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Listado de preguntas Derecho Constitucional I
1. Derecho constitucional, Constitución y constitucionalismo. XXX
La historia del Derecho Constitucional ha ido unido a la relación que tiene con el Estado, una relación de sometimiento del Estado al Derecho , aunque bien es cierto que no se puede establecer una equivalencia entre estos dos términos ya que existen Estados que desconocen el Derecho Constitucional y hay Derecho Constitucional en espacios infra y supraestatales. El Derecho Constitucional es un producto moderno que se mantiene en evolución constante, en los últimos doscientos años ha estado sometido a las tensiones que han marcado las transformaciones en las sociedades europeas. El Derecho Constitucional se va a desarrollar como materia autónoma en el último tercio del siglo XIX, con el asentamiento de los regímenes constitucionales. La implantación de los sistemas constitucionales y el Estado de Derecho serán los impulsores del Derecho Constitucional, además, el concepto garantista de Constitución va a comenzar una transformación hacia el positivismo. Este se impuso como el paradigma científico dominante en los estudios constitucionales alrededor de los cuales se articularán las polémicas doctrinales y los estudios científicos sobre los que se construirá el Derecho constitucional. La doctrina alemana del Derecho público culminará en el positivismo formalista que prescindirá de las cuestiones que proponían Savigny y Ihering (conexión con la realidad social, los valores o la preocupación por la vigencia del derecho). Los movimientos positivistas se van a basar en la aplicación lógica del Derecho , aislándose de las cuestiones históricas, políticas o culturales. En esta doctrina el máximo exponente será Kelsen , el cuál construyó una teoría pura del Derecho, distinguiendo entre método y objeto, estos último van a ser las normas que se analizarán desde la ciencia del Derecho en base a su validez, entendiéndose esta como su existencia. Kelsen no va a negar la existencia de unos valores en las normas, pero estos van a ser tratados con una naturalidad axiológica, además, al Derecho le es indiferente la existencia de estos valores ya que él mismo constituye un valor. Paradójicamente, Kelsen va a ser tanto la cúspide del positivismo como el punto de retorno hacia una ciencia del Derecho más abierta y precursora de nuestra concepción de sistema constitucional normativo. Con las constituciones normativas, el Derecho constitucional va a alcanzar un nuevo impulso al situarse la constitución en el núcleo del ordenamiento jurídico, además, la aparición de tribunales constitucionales va a dar lugar a una interacción entre doctrina y jurisprudencia que va a ayudar al desarrollo del derecho constitucional. Uno de los juristas a destacar en este momento es P. Häberle, con sus planteamientos del estado constitucional cooperativo, una sociedad abierta de intérpretes constitucionales, la teoría de la Constitución como una ciencia cultural o el Derecho constitucional común europeo. Por tanto, el derecho constitucional a partir de ahora no va a ser una materia únicamente nacional sino que estará presente tanto en Europa como en las autonomías. El constitucionalismo parte de una concepción garantista de la Constitución que se corresponde con la inicial ideología constitucionalista: el Derecho constitucional centrado en una Constitución como documento donde se recogen los derechos individuales y la separación de poderes. Esta idea ha sido tremendamente constructiva en lo que al Derecho constitucional respecta, la posterior anteposición de un derecho constitucional vacío se usó de cobertura por los fascismos tras el revés después de la Primera Guerra Mundial. El constitucionalismo garantista ha sufrido un gran desarrollo, en su origen tenía una orientación oligárquica, esta se verá alterada con la implantación del sufragio universal, la consolidación de los partidos políticos y su constitucionalización, el reconocimiento de derechos sociales y la limitación de otros derechos propios de un constitucionalismo liberal.
2. Concepto normativo de Constitución y neoconstitucionalismo. XXX
Una constitución es una norma establecida para controlar el poder público y establecer sus
relaciones con los ciudadanos. (art. 16 DDHC de 1789)
Establece los principios del ordenamiento jurídico y determina los límites y las relaciones entre los
tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Garantiza determinados derechos y fija los principios
socioeconómicos de la realidad.
