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DERECHO CONSTITUCIONAL I
01. El poder político y su limitación Contenidos 1. 1 El concepto del poder 2. 2 La necesidad de establecer límites al poder 3. 3 Las fórmulas históricas de limitación del poder político 1. 3.1 El gobierno mixto 2. 3.2 Las leyes fundamentales 4. 4 La idea moderna de Constitución 5. 5 Las primeras constituciones escritas 6. 6 Estados Unidos de Norteamérica 7. 7 El movimiento constitucional en Francia 8. 8 La difusión del fenómeno constitucional El concepto del poder La explicación del poder. Diferentes tipos de poderes. El poder político. La necesidad de establecer límites al poder Debido a que quien ostenta el poder tiende a abusar de él, es preciso establecer controles destinados a evitar arbitrariedades. Dichos controles varían a lo largo del tiempo en función de la realidad política y social de las diferentes organizaciones políticas. Los efectos del poder político son más a menudo nocivos que provechosos, como enseña la historia, por lo que siempre ha sido conveniente establecer límites al mismo. Estos poderes, y sus límites, han ido evolucionando con el tiempo; los límites han pasado de ser los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, y las constituciones. Actualmente hay un desajuste entre los Estados nacionales y la mundialización o globalización; nuevos poderes para los que habrá que establecer nuevos tipos de límites. KART LOWENSTEIN (Teoría de la Constitución) dice que ‘es inclinación general de toda la especie humana el deseo incansable e incesante de poder’. Los efectos del poder político son bien conocidos, de acuerdo con la historia de la humanidad; ésta nos ilustra sobre la conveniencia de controlar el poder político, desde los primeros grupos humanos. El poder político puede ser usado en beneficio de la comunidad o en perjuicio de ella, siendo lo último, los efectos nocivos que tiende a producir el poder cuando no se establecen controles, lo que muestra la historia. El riesgo es directamente proporcional a la cantidad de poder; tal es la tesis de Lord Acton: ‘el poder corrompe, y el poder absoluto corrompe absolutamente’. Recuérdense los efectos de los regímenes fascistas y comunistas del siglo pasado.
Las vías para lograr el control del poder han variado a lo largo del tiempo: los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, los pactos medievales entre los reyes y la nobleza o entre los reyes y las ciudades, y más modernamente las constituciones. Ejemplos del constitucionalismo medieval son la Carta Magna inglesa de 1215, o el Tratado de Tubinga de 1514. El poder es inherente a la realidad social y va cambiando con ella. En las últimas décadas en paralelo a la ‘globalización’ se ve un desplazamiento del poder desde los Estados nacionales a un ‘campo de fuerzas’, de contornos indefinidos, difícil de controlar, una presión transnacional, de carácter económico-social; con un poder más difuso y expansivo, más sutil y penetrante, que llega a invadir la propia intimidad de las personas. Las fórmulas históricas de limitación del poder político El gobierno mixto Fórmula histórica (pensadores griegos) consistente en un gobierno formado en parte por miembros de la realeza, la aristocracia y la democracia, o al menos por dos de ellos; donde todos sean a la vez peso y contrapeso de los demás. Se rechazan las formas puras de gobierno (monarquía, aristocracia o democracia) al serles inherentes sus correlativas formas corruptas. Los sistemas de gobierno mixto combinan elementos propios de otros tipos como la democracia, la aristocracia y la monarquí. Como forma de limitación del poder fue considerado por Aristóteles, Bobbio, Polibio, Cicerón, Santo Tomás de Aquino, Fortescue, y atacada por Hobbes y Bodin. Fue utilizada por los partidarios de la monarquía inglesa, incluso antes de la Revolución Gloriosa. Los sistemas gubernamentales mixtos son aquellos que combinan elementos propios de la Democracia, la Monocracia y la Oligarquía, con proporciones diferentes de estos elementos, yuxtaponiéndose estas formas ya mencionadas. Los pensadores clásicos consideraban que el mejor régimen político era difícilmente alcanzable con alguna de las formas puras de gobierno: monarquía, aristocracia y democracia, conducían indefectiblemente a tiranía, oligarquía y demagogia. Aristóteles, en su Política, consideraba que la vida feliz es la vida de acuerdo con la virtud y que ésta consiste en el término medio. Al igual que el individuo, ocurría en la sociedad, de modo que el mejor régimen político será alguna forma de gobierno mixto, una combinación de oligarquía y democracia. ‘Que el régimen intermedio es el mejor, es evidente porque donde la clase media es numerosa se producen con menos frecuencia disensiones civiles y sediciones entre los ciudadanos’. Según Bobbio1 el equilibrio aristotélico es antes social que institucional, y solamente es institucional si es social. La doctrina aristotélica, más que una teoría del gobierno mixto es la concepción de una sociedad sin grandes desigualdades de riqueza, causa fundamental de las disensiones.
