público.
La actual regulación de los contratos del sector público es el resultado de un largo y conflictivo proceso de adaptación a las normas del Derecho Comunitario, las cuales imponen a los poderes públicos de los Estados miembros determinadas exigencias en la preparación y adjudicación de algunos contratos.
La finalidad perseguida con las Directivas en materia de contratación es lograr la apertura de los mercados públicos de la Unión Europea a la libre competencia de las empresas, de modo que, se haga efectico un verdadero mercado único.
Esta normativa comunitaria en materia de contratación ha obligado a una importante reconsideración del ámbito de aplicación de nuestra legislación de contratos administrativos.
Se ha reflejado en un cambio terminológico, al adoptarse ahora la expresión contratos del sector público en lugar de contratos del Estado o contratos de las Administraciones Públicas.
Las exigencias comunitarias alcanzan a los contratos que celebren los organismos públicos o “poderes adjudicadores”. El concepto de poder adjudicador es más amplio que el concepto de Administración Pública, que es el que se ha tomado en consideración por nuestra legislación para acortar el ámbito de aplicación de la legislación de contratos administrativos.
La LCAP de 1995 optó por referir las exigencias comunitarias única y exclusivamente a los procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos. Con ello se dio a las exigencias comunitarias una extensión innecesaria, y algunos contratos que debían sujetarse a las reglas comunitarias, llegaron a quedar libres de las mismas.
La divergencia entre los conceptos de poder adjudicador y de Administración Pública, unido al hecho de que las reglas comunitarias en materia de contratación quedaron ceñidas exclusivamente a los contratos administrativos, llevó a que el Tribunal de Justicia condenara a España en varias ocasiones por incumplimiento de las obligaciones comunitarias, lo que obligó a corregir el ámbito de aplicación de la LCAP de 1995 y del posterior Texto Refundido de 2000 mediante sucesivas reformas parciales.
Esta situación desembocó, finalmente, en la aprobación de un nuevo marco normativo, primero con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y, tras algunas modificaciones, con la aprobación del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre (TRLCSP). El ámbito de aplicación queda ahora referido a los contratos de las entidades del sector público, las cuales integran, sucesivamente, a las que tienen la condición de poder adjudicador y, a su vez, dentro de esta segunda categoría, a las que se consideran Administración Pública.
Hay tres categorías fundamentales de contratos: contratos administrativos, contratos sujetos a regulación armonizada y los contratos privados.
Ámbito territorial de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
La TRLCSP sólo se aplica en su integridad a la AGE y a los organismos y entidades instrumentales de ella dependientes. A las demás Administraciones Públicas territoriales y sus entidades instrumentales sólo les son aplicables directamente aquellas previsiones del TRLCSP que tienen carácter básico, o han sido dictadas al amparo de títulos que atribuyen al Estado la correspondiente competencia exclusiva.
Los artículos que no tienen carácter básico sólo serán de aplicación en defecto de las correlativas normas que las Comunidades Autónomas dicten en ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo.
Contratos administrativos y contratos privados de la Administración
- Contratos administrativos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros que de distinta clase, si bien, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación se estará al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
B. Celebran contratos privados:
- Los que no tienen carácter administrativo.
- La preparación y adjudicación, deben ajustarse a las reglas de los artículos 109 a 188.
- En cuanto a sus efectos y extinción, se rigen por Derecho privado.
- Contratos de las entidades del sector público que tienen la condición de poderes adjudicadores y no son Administración Pública:
A. Celebran contratos privados sujetos a regulación armonizada:
- Definidos en los artículos 13 a 16.
- La adjudicación se ajustará a lo dispuesto en el artículo 190.
- Los efectos y extinción, se rigen por el derecho privado.
B. Celebran contratos privados no sujetos a regulación armonizada:
- Adjudicación: artículo 191.
- Efectos y extinción: Derecho privado.
- Contratos del resto de entidades del sector público:
- Únicamente celebran contratos privados.
- Adjudicación: artículo 192.
- Efectos y extinción: Derecho privado.
- Contratos subvencionados celebrados por particulares:
- (^) Definidos en el artículo 2.2 TRLCSP.
- Adjudicación: artículo 193.
- Efectos y extinción: Derecho privado.
- Lo mismo cabe decir de los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 274.
Convenios y contratos excluidos. En especial, los convenios de colaboración interadministrativos y con particulares y los contratos “in house providing”
- Supuestos excluidos: artículo 4TRLCSP.
