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BLOQUE I: ¿QUÉ COMPARAR? (OBJETO DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA)
- LA ACCIÓN SUBVERSIVA: el dc se define como el instrumento de conocimiento crítico del derecho. Es por ello que todos los comparatistas, hacen referencia a la acción subversiva del derecho comparado. Esta acción,es un cuestionamiento de la ortodoxia jurídica del iuspositivismo y la podemos definir así de manera más intelectual.
- MÉRITO HISTÓRICO DEL IUSPOSITIVISMO: con el iuspositivismo,se llevó a cabo la ruptura con el orden estamental. Este movimiento surgió en el siglo XVIII con la Ilustración,convirtiendo el derecho natural en un derecho racional,es decir,pretende hacer del derecho algo humano o terrenal. Todo derecho es ley,y toda ley aparece en el código. De tal manera que el derecho natural queda excluido del sistema de fuentes y se convierte en un conjunto de normas morales que solo producen vínculos internos.
- IUSPOSITIVISMO VERSIÓN FRANCESA (POSITIVISMO LEGISLATIVO): el iuspositivismo surge en la revolución francesa con Napoleón. Es conocido como positivismo legislativo porque empezó a formarse a través de la actividad legislativa y acabó condensándose con el Code Civil de 1804,ligado a la escuela de la Exégesis. Napoleón,identifica el derecho con la ley,puesto que es la única fuente capaz de producir vínculos externos y jurídicos. Los derechos y libertades de la RF,se fundamentan en la soberanía nacional,ya que su objetivo es resolver el orden estamental y adoptar un nuevo sistema.
- IUSPOSITIVISMO VERSIÓN GERMÁNICA. POSITIVISMO CIENTÍFICO: desarrollado en el ámbito germánico,fue denominado positivismo científico porque en los territorios de habla alemana,se produjo un gran rechazo al Code Civil francés. Alemania ante esto,tomó un camino distinto,invirtiendo la relación entre el legislador y el jurista. En él,el jurista alemán, es quien hace el derecho y luego su decisión,toma forma de ley. La materia del derecho se encuentra en un jurista alemán,Savigny, con el ''espíritu del pueblo''. Este proceso dará lugar a un derecho moderno con un sistema coherente y completoo que equivale al Code Civil. Se produce entonces una contradicción de fondo ya que el resultado es el mismo,habiendo sido antes rechazado el Code Civil por fosilizar el derecho. (BGB,código civil alemán de 1900)
- PRINCIPIO DE UNICIDAD DE LA REGLA: ambos positivismo coinciden en el principio de la unidad de la regla jurídica,es decir,establecen que únicamente hay una verdad jurídica y que por tanto solo existe una lectura correcta del texto jurídico. Ambos comparten este mito ligado a un ordenamiento jurídico completo y coherente,para que no haya lagunas,y si las hay,el jurista se encarga de resolverlas. Con esto,el jurista adquiere a través de su formación,un punto de vista interno sobre el derecho y asume su función y sus mitos. El jurista pasa así a convertirse en un técnico y no tiene opiniones ni ideologías,estrategias ni intereses personales,de manera que solo se limita a servir al legislador.
- EL JURISTA COMO TÉCNICO: el jurista en su papel como técnico,aprenderá técnicas de interpretación que le permitirán averiguar el verdadero significado de la norma,es decir,que
pueda encontrar la verdadera intención del legislador. También debe aprender técnicas de autointegración de lagunas,como por ejemplo la analogía.
Por otra parte,debe aprender a dar solución a las antinomias: una contradicción interna,se soluciona dándole prioridad a la norma de mayor rango,según el criterio de jerarquía,el de especialidad y el temporal.
De esta manera por tanto,se consigue apartar al jurista de las pasiones políticas ya que así no pueden aludir a sus ideologías. La legitimación personal es la que está basada en la razón y la que mayor defensa demuestra del sistema jurídico completo y coherente al que sirve. La legitimación se encuentra fundada en la tradición jurídica.
