¡Descarga Relación Peligrosa: Autonomía del Crédito Documentario y Lavado de Activos y más Exámenes en PDF de Derecho Común solo en Docsity!
PARCIAL INDIVIDUAL FINAL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
ESTUDIANTE: María Alejandra Chamorro Bastidas. Artículo sobre el principio de la autonomía del crédito documentario y su relación con el lavado de activos En el campo del derecho comercial internacional, específicamente de la contratación, existe la imperante necesidad de que cada una de las partes involucradas en la relación jurídica a realizarse, asuman todas sus actuaciones con cierto grado de diligencia, ya que, de lo contrario, no solo habrá consecuencias para las partes inmiscuidas, sino también para la economía o la situación financiera de los países de los cuales provengan los negociadores y sus intermediarios. En ese sentido, hay que destacar que fenómenos como el del lavado de activos mediante la utilización con fines criminales de la figura del crédito documentario, ocurren como consecuencia de la falta de diligencia, ya sea de las propias partes o de sus intermediarios. Es por esto que los bancos, como intermediarios en la contratación internacional, y en cumplimiento de su deber de prevenir el lavado de activos a acatar regulaciones nacionales que buscan que esto no suceda, ya que se trata de fenómenos delictivos que generan consecuencias negativas para la economía de nación y del mismo modo, para las empresas de ésta. Cabe destacar que tales regulaciones tienen el objetivo de que las empresas sean protegidas, no solo de riesgos internos como la insuficiencia de políticas o procedimientos, sino también de riesgos externos, los cuales pueden provenir de clientes, proveedores o terceros que tratan de involucrar a los negocios directa o indirectamente en actividades ilegales. Así es como funciona el lavado de activos; un delito que cuenta con diversas organizaciones criminales para su comisión, debido a que buscan actividades económicas lícitas para ocultar, transformar o administrar los recursos de sus actividades ilícitas^1 ; cuyo impacto es negativo para el ámbito político y económico internacional, pues el dinero, activos, o riqueza ilícita crea escenarios de competencia desleal, corrupción e incide, además, en el desempeño y sostenibilidad de los negocios. Por lo anterior, como ya se afirmó, existe la imperante necesidad de que los negocios y los bancos se protejan contra los riesgos del lavado de activos, ya que, las organizaciones criminales no solo se han limitado al ámbito nacional, sino que se han extendido también al ámbito de los contratos internacionales, mediante el uso fraudulento de herramientas, como lo es el crédito documentario. (^1) Superintendencia de Sociedades. Modelo de Gestión de Riesgo de LA/FT para el sector real. Guía para la adopción de un Sistema de Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo real. Recuperado de: https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/informes_publicaciones/ lavado_activos/Documents/1%20modelo%20nrs%20-%20general.pdf.
Para empezar, es necesario conceptualizar que una carta de crédito^2 es un instrumento bancario que contiene un derecho de crédito. Según Rodríguez y Arias (2009), es un convenio en virtud del cual un banco denominado banco emisor, obrando por cuenta propia o a petición de un cliente (el ordenante del crédito) y de conformidad con sus instrucciones, se obliga a efectuar un pago a un tercero denominado beneficiario o autoriza a otro banco a efectuar dicho pago contra la presentación de los documentos exigidos, siempre y cuando se hayan cumplido los términos y condiciones del crédito. Del mismo modo, y para situarnos bajo el concepto de una autoridad colombiana, la operación de carta de crédito es descrita por la Corte Suprema de Justicia^3 , como una relación conformada, primeramente, por un contrato fundamental o subyacente, en el cual el vendedor y el comprador acuerdan que el precio se pague al primero de parte de un banco, previa presentación de unos documentos determinados para acreditar el cumplimiento por ese vendedor, de las obligaciones pactadas en el contrato originario o fundamental; en segundo lugar, por un contrato de apertura de crédito documentario (C. Co., art. 1408), en virtud del cual el comprador (deudor), en el contrato originario solicita a un banco la apertura de ese crédito, con indicación específica de las instrucciones para que pague a un beneficiario determinado una suma de dinero, o para que pague, acepte o negocie letras de cambio giradas por el beneficiario, pero siempre de conformidad con las instrucciones impartidas para el efecto, en las cuales se determinan los documentos que el acreedor ha de presentar al banco ordenado, así como las demás condiciones y términos establecidos por el ordenador. En esta relación, además, sostiene la Corte, “el banco ordenado se transforma en emisor de la carta de crédito al beneficiario, con quien adquiere una obligación autónoma y propia, de pagar una suma de dinero, o de pagar, aceptar o negociar letras de cambio, según lo hubiere convenido con el ordenante y conforme a las instrucciones de éste, entre las cuales se encuentra la presentación de los documentos exigidos en la propia carta”. En ese orden de ideas, hay que señalar que las cartas de crédito representan gran utilidad en la celebración de este tipo de contratos, ya que la distancia que implica el negocio, puede ser, en muchas ocasiones, un desincentivo para la perfección de éste. Es decir, se trata de una herramienta que mitiga la desconfianza entre dichos escenarios. Como afirman Cadena y Cubillos (2006), al crédito documentario, se le atribuye como función principal ofrecer confianza y seguridad jurídica y económica a las partes”, ya que cuenta con una función financiera fundamental al otorgarle al beneficiario (comerciante) la oportunidad de acceder a un crédito gracias al compromiso firme y unilateral del banco de pagar y responder por las obligaciones contenidas en la carta de crédito. (^2) La carta de crédito es diferente al crédito documentario. Tal como lo señala la Superintendencia Bancaria colombiana, la carta de crédito es el documento, el medio instrumental que contiene la carta de crédito: “la carta de crédito nace de la celebración del crédito documentario y es el documento que refleja los términos del mismo” (Memorando OJ-014 de enero 21 de 1980). Citado en Cadena y Cubillos (2006). El crédito documentario como fenómeno de la internacionalización del derecho bancario: aproximación conceptual y normativa. (^3) Corte Suprema de Justicia. Sentencia de junio 13 de 1991. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta.
