¡Descarga Contratación Pública y Tipos de Contratos en España - Prof. Gutiérrez y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity!
1. LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN
Las Administraciones Pública no solo pueden alcanzar los fines de interés público mediante decisiones unilaterales o imperativas. Pueden alcanzar estos fines acudiendo a otras modalidades o técnicas mediante acuerdos, pactos, convenios y contratos. Es decir, de manera concertada con otros sujetos. Estas formas de actividad han existido siempre porque la Administración, en mayor o menos medida, necesita de la colaboración y consenso de los particulares. Al margen de esto, en nuestros días hay que destacar que la actividad negocial de la Administración ha alcanzado una presencia que nunca antes había conseguido. Los motivos son varios y están relacionados con la “legitimidad de la acción administrativa” , esto es, cada vez más se considera que resultan preferibles aquellas formas de actuación que tengan en cuenta la voluntad de los ciudadanos en las relaciones jurídicas que se establecen. Pasamos de nuestro modelo a un modelo anglosajón conocido como el “government by contract” Al margen de estas razones también emergen otros que tienen que ver con la eficacia administrativa y con otras tendencias de nueva gestión pública. Por un lado, se considera que la gestión administrativa será eficaz si ésta sólo ha sido pactada con sus destinatarios, mientras que, por otro lado, cada vez se entiende como necesario sustituir la gestión directa de servicios por una gestión indirecta contratada por empresas privadas, sino en muchos otros ámbitos (vigilancia, seguridad...) Así, parece ser que la separación radical entre Administración y empresa, pública o privada, se ha difuminado por completo. Hoy día impera la cooperación de sujetos y organizaciones que se entiende como necesaria para que la sociedad alcance unos niveles u objetivos de estabilidad y progreso. Es así como sucede, por ejemplo, cuando se trata de crear, financiar y gestionar grandes infraestructuras y servicios públicos y es por eso que, en el ámbito de la UE, se haya acuñado el término de la colaboración público-privada. De este modo, las modalidades e instrumentos de esta negociación... podemos concluir que van a ser variados:
- Meras “ negociaciones informales ” que suelen ser previas a la adopción de una decisión e incluso de una iniciativa. No es extraño que operaciones de gran importancia económica proceden de contactos formales, encuentros, consensos, etc. y que son característicos de ese modelo de actuación denominado gobernanza. A veces, el procedimiento administrativo se convierte en un mero trámite para formalizar acuerdos previamente adaptados y en los que los interesados han sido parte.
- “ Acuerdos programáticos ”, mediante los cuales los gobiernos se comprometen, en virtud de pacto con organizaciones o agentes sociales, a mantener líneas de actuación o a adoptar determinadas decisiones que pueden afectar a un colectivo o a la generalidad. En nuestro país son especialmente ilustrativos los Pactos de la Moncloa de 1977 y los Acuerdos Económicos y Sociales de 1980.
- Supuestos en los que la Administración sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto, o también convenios preparatorios de una decisión unilateral. Es el supuesto de la terminación convencional de los procedimientos administrativos.
- Otro instrumento de mayor amplitud que son los convenios de colaboración que
cada vez son más numerosos por su contenido. Éstos se celebran entre la Administración y personas físicas o jurídicas de derecho privado con fines de colaboración. En algunos casos están recogidos en la propia legislación como los conciertos educativos, centros privados que imparten la ESO de forma gratuita con sostenimiento en los fondos públicos. Una de las más características derivadas de esta actividad de colaboración son la creación de las denominadas “ joint-venture ” (“juntos en el riesgo”) o también conocidos como uniones temporales de empresas (UTE) , en virtud de las cuales se asocian distintas entidades privadas o incluso con la Administración para dar entrada así a capital privado y adoptar fórmulas de cooperación público-privada o solamente privada que facilitan la ejecución de determinados tipos de contratos y, así, desarrollar fórmulas institucionalizadas de cooperación que cada vez son más frecuentes en nuestro entorno.