- Los convenios de colaboración interadministrativos y con particulares: artículo 4.1.c) y d). El hecho del que el TRLCSP excluya de su ámbito de aplicación a los referidos
convenios de colaboración, pone por sí misma de manifiesto la proximidad de esta figura con la del contrato público. El convenio, al igual que el contrato, surge de la concurrencia de voluntades coincidentes sobre determinados objetivos orientados a una específica finalidad. Sin embargo, a partir de ese elemento común se marcan las diferencias, mientras que el contrato refleja un marco sinalagmático o de equivalencia de las condiciones respectivas que asumen las partes del mismo, en el convenio quiebra esa equivalencia. Los convenios a los que se refiere el artículo 4.1.c) y d), engloban a los convenios entre entidades públicas y los convenios entre dichas entidades públicas y personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado. La caracterización de los convenios de colaboración en el artículo 4.1. c) persigue diferenciarlos claramente de los contratos sujetos al TRLCSP. Junto a los convenios de colaboración interadministrativos, el artículo 4.1. d) también se refiere, en parecidos términos, a los convenios de colaboración de las Administraciones y entidades públicas con entidades privadas y particulares.
- Los contratos “in house providing”: el artículo 4.1.n) excluye de su ámbito de aplicación a los negocios jurídicos en cuya virtud las Administraciones Públicas y demás entes del sector público encargan la realización de prestaciones a entidades instrumentales de ellas dependientes, siempre que éstas tengan la condición de medio propio y servicio técnico de aquellas. Para determinar cuándo se trata de un verdadero medio propio se recurre a dos criterios. En primer lugar, la Administración Pública ha de ejercitar sobre el ente un control análogo al que ostenta sobre los servicios propios. En segundo lugar, el ente instrumental ha de realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes que lo controlan. El artículo 4.1.n) establece la excepción de que los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidas al TRLCSP.
Elementos subjetivos, objetivos y formales de los contratos del sector público.
1. Las partes contratantes
A. La entidad contratante: órgano de contratación, responsable del contrato y director facultativo.
Las entidades del sector público actúan en materia de contratación a través del correspondiente órgano de contratación, que tiene atribuida la competencia de aprobar las condiciones del contrato y para proceder a la convocatoria de licitación; también para adjudicar el contrato y para adoptar las decisiones que procedan en la fase de ejecución del contrato (artículos 316 a 319).
B. Los contratistas: requisitos para contratar.
Para poder contratar con las entidades del sector público es preciso que el contratista reúna una serie de requisitos: la necesidad de que las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, tengan plena capacidad de obrar, acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, y no estén incursas en una prohibición de contratar. Si no se cumplen dichos requisitos, habrá lugar a la nulidad radical del contrato.
lo son devienen consentidos y con ellos inatacables los posteriores actos de selección, adjudicación y formalización del contrato por razón de vicios de anulabilidad en que aquéllos pudieran estar incursos.
Las prescripciones técnicas no se pueden separar de las previsiones contenidas en el TRLCSP, pero vienen a concretar las condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las reglas del procedimiento de adjudicación y la descripción técnica del objeto del contrato y de las prestaciones materiales del contratista.
2. La selección del contratista: procedimientos y criterios de adjudicación de los contratos
A. Clases y características de los procedimientos de adjudicación
La selección del contratista debe ajustarse a un concreto procedimiento. Como regla general, los procedimientos que se aplicarán son el procedimiento abierto y el procedimiento restringido:
- Procedimiento abierto: cualquier interesado en la adjudicación del contrato pueda participar en la licitación o puja, presentando su proposición u oferta. Se presentan las ofertas en dos sobres: uno reúne las condiciones exigidas para contratar y otro las proposiciones concretas u oferta sobre la ejecución del contrato. En el acto público de apertura de los sobres, el órgano evaluador examinará los documentos y las ofertas. La oferta que obtenga mayor puntuación será la propuesta al órgano de contratación para la adjudicación del contrato. Garantiza la libre concurrencia y la igualdad justificadamente, no de manera arbitraria.
- Procedimiento restringido: mismas características del procedimiento abierto, aunque con una diferencia esencial, y es que solo pueden presentar proposiciones u ofertas quienes previamente hayan sido seleccionados por la entidad contratante. También en este procedimiento puede darse entrada a la subasta electrónica.