particularmente atractivo para el lavado de activos o blanqueo de capitales debido a la complejidad que muestra, permitiendo transferir valor desde y hacia territorios distantes geográficamente, por ejemplo, a través de la realización de exportaciones o importaciones de bienes. En estos casos, para instrumentar el pago del precio de la mercancía, el comprador (ordenante) puede acudir a un banco (emisor), a fin de que éste se comprometa irrevocablemente a realizarlo frente a la presentación, por el vendedor (beneficiario), de una serie de documentos señalados en la carta de crédito. Sea que dicho pago se realice con fondos proporcionados directamente por el ordenante o que provengan de un crédito concedido por el propio banco emisor, esta entidad es la que se expone, en primer lugar, al ingreso de dinero sucio al sistema financiero”. Lo anterior es la causa de que se haya surgido la necesidad de regular el deber de diligencia de las entidades financieras al emitir una carta de crédito, pues tienen origen en cumplir con un objetivo: que el banco conozca a sus clientes cumpliendo con las medidas de diligencia debidas. Se trata, entonces, de una especie de incorporación de la regulación del lavado de activo en la operativa tradicional del crédito documentario. Así pues, dichas medidas de diligencia se han materializado a través de la atribución de facultades a las entidades financieras para que conozcan a sus clientes, lo cual es imposible realizar si el banco se limita únicamente a revisar el documento de identidad del beneficiario del crédito, ya que, según lo establecido en diferentes circulares de la Superintendencia Bancaria, en el caso colombiano, éstos, además de hacer una identificación formal -analizando la actividad que realizan-, deben obtener un verdadero conocimiento del cliente que justifique el origen de sus fondos y así dar sentido a sus operaciones (Pieth y Aolfi, 2004, citados en Toso, A., 2016). En conclusión, será factible que el banco se vea inmiscuido en responsabilidades legales de un contrato, que puede ser de compraventa, en el que inicialmente no tenía una relación dependiente. Aquello, es lo que permite sustentar que el ‘principio de autonomía de los créditos documentarios realmente no es absoluto, ya que, si los bancos aplican estas medidas en el momento apropiado, dejando de ver al contrato subyacente como una relación totalmente separada, estarán en una mejor posición para satisfacer la obligación de comunicar a tiempo sus eventuales sospechas de blanqueo de capitales a las entidades encargadas (UAFI en el caso colombiano), y así prevenir efectivamente este delito. A la vez, “evitarán verse expuestos a eventuales sanciones administrativas y/o penales derivadas del incumplimiento de sus deberes de prevención del lavado de activos, con lo que disminuirán los riesgos asociados a su intervención en estas operaciones” (Toso, A. 2016). activos, en el marco de la dinámica jurídico-privada del crédito documentario, se ha establecido fundamentalmente a través de las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, N° 600, del año 2007 (en adelante "RUU"
BIBLIOGRAFIA
-RODRIGUEZ, M. y ARIAS, L: Aspectos Introductorios al Crédito Documentario. Revista e- mercatoria, 8(1), 2009. Recuperado a partir de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/emerca/ article/view/2035/ -SANCHEZ, L.: El crédito documentario y el mensaje SWIFT. 2018. Recuperado a partir de: https://books.google.com.co/books? id=7jd8DwAAQBAJ&pg=PA7&hl=es&source=gbs_toc_r&cad=3#v=onepage&q&f=false -CADENA, W. y CUBILLOS, G: El crédito documentario como fenómeno de la internacionalización del Derecho Bancario. 2006. Diálogos De Saberes, (25), 161 - 194. Recuperado a partir de: https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/dialogos/article/view/ -CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de junio 13 de 1991. Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta. -TOSO, A. La regulación de prevención del lavado de activos relativa al momento en que se debe conocer a los clientes: Reflexiones derivadas de su aplicación por el banco emisor de un crédito documentario. 2016. Ius et Praxis, 22(2), 19-52. Recuperado a partir de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718-00122016000200002&script=sci_arttext#n -Superintendencia de Sociedades. Modelo de Gestión de Riesgo de LA/FT para el sector real. Guía para la adopción de un Sistema de Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y de Financiación del Terrorismo real.
