Derecho Comparado y Unificación del Derecho

TEMA 1: EL DERECHO COMPARADO

1. EL DERECHO COMPARADO COMO DISCIPLINA

Podemos definir el Derecho Comparado como una disciplina científica de carácter jurídico que se

basa en la constatación de las diferencias y semejanzas entre normas jurídicas de distinto origen sobre

la misma materia (comparación institucional) o entre distintos sistemas jurídicos (comparación

sistémica). Por ejemplo, una comparación sistémica sería comparar la institución del matrimonio

francés con el marroquí, diferenciando los aspectos religiosos, forma, procedimientos, etc. Por tanto,

la finalidad de la Ciencia del Derecho comparado es facilitar la aplicación del método comparado a

otros juristas.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Es innegable que, desde la antigüedad, existen indicios de comparación jurídica dentro del interés

hacia el Derecho extranjero y en la curiosidad científica que induce a ver más allá del Derecho

propio.

2.1. Comparación jurídica en el mundo antiguo

Aristóteles, en su tratado sobre la Política, desarrolla reflexiones propias sobre la base del estudio

comparado de 153 Constituciones de ciudades griegas o bárbaras. Así, según una interpretación de la

doctrina, el mismo ius gentium sería el producto de un proceso comparativo con los Derechos

extranjeros. En el medioevo, el Derecho romano se confronta con las costumbres locales de los

pueblos planteando, en alguna medida, un problema de comparación. Se trata, sin embargo, de formas

embrionarias de comparación bastante lejanas de la configuración de un método científico en sentido

propio.

Por otro lado, podemos señalar la Ley de las XII Tablas, una recopilación de normas que buscaba

armonizar la regulación de la vida romana, contando con preceptos relativos al derecho procesal, al

derecho de familia y de sucesiones, al derecho penal e incluso al derecho de obligaciones. Mientras

que, por otra parte, existen las leyes de Atenas (Solón), que conformaron la constitución ateniense,

plasmadas por escrito por primera vez.

Finalmente, destaca la primera obra doctrinal sobre el derecho comparado, Collatio legum

mosaicarum et romanarum (siglo IV d.C). Su autor, anónimo, se dedicó a comparar el contenido de

las leyes mosaicas (de Moisés) con los preceptos de la legislación romana, destacando esta

comparación en el ámbito penal, que copa la inmensa mayor parte de la obra.

2.2. Comparación jurídica en la Edad Media

En el contexto de la Edad Media europea, destaca la inmensa influencia que ejercía en aquel momento

la tradición jurídica de los romanos, así como la incontestable fuerza que la religión cristiana

ostentaba sobre la población del continente. De este modo, la superación de las guerras de religión

contra el isla llevó a los monarcas europeos a preocuparse por el fomento de la cultura, de modo que

crearon diversas universidades, donde destaca la Universidad de Bolonia, creada en el s. XI, donde las

enseñanzas jurídicas giraban en torno al derecho romano y al derecho canónico.

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TEMA 1: EL DERECHO COMPARADO

1. EL DERECHO COMPARADO COMO DISCIPLINA

Podemos definir el Derecho Comparado como una disciplina científica de carácter jurídico que se basa en la constatación de las diferencias y semejanzas entre normas jurídicas de distinto origen sobre la misma materia (comparación institucional) o entre distintos sistemas jurídicos (comparación sistémica). Por ejemplo, una comparación sistémica sería comparar la institución del matrimonio francés con el marroquí, diferenciando los aspectos religiosos, forma, procedimientos, etc. Por tanto, la finalidad de la Ciencia del Derecho comparado es facilitar la aplicación del método comparado a otros juristas.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Es innegable que, desde la antigüedad, existen indicios de comparación jurídica dentro del interés hacia el Derecho extranjero y en la curiosidad científica que induce a ver más allá del Derecho propio. 2.1. Comparación jurídica en el mundo antiguo Aristóteles, en su tratado sobre la Política , desarrolla reflexiones propias sobre la base del estudio comparado de 153 Constituciones de ciudades griegas o bárbaras. Así, según una interpretación de la doctrina, el mismo ius gentium sería el producto de un proceso comparativo con los Derechos extranjeros. En el medioevo, el Derecho romano se confronta con las costumbres locales de los pueblos planteando, en alguna medida, un problema de comparación. Se trata, sin embargo, de formas embrionarias de comparación bastante lejanas de la configuración de un método científico en sentido propio. Por otro lado, podemos señalar la Ley de las XII Tablas , una recopilación de normas que buscaba armonizar la regulación de la vida romana, contando con preceptos relativos al derecho procesal, al derecho de familia y de sucesiones, al derecho penal e incluso al derecho de obligaciones. Mientras que, por otra parte, existen las leyes de Atenas (Solón), que conformaron la constitución ateniense, plasmadas por escrito por primera vez. Finalmente, destaca la primera obra doctrinal sobre el derecho comparado, Collatio legum mosaicarum et romanarum (siglo IV d.C). Su autor, anónimo, se dedicó a comparar el contenido de las leyes mosaicas (de Moisés) con los preceptos de la legislación romana, destacando esta comparación en el ámbito penal, que copa la inmensa mayor parte de la obra. 2.2. Comparación jurídica en la Edad Media En el contexto de la Edad Media europea, destaca la inmensa influencia que ejercía en aquel momento la tradición jurídica de los romanos, así como la incontestable fuerza que la religión cristiana ostentaba sobre la población del continente. De este modo, la superación de las guerras de religión contra el isla llevó a los monarcas europeos a preocuparse por el fomento de la cultura, de modo que crearon diversas universidades, donde destaca la Universidad de Bolonia, creada en el s. XI, donde las enseñanzas jurídicas giraban en torno al derecho romano y al derecho canónico.