Esta acepción de las leyes fundamentales como límite infranqueable de los gobernantes perduró hasta bien entrado el siglo XX en Europa, solapándose con la idea de Constitución de finales del siglo XVIII. La idea moderna de Constitución Tomando como base la teoría de separación de poderes de Montesquieu, al distribuir el poder en distintos órganos, la Constitución aparece como el instrumento capaz de garantizar el ejercicio de autoridad junto a la libertad y derechos de los gobernados. La idea moderna de Constitución se basa en la separación de poderes y la garantía de losderechos (art. 16 DDHyC). La separación de poderes es la teoría de Montesquieu, quien describe a los tres poderes clásicos, sus frenos y contrapesos. En cuanto a la liberta que se quiere proteger inicialmente es la libertad individual, la de no injerencia de los poderes: la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica. En el siglo XVIII se aprobaron las primeras constituciones escritas. En ellas se diseñan los primeros regímenes organizados en torno al principio de división de poderes y relación de libertades y derechos de carácter individual. La Constitución se concibe, sobre todo, como un dispositivo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados, como consecuencia inherente a la dispersión del poder político, y de su asignación a distintos órganos. ‘Para que no se pueda abusar del poder es menester que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder’ El teórico de esta concepción, Montesquieu6, construye en El espiritu de las leyes, un procedimiento de distribución de poderes que impidiera o dificultase el abuso del poder. El espiritu de las Leyes entrega el legislativo a la nobleza y el pueblo, y el ejecutivo al Príncipe. El poder judicial debía estar separado de los otros dos, pues si va unido al legislativo sería arbitrario y si fuera unido al ejecutivo sería opresor. El objetivo de Montesquieu era conciliar la autoridad del Estado con la libertad, es decir, lograr la coexistencia de un poder soberano con la libertad individual de los gobernados. El objetivo era asegurar la libertad entendida ésta como la ausencia de intromisiones indebidas del poder político, que permitiese a cada individuo disponer de sí mismo. Junto a esa libertad que no es otra cosa que el ámbito de actuación de los individuos sustraído a la intervención del Estado se recogieron los primeros derechos: propiedad privada, igualdad ante la ley y seguridad jurídica. La idea moderna de Constitución se condensa por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879, “Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución.” Las primeras constituciones escritas Previo a la Constitución Federal norteamericana de 1787, varios Estados de América del Norte aprueban textos constitucionales, algunos de los cuales continúan hoy en vigor, no sin haber sido objeto de reformas.
Mientras, en Europa. la aprobación de textos constitucionales se generaliza a partir de la Constitución francesa de 1791. Las primeras constituciones se publicaron en las colonias británicas norteamericanas antes de la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776: Nueva Hampshire, Carolina del Sur y Virginia). Virginia fue la primera en adoptar una Declaración de Derechos, además de establecer un régimen de de separación de poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Todas estas constituciones participaban de la filosofía contractualista del Locke7 y su concepción instrumental del Estado, cuya finalidad era asegurar el goce pacífico de los derechos que los individuos poseen en ‘estado de naturaleza’, antes del pacto: libertad, igualdad y propiedad. Estas constituciones fueron reformadas o reemplazadas por otras, pero siguen en vigor hoy en día, al margen de la aprobación de la Constitución Federal de 1787. En Europa la primera Constitución es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia en 1789. En los años posteriores el fervor constitucionalista se extendió por toda Europa, llegando a España en 1812. Estados Unidos de Norteamérica La Constitución federal americana se considera la primera Constitución escrita de la época moderna. Dicha Constitución tomará como base tres ideas fundamentales:
- un poder constituyente soberano;
- un gobierno republicano y temporal;.