- HERMENÉUTICA CON VOCACIÓN NIHILISTA: condensa el punto de vista externo del comparatista de tal manera que,no hay hechos sólo interpretación. El Nihilismo,viene de negación,es decir, que no hay nada previo que el intérprete tenga que encontrar,solo hay palabras y a ellas se les debe atribuir un significado. Toda interpretación en sí misma,es verdadera. Es una consideración que niega la interpretación de hechos anteriores,es decir,no hay una verdad anterior,sino que se trata de una verdad radicalmente histórica que está siempre en contínuo cambio. Cuando el jurista defiende su verdad,está defendiendo una atribución de significados que le interesa a sus causas.
- RALF DAHRENDORF: Propuso la idea de recuperar el ser humano inserto en un tejido de condicionamientos y además,escribió hace más de 50 años su idea de homo sociologicus frente al dogma economicus.
-Homo economicus -- idea del liberalismo propio de la edad contemporánea. El hombre es libre por naturaleza desde su nacimiento,para tomar sus decisiones valorando que tenga la información necesaria y los puntos positivos y negativos de cada una de las opciones (este tiene total libertad de tomar las decisiones)
-Homo sociologicus -- frente al homo economicus,el hombre es libre según sus circunstancias,como diría Ortega y Gasset. El ser humano está hecho de contexto de relaciones sociales y sigue estando marcado por su estatus,es decir,por la determinación de las decisiones por las circunstancias (este se encuentra limitado por la sociedad en la que vive)
- ANÁLISIS NORMATIVISTA FRENTE AL INSTITUCIONAL: no se limita a contemplar el texto,sino que va al contexto directamente. El auténtico derecho se produce cuando las instituciones atribuyen un nuevo criterio al texto (eficacia). El análisis institucional es una norma que ha tenido que ser promulgada muchas veces pero que sigue sin tener una incidencia en la realidad. Ésta,choca con fuerzas muy superiores a las intenciones del legislador local.
- PLURALISMO JURÍDICO VS MONISMO JURÍDICO: Valor político de la interpretación. Hay dos posibles formas de analizar el derecho. Mediante el análisis propio del iuspositivismo que es el análisis normativista, el cual se limita a analizar el derecho como un conjunto de normas dentro de un ordenamiento, como un conjunto válido, completo y coherente. Y mediante el análisis
de descubrimiento e invención. El dc nace para rechazar la idea del jurista sometido. También se produce un rechazo al precedente inglés ya que se nota un profundo egocentrismo,por lo que el derecho anglosajón,se ve demasiado lejano y distinto.
3.LA PROPUESTA DE UNIFICACIÓN ''LA FRIGIDEZ DE LA LEY,EL ARDOR DEL JUEZ'': consiste en una propuesta de unificación del derecho privado mediante una fuerza que escapan al control inmediato de los estados : jurisprudencia y doctrina frente a la ley. “La frigidez de la ley, el ardor del juez.”. Quiere decir que la ley frígida, inmóvil, se ha quedado en 1804. Y que ahora aún está más frígida, más inmóvil. El juez en cambio, es dinámico, activo. En otras palabras, pasividad de la ley, actividad del juez.
- DEL EVOLUCIONISMO HASTA LA DOCTRINA JURÍDICA DE LA CIVILIZACIÓN UNIVERSAL/DEL EVOLUCIONISMO BESTIAL AL MODERADO: 1900 representa el punto en el tránsito del siglo XIX al XX,es decir,el tránsito desde un evolucionismo bestia a uno más moderado. El bestial,se aplica con facilidad en las sociedades,pero también a los pueblos y territorios donde hay que vencer al más fuerte por naturaleza. Para suavizar esta situación tan extrema,el dc se pone a servicio de la teoría del progreso que da lugar a la doctrina jurídica de la civilización universal donde el progreso es impuesto de manera unilateral.