En este entorno político y cultural nace el conocido como Ius Commune europeo (s. XIII-XVIII), un derecho elaborado en las ciudades europeas en base al Corpus Iuris Civilis y al Corpus Canonici, y que buscaba regir de manera unitaria los ordenamientos jurídicos de los países cristianos, constituyendo en gran medida un antecedente histórico directo del actual Derecho de la Unión Europea. Este Ius Commune fue generado en gran medida por la labor de los Glosadores, un grupo de eruditos que acometió la tarea de interpretar las partes más abstractas del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y después resumirlo para lograr una comprensión sistemática de sus textos, un modo de trabajo que se conoce como Mos Gallicus, donde el fin de estudiar el Derecho romano es meramente histórico. Asimismo, destaca la influencia más dinámica del grupo de los Comentaristas, que buscaban transformar todos los ingredientes del Ius Commune en un ordenamiento jurídico congruente, donde todos los elementos se complementaran entre sí; a la par que empleaban un sistema de trabajo conocido como el Mos Itallicus , de gran sentido pragmático, que consistía en proponer una serie de casos y tratar de relacionar las soluciones diferentes que aportan los derechos romano y canónico, buscando formar una síntesis conjunta con la clara finalidad de adaptar y aplicar el derecho romano a la realidad histórica de su tiempo. 2.3. Comparación jurídica en la Edad Moderna y en la Edad Contemporánea Es realmente en este momento cuando nace la ciencia del Derecho comparado. Así, el ejemplo más destacado de empleo del método comparatista lo hallamos en El espíritu de las leyes (1748), de Montesquieu (1748), que emplea la comparación entre las distintas instituciones políticas de los diferentes pueblos. Asimismo, en la segunda mitad del s. XIX surgen las primeras asociaciones científicas y revistas de derecho comparado, como la Societé de legislation comparée, fundada en París en 1869, a la par que el DC comenzó a impartirse en diversas universidades (la primera cátedra de DC fue en el Collége de France en 1831). No obstante, fue el I Congreso Internacional de DC, realizado en París en 1900, el acontecimiento a partir del cual se verifica la institucionalización del DC como disciplina, destacando en aquellos momentos el predominio de la comparación entre fuentes legislativas y la preferencia por la comparación bilateral (derechos francés y alemán o francés e inglés). Por tanto, el método comparado se aplica a múltiples experiencias. 2.4. ¿Por qué nace el derecho comparado como ciencia? Durante mucho tiempo, los derechos nacionales no interesaron a los comparatistas, que sólo estudiaban derecho romano y canónico, como fue el caso de los Glosadores y Comentaristas, que deliberadamente marginaban cualquier otro derecho, ya fuese escrito o consuetudinario, que no fuese ninguno de los dos anteriores. Pese a ello, el movimiento de la Ilustración va a despertar el interés por el estudio del derecho nacional, a la par que el convulso siglo XIX dará lugar a la experiencia histórica del nacionalismo, que hará que los países se centren exclusivamente en sus propios sistemas jurídicos y se nieguen a mirar a los de las demás naciones. Por tanto, el DC nace con la superación de ese exacerbado nacionalismo jurídico nacido en el siglo XIX en Europa. Finalmente, cabe mencionar que los regímenes políticos autoritarios europeos del s. XX estuvieron en el origen tanto de la crisis como del desarrollo del DC: la crisis fue generada por las ideologías

decisivo el papel desempeñado por los juristas alemanes que se vieron obligados a buscar refugio en otros países. Desde entonces, el DC conoce una fase en la que la proliferación de trabajos micro- comparativos y la multiplicación de cursos universitarios coexisten con una casi paralización del estudio de las grandes cuestiones de naturaleza metodológica y otras que afectan a la teoría general del DC.