Es un texto dinámico, hay un conflicto constante entre normas y realidad. La Constitución formal
es lo que está escrito y constitución material lo que verdaderamente vincula al estado.
Definición moderna: Neoconstitucionalismo
El término de Neoconstitucionalismo alude a un nuevo "constitucionalismo" o a una opción
diferente para el "Estado de Derecho", en cuyo significado se encuentra la primacía de la
fuente del derecho que rige sobre todas las normas jurídicas: "La constitución". Se podrá distinguir
por tanto dos modelos de Estado de Derecho; el primero de Estado Legal de Derecho y el
segundo de Estado Constitucional de Derecho.
Respecto al segundo, sería gracias al Neoconstitucionalismo la forma en la que hoy día se alude a
los distintos aspectos sustantivos que caracterizan a nuestra cultura jurídica. Realmente, tras la
segunda guerra mundial será entendido por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que
surgirá tras ésta guerra, como es el caso de Italia, Alemania o España. La constitución pasará de
ser exclusivamente una forma de organizar el poder y de establecer competencias
(constitución política) a concretar una serie de fines sustantivos.
Podemos establecer algunos criterios que nos ayudarían a facilitarnos el reconocimiento de cuándo
nos encontramos ante un texto neoconstitucionalista:
- Criterio de la forma : La Constitución es la norma fundadora de un ordenamiento jurídico, una
norma suprema que establece un marco jurídico de donde emanan el resto de poderes
públicos y normas jurídicas. Según Hart, "la validez de las normas se fija de acuerdo a los
criterios constitucionales.
- Criterio del contenido : Racionalizando y controlando el poder, garantizando las libertades
públicas de los individuos. La Constitución tiene una función garantista "clásica".
- Criterio de la elaboración : La Constitución es producto de un gran pacto social por lo cual
todos los ciudadanos la hacen suya (patriotismo constitucional). La Constitución vincula
eficazmente a los poderes públicos: existencia de una justicia constitucional (Tribunal
Constitucional).
- La Constitución regula nuevos campos sociales que anteriormente había exclusivo, así por
ejemplo regulará los Partidos Políticos o en materias económicas (Constitución económica). Sin
embargo, la Constitución debe permitir gobernar a todos los partidos dando así cierta ambigüedad.
La Constitución material es aquella que integra la normatividad jurídica y la normalidad reflejando
la realidad.
3. El constitucionalismo histórico español: momentos clave. XXX
La primera constitución española fue aprobada por las Cortes de Cádiz en 1812, la conocida como “la Pepa”, es aquí cuando España entró en el constitucionalismo en los principios del mismo. Han sido ocho las constituciones españolas que han entrado en vigor (1812, el Estatuto Real de 1834, la Constitución de 1837, la de 1845, la de 1869, la de 1876, la de la Segunda República en 1931 y la vigente en 1978). La Constitución de 1812 se basaba en los tres principios liberales propios del primer constitucionalismo liberal para luchar en contra del absolutismo: división de poderes (también en contra del poder absoluto y representación.
- Soberanía nacional: en contra del monarca absoluto.
- División de poderes: también en contra del poder absoluto, dividido en tres (legislativo con el Parlamento, ejecutivo con el Gobierno y judicial con los Tribunales).