Si se trata de contrato de sujetos armonizada se aplican los procedimientos comunitarios y si no es armonizada se aplican los principios rectores.
Además de los procedimientos ordinarios, también se pueden utilizar:
- Procedimiento negociado: es la denominación que ahora recibe el tradicional supuesto de adjudicación directa del contrato. El contrato se adjudica al licitador que elige libremente el órgano de contratación, si bien deberá justificar su decisión tras haber efectuado previamente consultas con diversos candidatos y negociando con ellos las condiciones del contrato.
- Procedimiento de diálogo competitivo: consiste en que la entidad contratante y los posibles contratistas seleccionados debaten previamente sobre una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, lo que servirá de base para que ulteriormente presenten sus ofertas. Se debe seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Se utiliza en contratos particularmente complejos (ej: contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.)
B. Criterios de adjudicación de los contratos
Es preciso asegurar una selección objetiva del contratista y para ello resultan fundamentales los criterios que deban observarse en la valoración de ofertas. De lo que se trata es de adjudicar el contrato a la mejor proposición y oferta dentro los límites fijados (art. 150.1).
Los criterios de adjudicación que se vayan a utilizar vendrán previamente fijados por los pliegos, gozando éstos de cierto margen de decisión.
La valoración y calificación de las ofertas, aplicando el correspondiente baremo, se encomienda a la mesa de contratación, la cual las clasificará por orden decreciente y formulará la correspondiente propuesta de adjudicación. No es vinculante, aunque si el órgano de contratación pretende apartarse de la misma tendrá que motivar su decisión. Y la adjudicación definitiva queda pospuesta a que transcurra el plazo para la interposición de recurso contra la adjudicación provisional o, en su caso, a que se resuelva el recurso que se haya interpuesto.
Es importante que sea objetivo, y con carácter previo.
3. Perfección y formalización de los contratos
Adjudicado el contrato, su perfección se materializa con ocasión de la correspondiente formalización en el documento administrativo. La formalización deja constancia del contrato en un documento administrativo, lo que permite su inscripción en cualquier Registro público. Pero cabe también la formalización mediante escritura pública. Y debe realizarse en los plazos previstos en el apartado 3 del mismo artículo 156. En ese momento surgen las obligaciones contractuales para las partes. Las obligaciones surgen a partir del contrato escrito y debidamente formalizado.
Garantías de la contratación
La finalidad es asegurar la perfección del contrato. Hay dos opciones:
- Contratando la administración publica
- Entes que no sean administración publica: garantías especificas
El sistema de garantías aparece como una pieza clave en la contratación pública. Existen dos conocidas clases de garantías denominadas provisionales y definitivas.
La garantía provisional, que ha dejado de ser obligatoria en toda licitación, pretende asegurar la seriedad de las ofertas y el cumplimiento de la obligación del adjudicatario de formalizar el contrato. La prestada por los licitadores, se devuelve una vez haya sido adjudicado el contrato. La dada por el adjudicatario se mantendrá como garantía de que concurrirá a la formalización del contrato. El importe se fijará en los pliegos, no pudiendo exceder del 3 % del presupuesto. Se extingue automáticamente y se devuelve a los que no hayan sido adjudicadores. Busca seriedad, que vayas a mantener la oferta y cumplir los requisitos.
La garantía definitiva, tiene como función cubrir las penalidades impuestas al contratista y resarcir a la Administración por los daños causados en la ejecución y por demora. Asimismo,
Como regla general, la concurrencia de una causa de invalidez determinará que el contrato entre en fase de liquidación. Las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido o el valor de las mismas.
Esa misma posibilidad se prevé en relación con los supuestos especiales de nulidad contractual previstos en el artículo 37. El artículo 38.2 establece que podrá acordarse el mantenimiento de los efectos del contrato incurso en causa de nulidad, “si atendiendo a las circunstancias excepcionales que concurran se considera que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan”. Los apartados siguientes del mismo artículo 38 señalan cuando se considerará que existen esas razones, y en el supuesto de que concurran, la declaración de nulidad quedará sustituida por la imposición de una sanción.
Los mecanismos de reacción varían según se trate de una u otras causas.
Con carácter general, ante las causas de nulidad a las que se refiere el artículo 32, además de la vía del recurso administrativo, siempre cabrá que la propia Administración, de oficio o a instancia de parte, incoe el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 LRJPAC. Y si la causa fuese de anulabilidad, la Administración podrá declarar la lesividad del acto para su posterior impugnación contencioso-administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 LRJPAC.