- la separación de poderes. La Constitución de los EE UU, inspirada en las ideas de Locke, se basa en un consentimiento de los Gobernados en someterse a un poder que será, por lo tanto legítimo. Los founding fathers se basan en tres ideas fundamentales: la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, la de la República y la de separación de poderes. Los derechos se garantizan en tanto en cuanto se disponga ya de ellos, la idea no es proporcionar el objeto de cada uno de ellos. Esta Constitución sanciona su carácter normativo, de norma suprema. Locke fue el inspirador de los padres fundadores norteamericanos, quienes consideraron que los gobiernos derivan su poder legítimo del consentimiento de los gobernados. Este es el principio que inspira a los founding fathers cuando el 4 de julio de 1776 dictan la Declaración de Independencia. La Constitución que siguió, la primera constitución escrita de la epoca moderna; escrita no como una mera formalidad, sino como la expresión solemne de las obligaciones y promesas mutuas de los ciudadanos Para organizar dicho consentimiento se sirvieron de tres ideas fundamentales:
- La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado. Thomas Paine8, en 1792, explicaba la distinción: ‘Una Constitución no es un acto de gobierno, sino un acto del pueblo que constituye el gobierno ...
Los derechos (la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión) son afirmados, reivindicados y construidos, al contrario que en los EE UU, donde se consideraba que estos existían previamente. La Constitución francesa de 1791, y las de 1793 y 1795 que la preceden dan la supremacía a la Asamblea, Cámara única, frente al Rey primero, siempre frente a los otros dos poderes. Al contrario que en el caso americano, en Francia no se crea un nuevo Estado a partir de una Constitución. La Revolución francesa es la que permite el paso del ‘Ancien Règime’ absolutista a un nuevo Estado liberal. En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, previa a la primera Constitución francesa de 1791, se introducen ya determinados principios conformadores de la vida política:
- La protección de los derechos del hombre está por encima de la propia organización política.
- La soberanía de la nación, entidad distinta de los individuos que la componen, y el establecimiento de un gobierno representativo.
- La separación de poderes, como forma de organización de estos. Esta Declaración comienza afirmando que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, y que dichos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Al contrario que en los EE UU, donde los founding fathers idearon que estos derechos, la libertad y la propiedad, existían previamente, para los franceses estos derechos deben ser reivindicados, afirmados y construidos activamente contra sus enemigos. Esta garantía no se confía a los Jueces y Tribunales, sino a la ley, la expresión de la voluntad general. Para los franceses, los significados de dichos términos son:
- Libertad. Poder hacer lo que no dañe a los demás, con los límites que marque la ley. Incluía la libertad de pensamiento, de expresión y la propia libertad física.
- Seguridad jurídica. La garantía legal de la libertad física; la prohibición de arrestos y detenciones arbitrarias, la presunción de inocencia y la legalidad penal.