- Actividad de contratación de sector público propiamente dicha que se refiere a los negocios jurídicos similares o equivalente a aquellos que pueden celebrarse entre sujetos de derecho privado pero, en los que una de las partes va a ser la Administración o bien otro ente, organismo o entidad del sector público. Con carácter general, hay que indicar que la propia Ley de Contratos del Sector Público , en su artículo 25 y también en el artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992) establece que en nuestro sistema rige un principio general de libertad de pactos, según el cual, en los contratos del sector público pueden incluirse cualesquiera tipo de pactos, cláusulas y condiciones. No obstante esto, hay que tener en cuenta que la Administración no actúa en función de la autonomía de la voluntad ya que está vinculada, en todo caso, a un fin institucional y a la ley y, es precisamente por esta razón, por la que tales pactos no van a poder ser, en ningún caso, ni contrarios a la ley, ni contrarios al orden público ni tampoco a los denominados principios de buena administración. Junto al principio de libertad de pactos así configurado, rige también, como no puede ser de otro modo, el principio de pacta sunt servanda ( art.609 CC ), si bien este principio admite algunas modulaciones en función del interés público de que se trate. De hecho, por esto mismo, el artículo 193 LCSP , bajo el título de “vinculación al contenido contractual”, establece una serie de modulaciones o de condicionantes al respecto. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NORMATIVA EN MATERIA CONTRACTUAL Respecto al origen de la contratación pública, en nuestra historia administrativa hay que tener en cuenta que los primeros contratos de importancia tuvieron por objeto la adquisición de suministros militares, pero es, acto seguido, a mediados del siglo XIX, cuando la construcción de obra pública comienza a tener también cierta relevancia y, a partir de la instrucción de obra pública de 1845, se comienza a regular la ejecución de contratos por “contrata o empresa” que, podemos decir, representan el antecedente de los actuales contratos de obra y de concesión de obras públicas. Posteriormente, el desarrollo de los servicios públicos alcanza su máxima notoriedad en el siglo XX impulsando, de este modo, una nueva modalidad de contratación como fue el contrato de gestión por empresa privada. En la actualidad, las modalidades de contratos hay que decir que son más variadas que
3. NORMATIVA EUROPEA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
Hasta hace muy poco, el Derecho Europeo sobre contratación pública se contenía fundamentalmente en las Directivas 2004/17/c y la Directiva 2004/18/ce , del Parlamento y del Consejo de 31 de marzo de 2004. Estas directivas no solamente estaban destinadas a refundir y actualizar las directivas anteriores, sino que también incluyen nuevas fórmulas de adjudicación de contratos, así como modalidades de comercio electrónico y, al mismo tiempo, permitían incorporar a la contratación administrativa objetivos de naturaleza ambiental y social. Por su parte, la Directiva 2009/81 , de 13 de julio de 2009 se dedicó a regular la adjudicación de los contratos públicos en ámbito de la defensa y la seguridad pública. No obstante, y al margen de otras referencias legislativas, actualmente debemos prestar atención a la reciente Directiva de febrero de 2014 que viene, a su vez, a actualizar el régimen jurídico de los contratos públicos. Hemos de tener en cuenta que el desarrollo de este Derecho europeo de la contratación pública, su principal consecuencia ha sido la obligación de introducir en nuestro Derecho administrativo normas específicas en materia de contratación, fundamentalmente relacionadas con la transparencia de los procesos y también las condiciones de igualdad en el acceso de a la licitación. Consecuencia de ello han sido, entre otras, las reformas de 1995, 2000 o 2007. Al margen de esto también hemos de tener presente la abundante jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que, en aplicación de este cuerpo normativo comunitario, también nos ha ayudado a elaborar una serie de principios de carácter general que hoy conforman un Derecho común europeo en esta materia. Así, por ejemplo, interesa citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de julio de 2005, Asunto Coname ; también la Sentencia de 13 de septiembre de 2007, Comisión contra Italia ; o la de 13 de octubre de 2005, Asunto Parking Brixen. En todas estas sentencias, el Tribunal viene declarando, entre otras cosas, que los principios generales de los tratados de la UE y, en particular, el de no discriminación por razón de nacionalidad, deben aplicarse taxativamente en todos los contratos públicos. A este respecto, como consecuencia en cierto modo de esta jurisprudencia, la propia Comisión se ha encargado de elaborar sus propias normas relacionadas con ese principio de no discriminación. Es el caso, por ejemplo, de la Comunicación de 23 de junio de 2006 , en la cual se deja claro que las directivas deben esforzarse en asegurar el cumplimiento de esos principios de transparencia y de igualdad.