5.UNIDROIT: es un instituto internacional para la unificación del derecho privado. Es creado por la sociedad de naciones en 1926. Da lugar a la unidad jurídica de las naciones civilizadas a partir del derecho romano,cuya grandeza regresa con la RF. Existe una idea de civilización superior que va asociada con la idea de la Roma antigua e imperial y a la que han de someterse los pueblos no civilizados. Por tanto,refleja la idea de la comparación jurídica con la convergencia y unión de los hechos que es un reflejo de los valores propios conocido como etnocentrismo,fundado en el prestigio del antiguo derecho romano. La comparación jurídica es liderada por el fascismo italiano,el cual encuentra en el derecho antiguo romano propia legitimación.
- LA ONU Y EL DC: la ONU,una vez superados los fascismos y totalitarismos también apostará por el dc. Un ejemplo de ello es IALS,una Asociación Internacional de las Ciencias Jurídicas de la UNESCO en París de 1950,aunque aún sigue en act por su apuesta en los años 40 y 50 por el desarrollo de las ciencias jurídicas en lenguas extranjeras,por ej ; y el Estatuto del TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA (La Haya 1945,aunque empezó su act en el 46) recoge en su art 38.1,cuales son las normas que aplicará en su funcionamiento. Éste hace alusión al concepto de civilización.
- EL DC Y LA LEGISLACIÓN/EL DC A SERVICIO DEL LEGISLADOR/EL DC Y LA EXPERIMENTACIÓN: El dc antes de su nacimiento como ciencia autónoma se había limitado a la simple comparación de legisladores (etnocentrismo). Un ejemplo de ello,es el caso de Paris,1869: pone la comparación al servicio del legislador local. Es una visión de los derechos que está centrada en la visión legalista (punto de vista interno). Se busca la legislación extranjera para poner al servicio del legislador estatal. En esta fecha se hacen introducciones que se dedican a informar de novedades legislativas extranjeras. Por tanto,pese a sus constantes búsquedas de autonomía como ciencia habitualmente,el dc ha acabado oponiéndose al servicio de los intereses del
legislador,sustituyendo la experimentación y permitiendo la aplicación de la copia del derecho extranjero (trasplante)
- DC AL SERVICIO DE UNA UNIFICACIÓN DOCTRINAL: la unificación doctrinal ha sido vista como una inclinación natural del jurista,que tiende por naturaleza a perseguir el acercamiento de los ordenamientos. Un ejemplo de esto sería Pascal Voltaire,en el siglo XVIII,establecía que la doctrina tiende a la unificación por características de la vida en sociedad y por la vocación universal de la ciencia (la ciencia si es universal,pero las leyes no pueden) su fin natural es la globalización jurídica. Esto provoca en el jurista cierta frustración ya que se encuentra insatisfecha ante la pluralidad. Se dice entonces que la doctrina tiende por naturaleza a la unificación por las características naturales de la vida en sociedad (la globalización)
- INICIATIVA PARA UNIFICAR EL DERECHO PRIVADO EUROPEO ''DESDE ABAJO'' (ciencia jurídica): estas iniciativas doctrinales no tienen una legitimidad democrática,sino científica. Un ej de estas iniciativas son la confluencia espontánea: para interpretar fórmulas estatales. Por ej,la doctrina observa en todas las legislaciones de los estado europeos se emplea un término común,la buena fe: la interpretación puede ser muy diferente -- promover la unidad formal del sujeto o la igualdad material. Otro ej también sería los principios europeos de contratos (PECL): son unos principios a los que llegó un jurista llamado Lando. A partir de estos principios,se produce un giro y la comisión europea asume como propia la unificación del derecho privado.
10.EL DC AL SERVICIO DE LA JURISPRUDENCIA: puede ser también visto como otra iniciativa para unificar el derecho privado europeo ''desde abajo'',lo cual provoca el uso del dc que hace la jurisprudencia. De esta manera,se ha intentado que los jueces de los distintos países europeos de manera implícita,miren lo que están haciendo los jueces de otros países para intentar unificar la jurisprudencia. En el Common Law,el juez ni se tiene que esconder para mirar la jurisprudencia de otros países. En cambio en el Civil Law,la comparación de la jurisprudencia es muy difícil de encontrar porque de acuerdo con el dogma legicentrista,parece una opción bloqueada en la que el juez debe limitarse a aplicar el sistema de fuentes de su propio país.