- Propiedad. Derecho absoluto, casi sagrado: no se puede privar a nadie salvo por necesidad pública, con base legal, y con indemnización previa y justa. La Constitución de 1791 organizó la vida política de acuerdo con los principios anteriores y con una separación de poderes más como arma en contra del poder absoluto que como instrumento jurídico destinado a funcionar en la práctica. Establece la soberanía nacional, dando una preponderancia a la Asamblea Nacional sobre el poder real. Se prohíbe al Rey la disolución, se rechaza una Cámara Alta, se restringe la participación del Rey en el poder legislativo a sólo la posibilidad de voto suspensivo. El poder de la Asamblea se vuelve a manifestar en 1792, cuando se abole la realeza y se instaura la república. La idea es que los representantes en la Asamblea impidieran que la voluntad general, la ley, fuera ser traicionada por los jueces y administradores que tuvieran la función de aplicarla. La difusión del fenómeno constitucional
Desde la aparición de las primeras Constituciones escritas, el fenómeno se generaliza primero en Europa Occidental y América del Sur, seguido de los países comunistas, hasta llegar a las excolonias africanas y asiáticas. En la actualidad, raro es el país que no cuenta con una Constitución. La difusión mundial del fenómeno constitucional se produce porque las primeras son un hito histórico. No sólo regulan la estructura estatal, sino que satisfacen la necesidad de los pueblos de hacerse dueños de su propio destino. A las constituciones liberales del siglo XIX se van añadiendo textos democráticos e incluso sociales a lo largo del siglo XX, que devuelven de alguna manera la intervención al Estado (ahora a un Gobierno elegido). La difusión puede considerarse concluida en nuestros días, casi todos los países tienen Constitución; otros muchos las ha ido reformando. La Constitución es más que un conjunto de normas políticas que regula la estructura, poderes y responsabilidades del gobierno de una determinada comunidad, definiendo sus relaciones con los gobernados. Esto es así porque las primeras constituciones fueron un hito en la Historia. Supusieron la satisfacción de los pueblos de hacerse dueños de su propio destino, mediante el establecimiento de límites al poder, de garantías de los derechos y libertades de las personas. Por su prestigio, otros países europeos y americanos siguieron los ejemplos estadounidense y francés. Después de que las constituciones permitieron establecer los primeros regímenes liberales, Estados de Derecho, incluso se puede decir democráticos, las constituciones que siguieron a la I Guerra Mundial, como la de Querétaro (1917) y la Weimar (1919) introdujeron además derechos sociales, se permitía la intervención del Estado en la economía y se suministraban servicios sociales. No se pueden llamar constituciones, por otra parte, las que se implantaron en la URSS, China y otros países comunistas después de la II Guerra Mundial, fundadas en la unidad y concentración de poder. La caída del muro de Berlín en 1989 ha permitido que las naciones europeas orientales vuelvan a la tradición del constitucionalismo. En los países que se han ido independizando de las potencias coloniales en África y Asia, a lo largo del siglo XX, sin embargo, se han establecido en muchas ocasiones constituciones semánticas. La universalización del fenómeno constitucional puede considerarse concluido en nuestros días; son pocos los países que no cuenten con su constitución. Por otra parte las constituciones más antiguas han ido reformándose ampliando el número de derechos o realizando otras mejoras, mientras que se han intentado también constituciones transnacionales, como en el caso de la UE.
**02. Constitución y constitucionalismo Contenidos
- 1 La Constitución, el movimiento constitucional y el falseamiento de las constituciones
- 2 Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material**
- Sentido formal. Es la norma escrita de más alto rango del ordenamiento jurídico, la norma suprema que se distingue de las demás por los órganos y procedimientos que intervienen en su elaboración y revisión. El mantenimiento de su supremacía implica un procedimiento especial de reforma, así como un control de constitucionalidad de las normas inferiores.
- Sentido material. El contenido, la materia que regula: la forma del Estado, los órganos políticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. Ambos sentidos no siempre coinciden: ni todo el Derecho constitucional está contenido en la Constitución, no todas las normas contenidas en la Constitución escrita son constitucionales en sentido material:
- El “bloque de constitucionalidad”, el Derecho electoral, el Derecho parlamentario, etc., no siempre están contenidos en la Constitución.