4. LEGISLACIÓN ACTUAL Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, hoy día la norma esencial en nuestro sistema de contratación pública es la Ley 30/2007, de Ley de Contratos del Sector Público , aunque actualmente ella existe el Texto Refundido de 2011 , y que representa la norma que intenta adaptar nuestra normativa interna a todo este derecho europeo que se ha venido elaborando en este tiempo y de manera muy particular a la Directiva 18/2004. Hay que decir, no obstante, que la adaptación ha sido constantemente incompleta y también deficiente, obligando por ello a sucesivas reformas parciales. Por otro lado, hemos de tener en cuenta también que esta Ley de Contratos del Sector Público de 2007, inicialmente fue objeto de desarrollo parlamentario por el RD 817/ de 8 de mayo y ello, por ese desarrollo parcial o mínimo, nos llevaba incluso a entender
que provisionalmente seguía vigente el reglamento general de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001. Y, además, en cumplimiento de la Directiva antes citada 81/2009 , esto ha dado lugar a otras normas sectoriales sobre contratos en materia de la defensa y seguridad. Hoy día, todo esto ha quedado más o menos resuelto con la aprobación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que es la norma que, junto con la reciente Directiva de febrero de 2014 , debemos tener en cuenta a la hora de estudiar todo el régimen jurídico en materia de contratación pública.
• Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
Se trata de una cuestión compleja y un tanto controvertida porque hemos de tener en cuenta que uno de los principales objetivos era el de ampliar el máximo posible este ámbito de aplicación, tal y como venía exigiendo la normativa comunitaria. Se trata de evitar la utilización de entes instrumentales por parte del sector público, incluidas las sociedades y las fundaciones, que venían siendo una clásica artimaña para huir del régimen público en materia de contratación. El a rtículo 3 LCSP es, específicamente, el que se refiere al ámbito subjetivo de aplicación de la norma y, podría decirse, que establece tres círculos concéntricos en el cual, el más amplio de todos sería el que conforman los entes, entidades y organismos del sector público, que es el que no solamente incluye las Administraciones tradicionalmente entendidas y otros entes y organismos de Derecho Público (entidades públicas empresariales, organismos autónomos, agencias, fundaciones...), sino también las sociedades mercantiles con participación mayoritaria, directa o indirecta, de otras entidades que, a su vez, pertenezcan al sector público, también los consorcios, fundaciones, mutuas de accidentes de trabajo, etc. El segundo sector lo conformarían el de los denominados “ poderes adjudicadores ”. Se trata de una nomenclatura heredada del Derecho Europeo y hemos de entender que son las Administraciones Públicas en sentido estricto, más todas aquellas otras entidades que reúnan las siguientes cualidades:
- Tener personalidad jurídica propia, siendo indiferente si ésta de carácter privado o público.
- Haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
- Que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. No obstante esto, hay que añadir que el Tribunal de Justicia de la UE vienen interpretando también estos requisitos de manera extensiva con la intención de evitar la fuga de Derecho Administrativo en la contratación. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia de 15 de enero de 1998, Asunto Mannesman; también la de 10 de noviembre de 1998, Asunto BFI Holding; o las tres sentencias contra España de 15 de mayo, 16 de octubre de 2003 y 13 de enero de 2005. En todos estos pronunciamientos, el Tribunal viene entendiendo, por ejemplo, que son necesidades de interés general, que no tienen carácter industrial o mercantil, las que no se satisfacen mediante la oferta de bienes y servicios en el mercado, o aquellas otras en las que el Estado desea conservar una influencia dominante. Por último, en tercer lugar, el círculo más reducido va a ser el de las Administraciones Públicas estrictu sensu que son, como ya sabemos, las Administraciones de base territorial más sus organismos autónomos, las universidades públicas y también las denominadas autoridades independientes y otras entidades de Derecho Público, cuya actividad principal
Actualmente, la importancia que adopta esta modalidad de contrato se debe seguramente a las necesidades de obtener medios de financiación alternativos a los típicamente presupuestarios, medios que obviamente son de procedencia reglada y que se encaminan hacia la construcción, conservación o modernización de grandes obras o infraestructuras. De este modo, por ello, se adjudica a un concesionario durante un plazo, bien la construcción y explotación de una infraestructura o bien, como se ha dicho, solamente la explotación, reconociéndole al contratista el derecho de obtener un retribución, que puede ser de carácter mixto. Como característica adicional, hemos de tener en cuenta también que el empresario asume el riesgo del contrato en función de la inversión que haya realizado, pero la ley establece o incorpora una serie de medidas o reglas para garantizar la posición jurídica y económica del concesionario, así como de los financiadores. Por lo demás, la duración del contrato no puede exceder de 40 años (las obras hidráulicas hasta 65 años), si bien este plazo puede prorrogarse cuando concurra algún retraso en la ejecución de la obra y que éste sea imputable a la Administración. También se podrá prorrogar ese período de tiempo cuando lo exija el denominado restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Contrato de gestión de servicios públicos Es aquel, en virtud del cual una Administración encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio que sea de la competencia de la Administración encomendante (por ejemplo, la gestión de residuos) En estos casos, hemos de tener en cuenta que la Administración puede optar por la denominada gestión directa, es decir, asumir la gestión del servicio con sus propios medios, sus recursos y su organización, o bien a través de un organismo público o una sociedad mercantil cuyo capital le pertenezca íntegramente. Al margen de esto, hay que tener presente que esa misma Administración puede encomendar a una persona, natural o jurídica, la gestión del servicio a través de un contrato administrativo, según lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público. En estos casos, será necesario que no se trate de servicios que implican el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Conviene tener en cuenta que, en estos supuestos, la Administración debe haber asumido como propia la titularidad del servicio de que se trate, bien porque la ley lo reconozca, o bien porque se haya tramitado el correspondiente expediente administrativo en el cual se acredita tanto la legalidad como la conveniencia de esa iniciativa. En estos casos se debe incorporar también el régimen jurídico del servicio de que se trate, así como las prestaciones que se van a proyectar sobre los ciudadanos o usuarios. En este régimen jurídico también se debe dejar constancia de cual va a ser el sistema de tarifas o de pagos, el posible canon que pueda o deba satisfacer la propia Administración y, también, los mecanismos de revisión de premios. El contrato, en cualquier caso, puede asumir diferentes modalidades. La más recurrente y conocida, como ya se ha señalado, es precisamente la de la concesión de servicios públicos, que es un contrato por el cual el empresario explota el servicio a su riesgo y ventura, sin perjuicio de las técnicas propias de mantenimiento del equilibrio financiero. Una segunda modalidad sería la denominada gestión interesada, que es una alternativa