11.EL DC POSTMODERNO: la comparación puede servir también para marcar las diferencias. Podemos hablar de una comparación para dividir destructivas de afinidades,e identitarias,que busca preservar las identidades. El Common Law y el Civil Law se afirman en sus posiciones diferenciadas.
12.CUESTIÓN DE INCONMENSURABILIDAD: es la reacción frente a la modernidad,como tradición etnocéntrica,que impone un valor superior y se permite justificar el exterminio de otras tradiciones. Escapa de cualquier medida pues no puede ser medido y se debe utilizar un patrón. El dc postmoderno,llega a tal relativismo que niega la capacidad de medir objetivamente una tradición jurídica,afirma la inconmensurabilidad de las tradiciones jurídicas y por tanto,las hace incomparables. Legrand,pone el ej del amor de una madre o el dinero,que son cuestiones conmensurable,es decir,que no se pueden medir ni comparar.
2.Mundo Soviético -- abarca desde el extremo oriental de Europa hasta Asia y es conocido como el ''credo socialista''. Más adelante,René David irá acordándose de que hay otras maneras de concebir el derecho,y por ello,incluye otros sistemas filosóficos o religiosos:
a)Extremo Oriente (China y Japón)
b)Musulmán
c)Hindú
d)Derecho de África y Madagascar
15.UNA OPCIÓN ALTERNATIVA QUE ES LA PROPUESTA DE TRES JURISTAS (ARMINJON,NOLDE Y WOLFF): de los tres países diferentes (Alemania,Francia y Rusia) tiene lugar en 1950. Estos tres juristas,proponen la idea de siete familias consideradas como siete centros de ''irradiación jurídica''. Los tres autores son de nacionalidades distintas de manera que la visión es mucho más compleja y rica,además que permite que Alemania sea la cabeza de su propia familia de sistemas y que Rusia sea la familia rusa y no soviética. Una novedad,es la recuperación de la familia islámica y también la aparición de familias de sistemas hindú y escandinavos.
- ZWEIGER-KÖTZ (1971): las familias occidentales (romana,germánica,angloamericana y escandinava). Surgen una serie de novedades como la separación romana/germánica,aparece el término americano (EEUU existe)y la familia escandinava es la que mantiene el protagonismo. También son consideradas familias residuales (a nivel espacial,son más importantes que las otras dos,extremo oriente,islámico e hindú). Aunque cuantitativamente,no son residuales en sí,sólo se consideran de tal forma por su visión etnocéntrica,es decir,porque no se trata de una ciencia objetiva sino de una visión comparatista. Esta cuestión es mucho más humilde y hace referencia a la relatividad material (derecho privado) y temporal(el contexto histórico). No pretende presentar su clasificación de los derechos del planeta como algo definitivo,ni que pueda abarcar todas las ramas del derecho. Hablamos de relatividad temporal porque se limita a observar el derecho privado y el momento presente. Esta puede variar en pocos años porque los ordenamientos jurídicos se han clasificado como cambiantes. La relatividad material,por su parte,no sirve para todo y además utiliza una terminología nueva ''estilo'' ,de un sistema o de una familia de sistemas. Estos sistemas pueden incluir factores de tipo jurídico o extrajurídicos.
- LOS LÍMITES Y VIRTUDES DE LA SISMOLOGÍA: la sismología es el producto de una enorme simplificación,aunque sigue pareciendo un buen instrumento didáctico,introductorio a la diversidad jurídica del mundo a través de esas clasificaciones,se nos facilita apreciar la diversidad,diferencias y analogías. La sismología casi siempre está limitada por el derecho privado y el público,muestra una gran desconfianza hacia el comparatismo. El último gran límite es el etnocentrismo:la clasificación del mundo depende demasiado del observador,del comparatista que está elaborando esa narración,es algo totalmente subjetivo.