- Representación: Compete a los más capaces, ya sea por sus recursos económicos o por su formación, el sufragio era censitario, elemento clave del constitucionalismo liberal. En los artículos 15, 16 y 17 de esta Constitución se establece la división de poderes, la potestad de hacer leyes corresponde al Rey con las Cortes (15), la de ejecutarlas al Rey (16) y la de aplicarlas en causas a los Tribunales establecidos por la ley (17). Se establecen las Cortes, donde los ciudadanos reunidos representarán a la nación, a diferencia de las estructuras estamentales propias del Estado absoluto. Además, está Constitución establecía una Parlamento unicameral elegido por sufragio indirecto, el Rey podía proponer leyes y las sancionaba y su poder ejecutivo se desarrollaba a través de los Ministros. La Constitución de 1812 sólo estuvo vigente durante seis años en diferentes periodos, tras ella se inicia una sucesión de constituciones a lo largo de siglo XIX de escasa duración y arraigo. A la vuelta de Fernando VII en 1814 la Constitución quedó abolida por considerarla contraria a su persona. En 1820 la restableció, aunque 1823 donde volvió a ser abolida. Después volvió a estar vigente entre los años 1836 y 1837 hasta ser sustituida por la Constitución de ese mismo año. Tras morir Fernando VII se inicia una guerra civil en España, la Guerra Carlista entre los partidarios del hermano del rey fallecido, don Carlos y los de la hija de aquel, Isabel II a la cuál le correspondía realmente ya que la Ley Sálica fue derogada a través de la “Pragmática Sanción”. La regente durante la minoría de edad de Isabel, María Cristina, encargó la realización de una nueva Constitución bajo la forma de Estatuto Real aprobado el 10 de abril de 1834 con naturaleza de Carta otorgada. Con esta, se concedían
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esta jurisprudencia ha tenido en los juzgados y tribunales del Poder Judicial (Título VI), es decir, en la Justicia ordinaria.
5. El consenso en la elaboración de la Constitución de 1978. XXX
A esta época en España se la conoce como la “era del consenso” , esta empezó en las elecciones de 1977 que tuvieron lugar en medio de un clima cívico de gran entusiasmo democrático en el restablecimiento de las libertades y la recuperación de los gobiernos autonómicos. Además de esta atmósfera de reconciliación también rondaba el pensamiento de que cualquier otro camino conduciría al retorno de las viejas dos Españas intolerantes entre ellas. En definitiva, el éxito de la transición vino determinado por la primacía del consenso , basado en las percepciones de los riesgos que se corrían, pero al mismo tiempo de las oportunidades que iban a presentar y en la memoria de las tragedias que se sucedieron en la guerra civil. Este consenso también se pudo observar en la como se realizó la Constitución, la Ponencia constitucional que se construyó y que en un primer momento fueron los encargados de redactar los “Reglamentos provisionales” de las cámaras pasarían a ser más tarde los llamados “Padres de la Constitución”. La ponencia estaba constituida por: Gabriel Cisneros , Miguel Herrero y José Pedro Pérez- Llorca por parte de la UCD , Gregorio Peces-Barba por parte del PSO E , Jordi Solé Tura del PCE, Manuel Fraga por parte de AP y Miquel Roca en representación de la minoría catalana. Una ponencia , por tanto, que incluía a todo el espectro político y que hacía necesario un entendimiento por parte de integrantes de esta. La Constitución de 1978 es el producto normativo de un clima histórico singular que hemos comentado con anterioridad, donde se deseaba superar de forma pacífica la dictadura franquista y reforzar el nacimiento de la democracia , para que esto fuera posible fueron necesarias altas dosis de transacción. Gracias a las cesiones recíprocas y a los múltiples compromisos abiertos y, en muchas ocasiones, contradictorios surgieron bastantes artículos como los relativos al modelo económico en el Capítulo II del Título I y en el Título VII así como lo relacionado con el asunto del Estado Autonómico en el artículo 2 y en el Título VIII.
6. Déficits del constitucionalismo histórico español. XXX
Algunos de los rasgos del constitucionalismo español a lo largo de la historia han sido:
- Inestabilidad : Un rasgo evidente teniendo en cuenta el gran número de constituciones que se sucedieron en el siglo XIX , esta inestabilidad se debe a diversos factores y circunstancias históricas que predisponían un continuo cambio en la Constitución. En primer lugar , se trata el hecho de que el momento en el que se introdujo en España el constitucionalismo no fue el más oportuno ya que la revolución francesa había provocado un movimiento reaccionario en contra de los nuevos cambios, además la idea constitucional llega con la invasión napoleónica y, debido a esto, se asociaba con el invasor francés. Esta reacción tuvo su núcleo, y con bastante éxito, en los sectores que se oponían a la invasión desde posturas conservadoras con gran influencia social como los sectores religiosos, estos incluso no llegaron reaccionaron en contra de Fernando VII cuando derogó la Constitución de 1812. En segundo lugar , podemos apreciar que nunca existió en España una verdadera revolución burguesa manteniéndose así una estructura similar a la del Antiguo Régimen. Por tanto, existían grandes diferencias entre la nueva ideología constitucionalista y la estructura social española.