En las causas especiales de nulidad, los perjudicados podrán plantear ante el correspondiente Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales la llamada cuestión de nulidad. Los plazos están previstos en el artículo 39.3 y 4.
Frente a determinados actos de trámite en la preparación de los contratos y los actos de adjudicación de algunos contratos de las Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, se ha arbitrado un recurso administrativo especial. Es más operativo y eficaz que otros recursos ordinarios, por cuanto su interposición determina automáticamente la suspensión del acto recurrido y su resolución corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Además dicho órgano puede adoptar diversas medidas provisionales.
La ejecución de los contratos y las prerrogativas de la Administración
1. La ejecución de los contratos. Principio de riesgo y ventura: significado y alcance
En la contratación administrativa rige el principio general de que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista. Dicho principio asume los riesgos en la ejecución del contrato, sin tener derecho a exigir de la Administración contratante una compensación en caso de que el coste de la ejecución sea más elevado de lo previsto.
Este principio queda excepcionado en algunos supuestos. En el contrato de obras, cuando los daños y perjuicios del contratista traigan causa de la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, la Administración contratante deberá indemnizarlos (artículo 214). Incluso cuando la alteración se debiera a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, independientes de la
buena gestión, la Administración deberá recomponer la ruptura del principio de equilibrio económico-financiero (de ahí que se haya hablado también del principio de cobertura suficiente). Sin embargo, el TRLCSP no ha sancionado expresamente ese principio de cobertura suficiente, por lo que éste no ha desplazado al tradicional principio de riesgo y ventura.
El principio de riesgo y ventura no significa que el contratista haya de asumir las alteraciones en el precio debidas a decisiones unilaterales de la Administración. La misma deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio en los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.
La cuestión es distinta cuando la garantía compensatoria opera frente alteraciones debidas a la concurrencia de circunstancias que, siendo ajenas a las partes contratantes, rompen la economía de la concesión. En la medida en que la ley cubra estos supuestos es evidente que el principio de riesgo y ventura quedará modulado. Como contrapartida a esa cobertura suficiente, el beneficio del concesionario tiene que ser un beneficio controlado, pues la no aplicación del riesgo y ventura es lógico que determine una moderación de sus beneficios.
2. Las prerrogativas de la Administración. En especial, el “ius variandi”
La Administración ostenta diversos poderes en relación con la ejecución del contrato administrativo. Dispone de un poder de dirección respecto del contratista. Este poder de dirección implica al mismo tiempo un poder de inspección y control de su actuación y la potestad de imponerle sanciones para el caso de incumplimiento de las órdenes recibidas. La Administración puede interpretar y resolver unilateralmente las dudas sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial.
Presenta especial importancia el poder de modificación unilateral del contrato, por cuanto el ejercicio de este poder o ius variandi , del cual no puede sustraerse el contratista ya que las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son obligatorias (artículo 219), puede alterar gravemente los principios básicos de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que informan la contratación administrativa.
Aparece regulado actualmente en los artículos 105 a 108 y 219 de TRLCSP, destaca, ante todo, la regla general de que sólo se admitirá la modificación del contrato cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107:
- La inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato.
- La inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad.
- La fuerza mayor o caso fortuito.
- Cláusula de progreso.
Sin perjuicio de lo previsto específicamente para cada tipo de contrato, también los efectos de la resolución varían según cuál sea la causa determinante de la misma. Con carácter general, y de acuerdo con el artículo 225, esos efectos se traducen básicamente en la indemnización de los daños y perjuicios que, como consecuencia de la resolución del contrato, se causes a quien no es culpable de la misma, pudiendo alcanzar también a la pérdida de la garantía.
La cesión del contrato y el subcontrato
1. La cesión del contrato
El adjudicatario del contrato puede ceder sus derechos y obligaciones a un tercero siempre que se cumplan determinadas condiciones y se observen los requisitos que establece el artículo 226 del TRLCSP.
La cesión solo será posible cuando “las cualidades técnicas o personales del contratista cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato”, además “no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato”. Tampoco será admisible cuando de la misma resulte “una restricción efectiva de la competencia en el mercado”.
Se tienen que observar unos requisitos: que la cesión sea autorizada, de forma previa y expresa, por el órgano de contratación, que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por ciento del importe del contrato o que, tratándose de un contrato de gestión de servicio público, se haya efectuado su explotación durante, al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato; que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y también la solvencia que resulte exigible; y que la cesión se formalice entre el adjudicatario del contrato y el cesionario en escritura pública (artículo 226.2).