3. FUNCIONES Y METODOLOGÍA Los comparatistas consideran que ningún sistema jurídico es óptimo, dado que todos ellos pueden ser mejorables si se toma como base otras experiencias contemporáneas o históricas donde se traten realidades o instituciones jurídicas semejantes. Luego, los objetivos que persigue el derecho comparado son mejorar la comunicación jurídica, proyectar una visión crítica del propio derecho o renovar la ciencia del derecho. 3.1. Metodología El derecho comparado, al tener por objeto la observación comparativa de una pluralidad de órdenes jurídicos, se diferencia de la generalidad de las disciplinas jurídicas que se ocupan de una parte de un único ordenamiento jurídico. De este modo, la metodología de la comparación jurídica genera dos tipos de problemas: qué se compara (objeto de la comparación) y cómo se compara (proceso de comparación). El objeto de la comparación está formado por sistemas e instituciones jurídicas, siendo que el objeto de la actividad comparativa es siempre plural (dos o más sistemas, dos o más instituciones), de modo que la selección de los términos a comparar plantea, más allá de la elección dictada por la finalidad de la comparación, también el problema de la comparabilidad. Comparabilidad La comparabilidad se desdobla en dos cuestiones diferentes: comparabilidad en función del tiempo; comparabilidad en función de la naturaleza y el contenido de los términos potencialmente elegibles para la comparación. Sobre la primera cuestión, la opción adoptada va en el sentido de una comparación actual y sincrónica (definición más adelante), sin perjuicio de integrar la perspectiva histórica como elemento del proceso comparativo. La segunda cuestión se dirige a circunscribir el ámbito de las comparaciones jurídicas, de cara a comparar únicamente lo comparable. Por otro lado, el comparatista, a la hora de comparar dos ordenamientos o instituciones jurídicas, no solamente debe tomar en consideración el Derecho, sino también la historia, la filosofía, la religión... (René David). A este respecto destaca Sacco, con sus famosos “criptotipis”, elementos formativos del derecho que no están verbalizados y que se convierten en los principales responsables de la incomunicación entre un sistema jurídico y otro. Es decir, que no son más que una serie de reglas que existen y que son relevantes, pero que el operador no formula ni podría formular, aunque quisiera, pues se trata de reglas que el hombre observa sin estar plenamente consciente de ello. Por su parte, la comparación y sus resultados está condicionada por:

El adecuado conocimiento de los sistemas que se están comparando, lo que incluye no sólo la lengua, sino también la terminología jurídica propia de cada uno.
La formación del comparatista (p.ej., la dogmática romano-germánica), que condiciona su modo de pensar jurídico.

El objetivo de la comparación (elaboración de un Derecho uniforme, reflexión científica, solución de un problema práctico). Es esencialmente un método jurídico (distinto de lo filosófico, sociológico, antropológico, etnológico y politológico). A diferencia de otras disciplinas jurídicas, el conocimiento del Derecho no es fin, sino presupuesto: el fin del Derecho comparado es la comparación. Las investigaciones jurídico-comparadas son más empíricas que teóricas, suelen tener carácter instrumental. Por otro lado, las fases de la comparación son: a) Estudio de las reglas o instituciones de dos o más ordenamientos jurídicos sobre un problema jurídico concreto. Para ello es preciso utilizar las fuentes originales, tomar en consideración el sistema de fuentes en toda su complejidad, usar el método propio del orden jurídico respectivo e intentar conocer el “derecho vivo”. b) Determinación de significativas diferencias y similitudes en las reglas e instituciones de los ordenamientos comparados. En este punto es preciso destacar el principio de funcionalidad, en virtud del cual debemos tener claro que únicamente es posible comparar en el ámbito del derecho aquellas cosas que cumplan con una misma función. Así, todo comparatista debe tomar en consideración que el sistema jurídico de cualquier sociedad enfrenta esencialmente los mismos problemas que los de las demás, los resuelve por medios muy diferentes entre sí, y, a pesar de todo, obtiene resultados similares. c) Comprensión de las normas en comparación y valoración científica de sus similitudes y diferencias d) Investigación de las tendencias evolutivas e) Evaluación de las normas comparadas en clave de eficacia y coherencia 3.2. Tipos de comparaciones Sincrónicas y diacrónicas
Las comparaciones sincrónicas (u horizontales): se dan entre normas o sistemas vigentes simultáneamente, y favorece la comunicación jurídica y el mutuo conocimiento.
Las comparaciones diacrónicas (o verticales): se dan entre normas o sistemas vigentes sucesivamente, con o sin solución de continuidad, y favorecen la crítica y la reflexión jurídica sobre un ordenamiento, valorando la coherencia de sus elementos formativos y su realidad. Macrocomparación y microcomparación
La macrocomparación se da entre ordenamientos de distintos sistemas (el español y el saudí) considerados en su globalidad. A estos efectos, los sistemas jurídicos son conjuntos coherentes de normas y de instituciones jurídicas vigentes en relación a un espacio dado y/o a una cierta comunidad. El criterio que actualmente confiere unidad a cada uno de los sistemas jurídicos y permite distinguirlos es generalmente el de la organización política estatal (Estado unitario o federal), pero puede derivar asimismo de la subsistencia de autonomía jurídica en el interior de un mismo Estado (los derechos inglés y escocés en Reino Unido). En la macrocomparación no se comparan todos los sistemas jurídicos ni todos los elementos de los sistemas jurídicos en comparación. Se procede a comparaciones globales a

DERECHO COMPARADO TEMA 1, Apuntes de Derecho Comparado

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