- LOSANO: es un profesor que desarrolló una de las propuestas más importantes del siglo XX: incluye a América meridional como familia propia de los sistemas jurídicos,aunque sigue
teniendo su propia familia que es la Europa continenta y bajo el derecho consuetudinario incluya a ingleses y africanos. Este modelo,recupera una parte del mundo ignorada hasta ahora.
- ETNOCENTRISMO: aunque el dc como ciencia jurídica alardea de pretender ser universal,éste tiene barreras para conocer los ordenamientos jurídicos ajenos. El universalismo,se ve impedido por esas barreras incluyendo las lingüísticas. Se basa en un patrón universal para medir el planeta y considera que la terminología es inadecuada,puesto que la propia familia de sistemas esconde una esencia jerárquica y organicista. Prevalece aquí la idea de círculo de Kreis: centro y periferia
- Vanderlinde (1995): es de sudáfrica y su sistema se basa en la periferia,aportando al planeta otra mirada, y otra manera de elaborar los mapas jurídicos del planeta. De esta manera,tendríamos los sistemas consuetudinarios (el derecho se formula por costumbres) y los sistemas doctrinales (se formula a través de los sabientes. También está el sistema jurisprudencial (se formula por las sentencia judiciales),el sistema legislativo (se formula por las normas que emana del vértice) y los sistemas relativos (a través de la divinidad). La fuente dominante,es el sistema legislativo,pero también hay otras que debemos tener en cuenta.
- RECIENTES INTENTOS PARA SUPERAR LOS LÍMITES: CONSTANTINESCO -- esos límites,pretenden superar las lagunas propuestas como la de constantinesco (1983),quien propone la existencia de sociedades modernas frente a las tradicionales (antiguas culturas jurídicas que hoy en día no existen) y también sociedades que mantienen una esencia primitiva (ignoran la escritura y la historia). Constantinesco,promovía la identificación del nexo entre un tipo de civilización con determinado estilo de vida,contexto ético y una ambiente material que era importante para esas tres sociedades y un derecho reconstruido por sus elementos determinantes que eran distintos al de otras sociedades.
- PATRICK H GLEN (2010): comparatista que nos proponía 7 familias jurídicas. De las 7,la más interesante era la Ctonia constituida por la forma de organización más primaria de cualquier conjunto humano y que está presente en todas las demás tradiciones por ser la más antigua. Tiene una característica básica,que es la oralidad y coincide con las sociedades primitivas:
-Oralidad y memoria. La oralidad,conlleva la informalidad de las relaciones y la memoria,apuesta por la gerontocracia,es decir,por el poder de los mayores ya que son quienes transmiten la información.
-Tiempo lineal. En esta idea no existe ni pasado ni futuro,todo es presente.
-El comunitarismo,que implica la búsqueda del consenso y la armonía por lo que la toma de decisiones tiene que ser por consenso.
- MATTEI. HAY TRES FAMILIAS:
-Familia de hegemonía política,1997,Rule of politics: -centralización de las decisiones políticas,intervenciones drásticas en la economía,reformas legales continuas y masivas. -Alta
periferia del modelo occidental). En derecho constitucional,el modelo es USA,que también copia mal el federalismo y presidencialismo. Mattei,lo llama derecho de transición porque aspira al modelo original,igual que cuando se atiende a la tradición jurídica que nunca se puede dejar de lado el modelo que se ha intentado copiar. Según López Medina,el jurista latinoamericano,no forma parte del mundo occidental,normalizado ni hegemónico,pero tampoco es oriental ni exótico. Según Losano,encontramos la identidad latinoamericana con un pluralismo jurídico,originaria de una tradición indígena. Este destaca que no solo existe una modernidad,sino que deberíamos hablar de ‘’modernidades’’. En dicha idea de modernidad,también coincide con Glenn,quien llama imposición de la tradición del Civil Law a la tradición indígena de Losano. Esto es característica de la tradición Ctonia,buscando otras formas de modernidad alternativas.