2. La subcontratación
La subcontratación mantiene inalterada la relación contractual entre la Administración y el adjudicatario del contrato. Supone que parte de la ejecución del contrato púbico depende la actuación de un tercero. La subcontratación deberá ajustarse a una serie de reglas y condiciones.
Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.
La subcontratación se delimita negativamente, al establecerse una serie de supuestos en los que queda excluida. El artículo 227.1 fija como excepciones: que el contrato administrativo o los pliegos no autoricen la subcontratación; o que, incluso guardando silencio, por la propia naturaleza y condiciones del contrato administrativo se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el contratista.
Debe añadirse, que si bien de manera excepcional, la subcontratación puede ser impuesto por la propia Administración.
Para que la subcontratación sea posible, deben concurrir tres requisitos: que le subcontrato no supere un determinado porcentaje del importe de adjudicación del contrato administrativo, que el subcontratista no se halle inhabilitado para contratar, y que el subcontrato a celebrar se comunique a la Administración contratista.
Un aspecto de especial importancia en el régimen de la subcontratación es el relatico a las garantías de pago a los subcontratistas y suministradores. La regla general es que los plazos fijados para el pago podrán ser más desfavorables que los previstos para los contratos administrativos en el artículo 216.4. En caso de incumplimiento de los plazos de pago, el subcontratista o suministrador tiene derecho a cobro de interese de demora y a la indemnización por los costes de cobro.
El contrato de obras
El artículo 6 TRLCSP establece que el contrato de obras tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I, o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por el órgano contratante, añadiendo que por “obras” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
Como preparación del contrato es preciso llevar a cabo la elaboración, aprobación y replanteo del proyecto. Éste es el conjunto de documentos que describen técnica y económicamente la obra a realizar. Aprobado el proyecto se procederá a efectuar el replanteo del mismo, consistente en la comprobación sobre el terreno de la realidad física de la obra proyectada, la disponibilidad de los terrenos precisos y la de cuantos supuestos figuren en el proyecto. También debe procederse a la elaboración y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, el cual deberá incluir las condiciones específicas de financiación cuando se trate de un contrato con abono total del precio.
Aprobado el expediente de contratación, la adjudicación se ajustará a los procedimientos previstos con carácter general.
Adjudicado y formalizado el contrato, la ejecución de las obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo y deberá realizarse con estricta sujeción a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares en el proyecto. Por su parte, la Administración deberá proceder al pago con arreglo a los plazos previstos. El incumplimiento de los mismos generará los intereses de demora.
El contrato puede ser objeto de modificación cuando concurra el presupuesto general del artículo 219.
El contrato de obras concluye, normalmente, con el total cumplimento de las obligaciones recíprocas convenidas entre las parte, pero también puede producirse la resolución del mismo por las causas del artículo 237.
El contrato de gestión de servicios públicos
telecomunicaciones y los de fabricación de la cosa o cosas que habrán de ser entregadas o suministrados.
Los artículos 290 a 300 TRLCSP establecen un conjunto de normas especiales a las que se sujetarán los contratos de arrendamiento y de fabricación de la cosa o cosas objeto de suministro, así como las singularidades de la ejecución del contrato y a las facultades inspectoras de la Administración en el proceso de fabricación. También se regula las consecuencias derivadas de la existencia de vicios o defectos de los bienes durante el plazo de garantía, y las causas generales de resolución y sus efectos.
El contrato de servicios
El contrato de servicios tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro, distinguiéndose diversas categorías que se enumeran en el Anexo II del mismo Texto Refundido.
Las prestaciones de los contratos de servicios están destinadas directamente a la propia Administración contratante. Como regla general, la duración de estos contratos no puede ser superior a cuatro años, aunque cabe la prórroga de los mismos siempre que no exceda de seis años. Las disposiciones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos no serán aplicables a los contratos de servicios para el desarrollo de actividades docentes (artículo 304). Se sujetan a reglas específicas en relación con la ejecución (artículo 305), modificación (artículo 306) y cumplimiento (artículo 307), añadiendo el artículo 308 tres nuevas causas a las causas generales de resolución. El artículo 309 concreta los efectos de la resolución y por último, los artículos 310 a 312 establecen el régimen de subsanación de errores y responsabilidad.