- Por el contrario, hay constituciones que contienen preceptos que no son formalmente Constitución, como las referentes a las bebidas alcohólicas en algunas enmiendas a la Constitución de EE UU. Frente a esta concepción, debe tenerse en cuenta que todos los preceptos que contiene una Constitución son igualmente obligatorios; a todos les corresponde la condición de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional es precisamente que esté incluida en Constitución, su posición en el Ordenamiento jurídico. Las normas ‘infraconstitucionales’ aunque alcancen al bloque de la constitucionalidad no dejan de ser inferiores a la Constitución. La Constitución en sentido formal La Constitución como instrumento de limitación del poder Los textos constitucionales son, además del Estatuto que regula la estructura de los poderes del Estado, instrumentos que limitan el poder en el seno del Estado, y el poder de éste respecto a los ciudadanos, garantizando así las libertades individuales. Desde la Revolución francesa de 1789, la Constitución se concibe no sólo como el Estatuto que define la organización del Estado, sino además como un elemento que limita el poder del Estado en el seno de la organización civil, votado en un acto solemne por una Asamblea constituyente. “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos, ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución”, reza el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Este concepto garantista de la Constitución es también racional y normativo: sólo es Constitución aquella que es expresada jurídicamente y en forma escrita. Sólo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre y de seguridad frente a la arbitrariedad de la Administración. El primer paso de la formación del Estado de Derecho (limitación por el Derecho), frente al anterior Estado-policía, es la institucionalización mediante la Constitución un Ordenamiento jurídico basado en la razón.
Este principio de limitación de poder y garantía de los derechos pervive en el Constitucionalismo contemporáneo, reforzado igualmente por la formulación en documento escrito. La Constitución como norma suprema La Constitución no es sólo la primera norma del Ordenamiento Jurídico a la que deben subordinarse el resto de normas jurídicas, si no también la fuente que disciplina las demás fuentes. Esta concepción de la Constitución como norma suprema se mantiene desde un principio por el constitucionalismo norteamericano, mientras que en Europa no se articuló hasta el periodo de entreguerras, consolidándose tras la Segunda Guerra Mundial, cuando se reforma constitucional; y la ordinaria respecto al control de constitucionalidad de las normas. introducen dos garantías constitucionales: la extraordinaria, relativa a los procedimientos de La Constitución escrita es, sobre todo, la norma suprema del Ordenamiento jurídico: la primera fuente y la fuente que disciplina a todas las demás. En el constitucionalismo estadounidense el principio de supremacía está presente desde hace dos siglos. En Europa sólo desde entreguerras, y se ve consolidado definitivamente después de la segunda guerra mundial. Para la tradición constitucional europea continental la Constitución no era una norma jurídica, necesitaba del desarrollo de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. El constitucionalismo norteamericano mantuvo el principio de supremacía desde sus orígenes. HAMILTON9 , en El Federalista, propuso las dos garantías constitucionales para su supremacía:
- Procedimiento complejo para su reforma.
- Consideración de la Constitución como Fundamental Law, impone a los jueces una vinculación más fuerte que la debida a las leyes, de manera que estos no deben aplicar las leyes cuando sean contrarias a la Constitución. La propia Constitución Norteamérica consagra su propia supremacía: ésta es the supreme law of the land, los jueces están obligados a observarla aun cuando haya en las leyes alguna disposición que la contradiga. La consideración de la Constitución de EE UU como norma suprema también es consecuencia de la tradición inglesa del Common Law: corresponde al juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos de aplicación que surjan. El principio inglés de Judge made law se convierte en los EE UU en el principio Judge made constitutional law. En Europa continental la concepción normativa (suprema) no llega hasta 1919 y fundamentalmente después de 1945. Las dos garantías que protegen su supremacía son:
- Garantía extraordinaria. La reforma debe hacerse siguiendo procedimientos excepcionales, distintos de los de elaboración y aprobación de las leyes.
La Constitución “en sentido material” según la doctrina italiana MORTATI, BARILE y DE VERGOTTINI mantienen que las normas constitucionales no son sólo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino también las contenidas en textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de la organización del Estado. Contenido de la Constitución Junto al Preámbulo, que enuncia a qué fines se encamina el texto constitucional y no tiene carácter normativo, se distinguen la parte dogmática (conjunto de derechos y libertades), y la parte orgánica (normas que establecen la organización de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias, etc.), a las que se atribuye eficacia jurídica directa. El fondo común de todas las constituciones es regular la organización y el funcionamiento del poder, así como las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Se pueden señalar como materia base de las constituciones modernas los siguientes elementos:
- Disposiciones que simbolizan e integran el Estado: la bandera, la lengua oficial, la capital, etcétera.