menos frecuente y en la que la Administración y el empresario participan conjuntamente en los resultados de la explotación, asumiendo también conjuntamente el riesgo de la misma. Es verdad, no obstante, que estas reglas respecto del beneficio o riesgo pueden determinarse en el propio contrato. En tercer lugar tenemos el conocido concierto. En estos casos, la gestión del servicio se atribuye a una persona natural o jurídica que realiza y mantiene en el ámbito privado, actividades que son ciertamente análogas, como pueden ser las clínicas sanitarias privadas o establecimientos de prestación de servicios sociales. Y, por último, tenemos la opción o alternativa de las sociedad de economía mixta, que son entes mercantiles en los cuales participa la Administración o bien un ente u organismo que de ella dependa, conjuntamente con empresas particulares. Una especialidad de esta alternativa es que, desde la STS de 15 de octubre de 2009, estas empresas también van a tener que pasar un proceso de selección. Finalmente, hemos de tener en cuenta que el contrato de gestión de servicios públicos no puede ser de carácter indefinido, por tanto hay que establecer un plazo limitado de duración que, obviamente, se tiene que incorporar en el pliego de las cláusulas. Este plazo no puede exceder, incluidas las posible prórrogas, de los 25 años, aunque es cierto que, extraordinariamente, puede extenderse por 50 e incluso hasta los 60 años. Esto se explica en aquellos supuestos en los que se precise la ejecución de obras o haya que, por ejemplo, permitir esa ampliación para conseguir su amortización. Además, los contratos de prestación de servicios sanitarios (que no requieran ejecución de obras) Contrato de suministros Es el contrato de más antigüedad en nuestro Derecho y que en la actualidad se define como aquel contrato que tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con opción o sin opción de compra, por parte de la entidad del sector público contratante, de productos o bienes muebles, salvo aquellos que constituyan propiedades incorporales o valores negociables. Contrato de servicios Es aquel que tiene por objeto las prestaciones de hacer, que consiste fundamentalmente en el desarrollo de una determinada actividad dirigida a la obtención de un resultado distinto a los ya mencionados en el contrato de obra o suministros. En la actualidad, este tipo de contratos se dividen en diferentes categorías en razón también de su objeto específico, es decir, la diferenciación del tipo de servicio, como pueden ser servicios de limpieza, servicios de seguridad, de asistencia jurídica, de restauración, transportes, etc. En ocasiones, es cierto que presenta alguna dificultad la distinción entre el contrato de gestión del servicio público y el contrato de servicios. A este respecto, hemos de tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, en concreto el caso “ Comisión contra Italia ” de 10 de septiembre de 2009; en el primero, el prestador explota el servicio mediante una retribución de los usuarios y asumiendo por su cuenta el riesgo, mientras que en el segundo, lo que tenemos es la realización de unos servicios para la Administración. La duración máxima de este tipo de contratos se establece, en la actualidad, en cuatro años, prorrogables, como máximo hasta seis, siempre y cuando se haya previsto en el
De este modo, resulta que cuando no es necesario cumplir con los requisitos de la regulación armonizada, el régimen jurídico pueda pensarse que es más flexible y que el sistema de publicidad y garantía de procedimiento pudieran relajarse.
6. DIFERENCIACIÓN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS La LCSP retoma la diferenciación entre contratos administrativos y contratos privados, un tema que ha sido largamente debatido en nuestra tradición e, incluso cuestionado, puesto que no son pocos autores quienes dudan de la posibilidad de que puedan existir los contratos de la Administración. En general, se puede decir que contratos administrativos serán aquellos que la propia LCSP tipifica como tales (contrato de obras, contrato de servicios, etc.) Se trata de contratos que se celebran siempre por una Administración Pública en sentido estricto y, además, se consideran también administrativos aquellos otros contratos que sean distintos pero estén vinculados de forma directa o inmediata a una finalidad de carácter público de la específica competencia de la Administración contratante, o bien porque una ley sectorial así lo determine. Se trata de los denominados contratos administrativos especiales. En cambio, los contratos celebrados por entes, organismos o entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración Pública, van a ser contratos privados así como, aquellos contratos de servicios financieros, artísticos o de espectáculos que celebran las propias Administración Públicas. Los contratos administrativos se rigen, por lo que se refiere a su preparación como a su