- Influencia de movimientos ideológicos contrarios al constitucionalismo : Ideas como el carlismo, el liberalismo doctrinario o el fascismo ha sido siempre reacias e incluso contrarias al constitucionalismo durante nuestra historia a consecuencia del carácter conservador del liberalismo español del siglo XIX. El carlismo surge tras la muerte de Fernando VII, su aspiración era que Carlos, el hermano de Fernando VII, subiera al trono en lugar de Isabel II, la hija del difunto rey. Eran muy conservadores, absolutistas y defensores de la tradición frente a las ideas revolucionarias y liberalistas. El liberalismo doctrinario con sus postulados de la potenciación de la figura del rey , sus prerrogativas sobre el veto regio, el sufragio censitario o la restricción de libertades individuales impedían que se llevaran a cabo las ideas constitucionalistas.
- Carácter derivado de las constituciones españolas : Nuestras constituciones ha recibido influencia de las Constituciones de otros países , lo cual no es negativo, de hecho, las constituciones originales suelen ser las que comienzan un periodo constitucional y en estas se basarán las demás. Por ejemplo, en la Constitución de Cádiz podemos apreciar ideas del constitucionalismo norteamericano y francés. En la Constitución de 1834 se reflejan influencias de las Constituciones francesas de 1814 y 1830 por ser
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otorgada en virtud de la potestad del soberano. La de 1837 tiene como referente la Constitución belga de
- En la de 1869 se ve una inspiración en la Constitución norteamericana de 1787 y en la Constitución de la Segunda República tiene influencias de las constituciones de entreguerras, especialmente de la de Weimar de 1919.
- Sucesión de constituciones mediante ruptura: Entre nuestras constituciones no ha existido una continuidad ya que estas no solían incluir mecanismo de reforma (1834, 1845) o, en caso de que, si se incluyera, no se utilizaba (1812), por tanto, siempre se han sucedido mediante ruptura. Además, se iban alternando las de signo liberal (1812, 1837, 1856, 1869) y conservador (1834, 1845, 1876), conocido como la teoría del péndulo que también se producirá en el siglo XIX y XX entre constitucionalismo y autoritarismo.
7. ¿Qué son las fuentes del Derecho? ¿cuál es la función de las normas de producción jurídica? XXX
En los comienzos de constitucionalismo, la expresión “fuentes del Derecho” designaba el origen de las normas que a través de las propias fuentes se incorporaban al ordenamiento. En este momento, los juristas no se habían planteado el carácter jurídico de las propias reglas de producción del Derecho. Este se reducía para la doctrina a las normas producidas por el Estado para para regular la sociedad. La relación entre ley y costumbre se planteaba como el reconocimiento o remisión a un Derecho que se crea fuera del ordenamiento estatal-legal. La doctrina tradicional resultaba idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emergente , además promovió el desarrollo del positivismo ya que remitir el estudio del Derecho al origen de las normas permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las demás. Ya en nuestro sistema jurídico actual vemos un gran cambio con el del Estado Liberal, no se sitúa entre la ley y la costumbre ya que esta cumple un papel residual en nuestro sistema de fuentes en cuanto a fuente de producción normativa. El problema actual aparece en los diferentes centros de producción normativa que confluyen en un mismo ordenamiento, como por ejemplo el Derecho estatal general y el Derecho regional autonómico que constituyen grandes núcleos de producción que son necesarios armonizar. Dentro del propio orden estatal han aparecido diferentes categorías normativas que han roto la unidad esencia que se manifestaba en la construcción inicial de la doctrina de las fuentes, esta expresión ahora no indica el origen de las normas como en el pasado ya que fuentes que tienen el mismo régimen jurídico pueden tener un origen distinto ( leyes parlamentarias , actos del gobierno con valor de ley, leyes estatales, leyes autonómicas). Además, una vez que las fuentes introducen la norma en el ordenamiento jurídico esta adquiere vida propia y se va a