- Declaración de derechos fundamentales, así como el sistema para su garantía.
- Fijación de los órganos de producción del Derecho y el sistema de fuentes o tipos normativos.
- Las reglas de organización y procedimiento del funcionamiento de las instituciones.
- Ciertos principios de organización económica y social.
- El procedimiento de reforma, si lo hay. Las constituciones suelen incluir un preámbulo: una formulación solemne que enuncia quién hace la Constitución y cuáles son sus fines y su espíritu. No tiene valor preceptivo. El articulado se suele diferenciar en parte dogmática y parte orgánica. La parte dogmática contiene la declaración de derechos y libertades. La parte orgánica comprende el conjunto de normas de organización de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias, etcétera. En la actualidad se atribuye eficacia jurídica a ambas partes y además se considera que la parte orgánica es garantía de la parte dogmática: el respeto de las libertades depende de la naturaleza de las instituciones. Tipología de las Constituciones Clasificaciones tradicionales.
Constituciones escritas o consuetudinarias La Constitución escrita es un documento formal y codificado que ofrece certeza y seguridad jurídica. La Constitución consuetudinaria es fruto de la experiencia política de un pueblo que no se contiene en un único texto sino que está integrada por multitud de costumbres y normas ordinarias. Las escritas se contienen en un documento formal y codificado. Es lo usual actualmente, con la excepción del Reino Unido que, paradójicamente alumbró la primera Constitución escrita en sentido moderno: el Instrument of Government de OLIVER CROMWELL, de 1653. La Constitución escrita ofrece certeza, seguridad jurídica a los gobernados, y es garantía de permanencia y regularidad de las funciones orgánicas. La Constitución consuetudinaria no se contiene en un único texto, no es producto de un sistema raciónal ni del trabajo de una Asamblea constituyente. Es fruto de la experiencia política de un pueblo, integrada por multitud de constumbres, convenciones y normas escritas ordinarias. No obstante, en el Reino Unido existen también normas escritas que forman parte de la Constitución como parece lo normal en la actualidad. Bryce distinguió entre constituciones del “tipo antiguo”, las que dan preferencia al Common Law (como la inglesa), y constituciones del “tipo moderno”, las que dan preferencia al Statute Law. Constituciones extensas o breves La mayor o menor extensión de una Constitución tiene causas diversas, aunque suele guardar relación con las circunstancias políticas del momento en que se gesta el texto constitucional. Tradicionalmente se dice que la extensión media mínima de las breves es de 2. palabras, que 6.000 es una extensión media y extensas las que tienen más. La extensión tiene diversas causas y puede guardar relación con la intención del constituyente y las circunstancias políticas del momento. Los primeros textos fueron voluminosos, con el afán de innovación y la creencia ingenua de las virtudes de la normación. La Constitución de 1812 tenía 384 artículos. Son también extensos y detallados los textos de la segunda posguerra, al incluir preceptos ordenadores de la vida social antes no incluidos en este tipo de textos. La defensa de los textos breves y concisas se basa en la facilidad para la interpretación. La Constitución de EE UU es un caso de texto breve, que tiene más de doscientos años.
- Países de la Commonwealth. Imitan el parlamentarismo inglés.
- Iberoamericanas. Por el presidencialismo y el federalismo de la norteamericana.
- Países comunistas. Que imitaron el constitucionalismo soviético. Clasificación ontológica de Loewenstein Loewenstein distingue entre:
- Constitución normativa, cuando es observada por los gobernantes y los gobernados, estando realmente integrada en la sociedad y ésta en aquella.
- Constitución nominal cuando los presupuestos sociales y económicos del país impiden la plena integración de la Constitución en la realidad política.