ejecución, efectos y extinción, por el Derecho Administrativo, aplicándose supletoriamente, cuando corresponde, también las demás reglas de Derecho Administrativo y, sólo en su defecto, se aplicarían las reglas de Derecho privado. Además, el orden jurisdiccional que resulta competente para conocer de las controversias que suscite este tipo de contratos será, en todo caso, el orden contencioso administrativo. Por lo que se refiere a los contratos privados, las entidades que lo celebran están sometidas, ante todo y en defecto de normas específicas, a las disposiciones de la LCSP, ahora bien, sólo en lo que se refiere a la fase de preparación y adjudicación del contrato. Las fases de efectos y extinción de dichos contratos se van a regir por el Derecho Civil o Mercantil. Consecuentemente, los actos que se rigen por la Administración Pública en orden a las fases de preparación y adjudicación, hemos de considerarlos como “actos administrativos separables” que, consecuentemente, pueden ser impugnados en la Jurisdicción Contencioso – Administrativa. Por el contrario, todos aquellos actos, controversias o conflictos que surjan entre la Administración y el contratista en las fases de cumplimiento, ejecución o extinción del contrato, su impugnación corresponderá al orden jurisdiccional civil. Apuntes 9 de mayo Formas de la prestación de las garantías En nuestro sistema jurídico se admite la posibilidad de prestar garantías de las siguientes maneras:
- Dinero
- Aval
- Títulos de deuda pública
- Se puede prestar garantía también mediante la forma del contrato de seguro de caución. Dicho esto, hemos de tener en cuenta que sea cual sea la forma en la que se preste la garantía, ésta debe depositarse en la denominada “caja general de depósitos”, o bien su sucursales correspondientes en las delegaciones de Hacienda o en sus equivalentes en las CCAA y entes locales. Por parte de los contratantes, antes de que puedan surtir efectos. Por otro lado, también hay que destacar la garantía que debe prestarse en aquellos contratos distintos a los de obra o concesión de obra pública ya que, en estos supuestos, podrá constituirse también mediante la retención en el precio, siempre y cuando se prevea expresamente en los pliegos de contratación. Por lo demás, la acreditación de la constitución de garantías puede realizarse actualmente mediante medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Constitución y posibles reajustes de las garantías A este respecto, hay que tener en cuenta que el licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa tiene la obligación de constituir la garantía correspondiente en el plazo determinado, puesto que en otro caso, la Administración podrá no adjudicarle definitivamente el contrato. Además, si la garantía se imputa a posibles penalidades o indemnizaciones que sean exigibles al adjudicatario, acto seguido la Administración solicitará al adjudicatario que reponga,o incluso que amplíe, la cuantía en un plazo de no más de 15 días. Por otro lado, también hay que considerar que cuando en el contrato se constate una variación del precio, ésto también afecta a la garantía, en el sentido de que deberá ajustarse proporcionalmente a las posibles variaciones del precio. Además, también hay que prestar atención al posible establecimiento en el contrato de un orden de preferencia o de prelación de garantías. De hecho, la Administración contratante va a tener preferencia sobre cualquier otro acreedor para hacer efectiva su garantía y, en aquellos casos en los que ésta no sea suficiente para asumir posibles responsabilidades, la Administración tendrá expedita la vía de apremio para intentar cobrar el montante total. Por lo que se refiere a la devolución y la cancelación de la garantía, muy sucintamente hemos de tener en cuenta que una vez que se produce el vencimiento del plazo de la misma y se cumple satisfactoriamente la ejecución del contrato, ésta debe ser devuelta o cancelada. Tras la aprobación de la liquidación del contrato, asimismo si no resulta ningún tipo de obligación o responsabilidad que atañe al adjudicatario o al contratista, también se procederá a devolver o cancelar otras posibles garantías que se hayan suscritos, como es el caso del aval y también del ya citado seguro de caución. Garantías que se deben prestar en el sector público El texto refundido diferencia entre las garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas y las garantías a prestar en otros contratos del sector público. Nuestro sistema distingue, por un lado, por la denominada garantía provisional, la garantía definitiva, también tenemos la llamada garantía complementaria y, en último lugar, la garantía global.
- Garantía provisional → hay que tener en cuenta que, con carácter previo a la
las posibles responsabilidades a las cuales se refiere el artículo 100 TR.