- DERECHO OCCIDENTAL VS SOCIALISTA: el dc ocupa la mitad de los manuales de René David,quien fue uno de los principales comparatistas del siglo XX. El derecho socialista fue un sustrato más en los territorios fuertemente estratificados. En países como Polonia o Croacia (occidentales),tenía un sustrato que no fue completamente cancelado por el sustrato socialista. La excepción fue Rusia que nunca había formado parte del derecho socialista. Cuando se disuelve el bloque soviético,hay continuidades pero siempre se mantuvo el sustrato intermedio de carácter socialista. Hay una serie de transformaciones como la del Banco Mundial (fondo monetario internacional) y del Banco Europeo,para la reconstrucción y el desarrollo (BERD)
- LOS INFORMES DOING BUSINESS DEL BANCO MUNDIAL (2004): son informes anuales que atienden de forma exclusiva a la mediación de los costes económicos de la regulación jurídica soportados por las empresas. En función únicamente de estos criterios identifica un ranking de los modelos virtuosos,dignos de ser imitados. Estos informes,son un ejemplo de cómo el Common Law es un modelo para miles de reformas legislativas,es decir,que es un ejemplo global del dc ejercido para la unificación. Desde el Civil Law,ha habido críticas hacia la codificación o al capitalismo. También hay una crítica interna desde el propio banco mundial presentando que el desarrollo no es solo económico.
- LA IDEA DE RECEPCIÓN:
-Marx Rheinstein: fue el principal comparatista del siglo X,escribió un artículo a propósito de la recepción por parte de Turquía y otros modelos salvajes de los modelos codificados occidentales. Según Rheinstein,para derribar algunos de estos mitos,hay una serie de características:
- La recepción ha de ser consciente -- los comparatistas pueden engañarse cuando ven que hay dos sociedades alejadas culturalmente que llegan a la misma solución de un problema social. Y es por ello,que pueden creer que han copiado a la otra,claramente la menos civilizada a la más
- La recepción ha de ser voluntaria -- la palabra recepción es demasiado neutra,y puede haber confusiones ya que se puede tratar de una imposición por ejemplo a través del colonialismo o determinados préstamos.
-Watson: utiliza la expresión de ‘’transplante jurídico’’ para referirse al concepto de ‘’recepción’’. Éste,considera que las normas pueden viajar con una enorme facilidad de manera que todo un grupo humano se desplaza,llevando consigo su propio derecho. Hay otros comparatistas que niegan está idea,ya que los textos pueden viajar,pero no su significado. Frente a Watson,Legrand decía que los trasplantes son imposibles porque solo puede viajar la norma acompañada de su significado.
- FELDMAN HABLA DE LA IDEA DE INJERTO, es decir,hay una planta receptora que no muere,lo que quiere decir que hay un donante y un receptor que no muere,sino que tiene raíces (la metáfora del rosal)
- BASTARDIZACIÓN/HIBRIDIZACIÓN (LÓPEZ MEDINA): el autor hace referencia a toda cultura jurídica receptora en las que se ha producido una bastardización (sociedades abiertas voluntariamente o no). Si se impone el modelo occidental a una cultura jurídica que es despreciada,puede salir algo malo. Con su idea de bastardización, López Medina hace alusión a la metáfora de un perro de raza que se aparea con uno callejero. El donante y el receptor forman una tercera realidad muy distinta a la del origen,de tal manera que existe un receptor activo que la transforma.
- WEBER: este autor también habla del derecho comparado de principios del siglo XX,entonces a medida que se va conformando el dc, Weber subraya la necesidad e insiste en que la comparación jurídica no se obsesione con buscar similitudes para atender a la unificación. Weber desde el principio establece que el dc tendría que fijarse en lo que se ha ido persiguiendo desde el principio,la importancia de los hermenéuticos o lo que él mismo denomina los honoratiores,estos son la manera en la que llama a los operadores jurídicos,pero no solo a estos porque solo estaríamos haciendo referencia a la categoría occidental,pensando en abogados,jueces o fiscales,de tal manera que ignoramos que en otras tradiciones jurídicas quienes interpretan la norma son los sacerdotes,sabios e incluso ancianos de la comunidad.