- Constitución semántica cuando el término es «constitución» es usado como fachada ya que sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza. La clasificación de Loewenstein atiende a la mayor o menor concordancia entre las normas constitucionales con la realidad sociopolítica de un país, es decir, a su grado de operatividad en la práctica. Los tipos definidos son los siguientes:
- Constituciones normativas. Son realmente observadas por gobernantes y gobernados, integradas en la sociedad, y la sociedad en la Constitución. Es el caso de las democracias occidentales.
- Constituciones nominales. Cuando los presupuestos sociales y económicos de un país impiden de hecho la integración de las normas constitucionales en la realidad sociopolítica. Es propia de países donde se implanta una Constitución de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez política y en los que normalmente impera un orden social postcolonial.
- Constituciones semánticas. Sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, sea una persona, partido o élite. Son fachadas que tienen de constitucional sólo el nombre. El Poder constituyente: una aproximación histórica El reconocimiento del pueblo como poder constituyente tiene su origen en las revoluciones inglesa y norteamericana, aunque la idea de un poder distinto y superior a los poderes constitucionales tiene su precedente más remoto en la teoría del pacto religioso en Inglaterra y Escocia ( covenants ), transformados luego en pactos políticos. Ahora bien, mientras en el modelo norteamericano el poder constituyente es atribuido directamente al pueblo excluyendo todo principio representativo, en el modelo francés, abanderado por Sieyès, el poder constituyente requiere un cuerpo de representantes extraordinarios que obran en virtud de una comisión del pueblo. Ya SIEYÈS, en su Exposición razonada de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constataba que la autoría de una Constitución corresponde a un poder distinto y superior a los órganos que ella crea y ordena.
La doctrina del poder constituyente surge de la praxis del Estado constitucional nacido de las revoluciones burguesas, la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789, y no de una elaboración teórica. En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que sólo Dios tenía la potestas constituens; dicho principio perdura hasta que los revolucionarios ingleses y norteamericanos reclaman la titularidad de dicho poder para el pueblo. El precedente más lejano de la idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos tiene su precedente en la teoría del pacto religioso (covenant): los fieles de las iglesias inglesa y escocesa se obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto. El Agreement of the People, redactado en 1648, en la época de CROMWELL, se basaba en que el pacto del pueblo estaba por encima del Parlamento, cuando era acordado por el mismo pueblo. Estos covenants se convierten de pactos religiosos a pactos políticos, como ocurre con el Pacto de los Padres Peregrinos a bordo del Mayflower, en 1620. El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos presupuestos básicos:
- Atribución del poder constituyente al pueblo.
- Exclusión de todo principio representativo; si se encargaba a una Convención la redacción de un texto constitucional se exigía su aprobación por el pueblo o por los Town Meetings. La formación del modelo francés de poder constituyente difiere radicalmente del modelo norteamericano. No está en las teorías de ROUSSEAU, y sólo indirectamente en las de MONTESQUIEU. Su exponente principal es el abate SIEYÈS, que se atribuye el descubrimiento de este poder, distinto de los tres poderes constituidos. Este abate excluye la participación directa del pueblo en el proceso constituyente y en su atribución de la soberanía a la Nación. Se atribuirá la elaboración de la Constitución a una diputación extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Se evita así que la Nación deba reunirse siempre, lo que es imposible. Los puntos fundamentales de su teoría del poder constituyente son:
- La Nación tiene un poder constituyente distinto de los creador por la Constitución.
- El poder constituyente no puede ser ejercido por la Nación, sino por una diputación extraordinaria que suple a ésta.
- La voluntad de estos diputados equivale a la de la Nación misma.
- Estos comisionados lo están para un solo asunto, y para un tiempo determinado, sin poder ejercer las funciones de los demás poderes constituidos. Muy pronto las consideraciones de oportunidad política llevaron a confundir la voluntad constituyente con la voluntad del órgano constituido. En la tradición francesa las Asambleas Constituyentes han ejercido el poder constituyente y el poder legislativo. En el constitucionalismo español también se observa esta falta de separación entre poder constituyente y poder legislativo; ya paso en la Constitución de 1812 y volvió a pasar con ocasión de la Constitución de 1978.