- Garantías complementarias → como su propio nombre sugiere, se trata de una garantía de carácter excepcional que está prevista para supuestos especiales, en los cuales el órgano de contratación podrá establecerlo (en los pliegos de contratación) de manera conjunta a la garantía definitiva. Con carácter general, se trata de prestar una garantía de hasta el 5% del importe de la adjudicación del contrato, con lo cual en estos casos especiales la garantía total que deberá cubrir el contratista ascenderá a un total del 10% del importe. (web de la junta consultiva de contratación para el examen) Garantías a prestar en otros contratos del sector público A este tipo de garantías se refiere el artículo 104 TR y se trata del supuesto de aquellos organismos y entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Público pero que, en cambio, sus órganos de contratación pueden exigir la prestación de unas garantías a los licitadores o candidatos para responder del mantenimiento de cada una de sus ofertas, hasta el momento de la adjudicación y, en su caso, la formalización del contrato con el adjudicatario. En este último caso, la garantía obviamente responde para asegurar la ejecución del mismo. Por lo demás, solamente apuntar que el importe de la garantía que podrá presentarse en algunas de las formas ya estudiadas deberá atender a las circunstancias y características propias del contrato. Preparación de los contratos La Administración Pública, ya hemos comentado que cuando decide celebrar un contrato sometido al TRLC, lo primero que tiene que hacer es un expediente donde se justifique la necesidad de celebrar un contrato en beneficio del interés público. Además, se define el objeto del contrato y se consigna expresamente la existencia de dotación presupuestaria para afrontarlo. Una vez hecho esto, se debe proceder a la adjudicación del mismo. Por tanto, todo contrato del sector público exige la tramitación del denominado “Expediente de Contratación”, debiéndose motivar adecuada y suficientemente la necesidad del mismo y facilitando u otorgando el carácter efectivo de los principios generales que ya hemos citado en el ámbito de la contratación pública (principio de publicidad, concurrencia, igualdad y transparencia) Por otro lado, en este expediente también se van a incorporar los denominados “pliegos de contratación”, donde la Administración establece cuales son las cláusulas concretas o pactos relacionados con las condiciones que rigen el contrato; además, en el expediente de contratación también se debe hacer mención al presupuesto de gasto y a las prescripciones técnicas de carácter particular que deban observarse en la fase de ejecución del mismo. También hemos de tener en cuenta que el TR recoge tres modalidades esenciales de tramitación del expediente de contratación : en primer lugar, tenemos la tramitación ordinaria y, dentro de la tramitación abreviada , hemos de diferenciar, a su vez, la tramitación urgente y la tramitación de emergencia.
- Tramitación ordinaria : en estos casos, el órgano de contratación inicia el expediente a través de un acuerdo en el que, como se ha dicho, lo primero es justificar la necesidad y la idoneidad del contrato. A este acuerdo deben incorporarse los siguientes documentos: ◦ Pliego de cláusulas administrativas particulares
◦ Pliego de cláusulas técnicas/prescripciones técnicas o el denominado “proyecto de obras” ◦ Con carácter alternativo a los anteriores, se debe incluir en este expediente el documento descriptivo si el contrato se va a adjudicar por el “procedimiento de diálogo competitivo” ◦ Certificado de la existencia de crédito presupuestario ◦ Documento de fiscalización previa del gasto por parte de la intervención ◦ Documento que justifique la elección del procedimiento y los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de la adjudicación del contrato Una vez que queda completado el expediente de contratación, se deberá redactar una resolución motivada en virtud de la cual el órgano de contratación lo aprueba y, al mismo tiempo, procede a la apertura del procedimiento de adjudicación. Interesa tener en cuenta que la aprobación del expediente implica, necesariamente, la aprobación del gasto, con una excepción, que es que en aquellos supuestos en los que la cuantía no se pueda determinar con carácter previo y el importe o el presupuesto del proyecto deba presentarse por los propios licitadores (artículo 150.3 TR)