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
El artículo 11 TRLCSP afirma que lo que caracteriza objetivamente al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es la búsqueda de la “realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general”, comprenda alguna de las prestaciones citadas en el mismo artículo.
La singularidad misma de estos contratos se refleja, en los aspectos más destacados, en su carácter subsidiario, en que, en todo caso, se trata de contratos sujetos a regulación armonizada y en que el procedimiento de adjudicación lo será, como regla general, con arreglo al procedimiento de diálogo competitivo. Se regirán por las normas generales relativas a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos y por las especiales correspondientes al contrato típico “en lo que no se opongan a la naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar” del contrato.
En cuanto a la remuneración del contratista, el artículo 136.f) exige que en el contrato se especifiquen las fórmulas de pago. También en el contrato se deben incluir las fórmulas de control de ejecución de contrato, especialmente en lo que se refiere a los objetivos de rendimientos (artículo 136.g)). Además, especial importancia tiene, por otra parte, la cuestión del reparto de riesgos entre la Administración y el contratista.
Por último, como regla general se prevé un plazo de duración del contrato relativamente corto. El artículo dispone que el plazo vendrá determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación.
II. FINES Y FUNCIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
LECCIÓN 3. FORMAS DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA
Formas de la acción administrativa
En la doctrina española suele ser habitual reconducir las diversas manifestaciones o formas de la actuación administrativa a alguna de las siguientes categorías: policía, fomento y servicio público. Esa trilogía de conceptos no agota todas las formas posibles de la acción administrativa.
Suele distinguirse también entre la actividad administrativa de limitación y actividad administrativa de prestación. Y por relación a la actividad de limitación, se ha utilizado, asimismo, el concepto de “ablatio” o procedimientos ablatorios, distinguiendo entre los que afectan a derechos personales, los que inciden en derechos reales y los que crean obligaciones.
La acción administrativa se ha canalizado a través de unas u otras modalidades o formas de actuación. Y también las propias potestades administrativas han podido encuadrarse en unas u otras categorías, dadas sus consecuencias y efectos.
La puesta en práctica y desarrollo de una misma acción pueden confluir diversas potestades. Un mismo objetivo o finalidad se puede conseguir utilizando, de manera alternativa, una u otra modalidad o forma de actuación (principio de intercambiabilidad de las técnicas administrativas). También, una misma potestad administrativa es susceptible de encuadramiento en carias de esas categorías.
Actividad de policía
La llamada actividad de policía engloba aquellas actuaciones administrativas que implican limitaciones o restricciones de derechos de los particulares, poniéndose en juego potestades imperativas y coactivas que obligan a observar determinadas conductas. La Administración, de acuerdo con la ley, impone deberes, ordena determinadas conductas, vigila que se observen desde luego, reacciona frente a los incumplimientos.
La actividad de policía en un sentido más estricto queda vinculada al mantenimiento y preservación del orden público. En la medida que el orden público es necesario para la vida en sociedad, es claro que sobre todas las personas pesa el deber general de no perturbarlo. Y sobre la Administración recae igualmente el deber de mantenerlo y preservarlo.
Administración tendencialmente no interventora. Sin embargo, esta concepción sólo muy parcialmente sirve en la actualidad para dar cabal idea de un fenómeno mucho más amplio y complejo. El cambio experimentado en las funciones del Estado moderno, así como la sanción al máximo nivel legislativo de un amplio catálogo de derechos y libertades han transformado profundamente esa caracterización primaria del fomento administrativo.
Por otra parte, las ideas de persuasión, de incentivación o de estímulo, que, como regla, singularizan a la acción de fomento, no presentan sino un alcance meramente finalista que no permiten aislar ni diferenciar estructuralmente este tipo de acción de otras modalidad y de sus correspondientes técnicas. Por ello, lo verdaderamente relevante para distinguir los modos de acción administrativa en su componente estructural y no tanto su orientación teleológica.
Si fijamos ahora la atención en el carácter discrecional o no del otorgamiento de tales ventajas o beneficiarios y, consecuentemente, en las posibilidades de desplegar un control judicial de las decisiones administrativas más o menos intenso, las diferencias son notables.
Desde la perspectiva del principio de legalidad, tampoco parece que éste despliegue idéntica operatividad según se trate de unos u otros supuestos.
Igualmente resulta desigual el derecho a seguir el disfrute de las ayudas.