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder político; es el poder que elabora el texto constitucional que funda un nuevo orden jurídico. Los dos procedimientos democráticos de ejercicio de este poder originario son: la Asamblea constituyente y el referéndum. En los Estados Unidos la mayoría de las constituciones de los Estados fueron redactadas por Convenciones. En Francia la Revolución confirió la tarea a las Asambleas Constituyentes. El Referéndum se ha introducido para evitar que el poder constituyente recayera exclusivamente en las Asambleas constituyentes. Puede adoptar varias formas: Referéndum consultivo o “ante constitutionem” Para recabar la opinión del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitución. Un ejemplo es el referéndum español del 15 de diciembre de 1976, que aprobó la Ley (Fundamental) para la Reforma Política, que planteaba el principio democrático antes de la redacción de nuestra Constitución actual. Referéndum constituyente o constitucional Para sancionar un texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido hasta dicho momento el poder constituyente. Este tipo de referéndum ha merecido la desconfianza de aquellos que lo consideran un arma al servicio de los regímenes totalitarios, que realizan plebiscitos constituyentes como una desviación perversa de la participación popular. Este tipo de referéndum puede convertirse en un plebiscito sobre el hombre que se dirige a él, como ocurría en el caso de los referendos organizados por el general DE GAULLE. Poder constituyente derivado Es el poder de revisar la Constitución con el fin de colmar lagunas, corregir imperfecciones técnicas de las instituciones, o marcar un cambio en la orientación política del régimen. Es el poder de revisar la Constitución, lo que puede tener por finalidad. Llenar las lagunas que se vayan descubriendo. Corregir imperfecciones técnicas que muestra el funcionamiento de las instituciones. Marcar un cambio en la orientación política del régimen. Las constituciones rígidas prevén y organizan el poder constituyente derivado, a cargo de un órgano creado por el propio texto constitucional. Se dice que el poder de revisión es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido. Límites del poder constituyente
El poder constituyente originario es un poder ilimitado al ser expresión de una potestad suprema que se identifica con la soberanía. Mientras que el poder constituyente derivado es limitado, tanto porque el órgano que ejerce el poder de revisión es fijado por la propiaConstitución, como por las formas de revisión que vienen impuestas por el régimen político fijado en la Constitución. La doctrina mantiene que el poder constituyente originario tiene carácter ilimitado, no existen límites formales o materiales en su ejercicio. Por el contrario, el poder constituyente derivado, o poder de revisión, es por su propia naturaleza limitado. No sólo por la existencia de condicionamientos materiales o formales, sino por la propia idea de que el poder de revisión no puede, en ningún caso, destruir la Constitución, abrogarla o sustituirla por una nueva. Incluso cuando el texto prevé su reforma total (como ocurre con nuestra Constitución, art. 168). Cuando se utiliza artificialmente el poder de revisión para elaborar un nuevo texto se está ante lo que la doctrina francesa califica de fraude a la Constitución. Esto es lo que ocurrio en Alemania e Italia, donde se implantaron respectivamente los regímenes nazi y fascista. La limitación del poder constituyente derivado o de revisión viene dada por varias razones:
- El órgano de revisión está fijado por la propia Constitución de la que obtiene su legitimidad.
- El órgano de revisión, creado por la propia Constitución, no puede ejercer un poder ilimitado; sólo la Nación o el pueblo son soberanos.
- Las formas de revisión vienen impuestas por el tipo de régimen político establecido por la Constitución. La doctrina, por otra parte, recoge la existencia de una serie de límites extrajurídicos, tanto para el poder constituyente originario como para el derivado:
- Límites ideológicos. Como las creencias o los valores de una comunidad política.
- Límites estructurales. Que conforman la realidad social existente. **03. La reforma constitucional Contenidos
- 1 La reforma constitucional: evolución histórica
- 1.1 La tradición americana
- 1.2 La tradición europea
- 2 Concepto y funciones de la reforma constitucional
- 3 La reforma de la Constitución española de 1978
- 3.1 La iniciativa
- 3.2 El procedimiento simple u ordinario de reforma**