La jurisprudencia constitucional ha negado que el otorgamiento de una excepción constituya un efectivo derecho subjetivo, ya que la exención no pasa de ser un elemento de la relación jurídico-obligacional que se integra en las normas delimitadoras del presupuesto de hecho del impuesto.
Ante estas evidencias no han dejado de formularse construcciones distintas. Entre otras, se ha mantenido la conveniencia de sustituir la categoría de actividad de fomento por la de acción o actividad dispensadora de ayuda y recompensas. A este respecto, el término dispensación hace referencia al modo de la acción, que habrá de consistir en un dar, conceder, otorgar o distribuir.
De ahí que el contenido objetivo de la actuación administrativa se caracterice finalmente por tratarse de la dispensación de ayudas y recompensas, queriéndose con ello significar que lo que se da o se dispensa en concepto de ayuda o de recompensa se otorga en atención a otra actividad o conducta que con la ayuda va a poderse llevar a cabo de mejor forma o que con la recompensa se verá honrada y gratificada.
Estamos en presencia de unas técnicas que suponen un beneficio para los particulares destinatarios de la acción administrativa, si bien acompañando del establecimiento de cargas y obligaciones para los mismos. Estas técnicas operan, por tanto, como medios de intervención administrativa, presentando especial importancia las que, conllevando un efectivo beneficio económico, actúan de manera especial en el ámbito de las actividades económicas.
Actividad de servicio público
La actividad administrativa de servicio público queda referida, en un sentido amplio, a las prestaciones que las Administraciones Públicas organizan y ofrecen a los particulares, sea
directamente o indirectamente. Otra noción de servicio público más estricta, es la referida a aquellas actividades serviciales que se sujetan a un régimen de monopolio en cuanto a su titularidad, lo que supone que las mismas queden al margen de la libre iniciativa privada aun cuando su ejecución pueda llevarse a cabo por empresas privadas.
El servicio público, ha quedado referido mayoritariamente al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado con el fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general, siendo, por tanto, nota distintiva la publicatio , es decir, la titularidad pública de la actividad en cuestión y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa. Una publicatio que, en ocasiones, se acompaña de la gestión directa por la propia Administración, mientras que en otras se acude a la gestión privada.
Las actividades de servicio público se caracterizan por un régimen jurídico singular: por la titularidad pública sobre la actividad, con la consiguiente exclusión del derecho fundamental a la libertad de empresa o libre iniciativa económica privada, y, por tanto, por la necesidad de contar con una concesión administrativa temporal para que esa iniciática privada pueda actuar en el correspondiente sector económico. También, por conllevar derechos de exclusiva en la prestación del servicio, así como por la obligación de suministrar las prestaciones con regularidad y continuidad, por la fijación administrativa de los precios o tarifas que deban abonar los usuarios del servicio, y, en general, por una regulación total de la actividad.
Con arreglo a esta caracterización, el servicio público termina identificándose con los servicios esenciales que mediante ley puedan quedar reservados al sector público (artículo 128.2 CE).
La reserva o la publicatio supone un límite a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 CE. De ese modo, ningún inconveniente hay en identificar los servicios públicos con los servicios esenciales que la ley reserva al sector público.
Todo servicio reservado será servicio público, pero no todo servicio público será reservado, y ello porque, desde esta posición, en el servicio público se subsumen actividades prestacionales de interés general o servicios esenciales que no implican necesariamente la gestión pública, ni sobre todo la publicatio. La noción de servicio público admite un doble significado. Servicio público subjetivo, vinculado a la titularidad pública de la actividad y eliminación de la libertad de empresa, pero también como servicio público objetivo, compartido o concurrente, relativo a aquellas actividades en las que su declaración como servicio público no conlleva el monopolio de la titularidad de la actividad en favor de la Administración.
De este modo, el problema de garantizar a todos la satisfacción regular y continua y con un nivel de calidad determinado de ciertas necesidades que se consideran imprescindibles para la vida admite diversas propuestas, desde la publicatio y el monopolio de iure , e incluso la gestión pública, hasta otras técnicas menos agresivas pero no menos eficaces.
La Comisión Europea ha señalado que si los poderes públicos consideran que ciertos servicios son de interés general y las fuerzas del mercado no pueden prestarlos satisfactoriamente, aquellos pueden establecer en forma de obligaciones de servicio de interés general varias prestaciones de servicios concretas con objeto de satisfacer esas necesidades.