relacionar con el resto el mismo lo que significa que su aplicación va a estar condicionada por otros actos normativos. En definitiva, las fuentes del Derecho indican el origen del Derecho , pero el origen no solo debe definirse en atención a la categoría del órgano productor, sino que se ha de tener en cuenta la relación de la propia fuente con el resto del ordenamiento. La transformación que ha sufrido el sistema de fuentes tiene su causa en una Constitución normativa y con mecanismos jurisdiccionales de aplicación sobre el ordenamiento. Actualmente, la expresión “fuentes del Derecho” posee múltiples significados, desde la fuente última del derecho como las fuerzas sociales de producción de normas o las categorías normativas. Además, a esto se suma la dificultad para marcar los límites en los hechos productores de Derecho como son los principios generales, la jurisprudencia y el negocio jurídico. No siempre se distingue entre fuente de Derecho y el propio Derecho, se suele confundir la norma jurídica con la fuente en la que está contenida , dicha confusión procede de la consideración a la fuente como origen de la norma, son las normas las que regulan una materia y no la fuente que, además, no identifica tanto el origen de la norma sino que establece su régimen jurídico, es decir, si una norma se recoge en una ley tendrá un impacto una consideración distinta a si se recoge en un reglamento. La teoría de las fuentes del Derecho no se limita a analizar las fuentes entendidas como categorías normativas, sino el proceso de producción de esas fuentes, las relaciones entre ellas y su articulación conjunta en un sistema unitario. En el centro del análisis entre la producción y aplicación de las normas están las categorías normativas que hacen posible la producción e incorporación de las normas al ordenamiento y su posterior aplicación. La fuente es el soporte de la norma ya que la norma por sí misma carece de régimen jurídico y es el soporte el que se lo proporciona para que se incorpore al ordenamiento de forma adecuada. El reconocimiento de las fuentes del Derecho en un ordenamiento es una cuestión bastante polémica, aunque es cierto que existe un consenso sobre las que deben ser consideradas como tales de forma inequívoca (la ley, el reglamento y la costumbre), existen otras como la jurisprudencia, el negocio jurídico o los principios generales del Derecho que generan controversia. Las fuentes del Derecho han de determinarse en cada sistema jurídico a partir del Derecho positivo, dado que las fuentes producen normas, se ha de determinar que se entiende por norma jurídica. Así, se puede afirmar que son fuentes del
- La posibilidad de que una norma pueda construirse a partir de varias disposiciones como si el
conjunto de disposiciones actuara como fragmentos que unidas conforman una norma.
- La existencia que se da cuando una disposición puede dar lugar a varias normas.
La mayor distinción entre disposición y norma se da a la hora de formular las normas aplicables
mediante la interpretación de las disposiciones. El tránsito de la disposición a la norma se
produce por medio de la interpretación.
9. Validez, eficacia y vigencia de las normas. XXX
La validez de una norma supone una transferencia de legitimidad. Una norma es válida
cuando es producida de acuerdo con los procedimientos establecidos por el ordenamiento
para tal fin. La validez es un atributo de la norma. Toda norma puede considerarse válidamente
producida mientras no se determine por los órganos de control correspondiente su invalidez.
La eficacia de las normas ha sido entendida tradicionalmente en dos sentidos , como eficacia
formal y como eficacia real.
La eficacia formal hace referencia a la potencialidad normativa, a los efectos jurídicos previstos
por el ordenamiento. Mientras que la eficacia formal supone una relación de la norma con el
propio ordenamiento, la eficacia real implica la relación de la norma con el grupo social
regulado.
Si una norma es válida , es decir, si una norma existe y es legítima, esa norma despliega su
eficacia en cuatro ámbitos de validez: territorial, personal, material y temporal.
Los ámbitos de validez de una norma son en realidad los campos en los que ésta puede
desarrollar su eficacia.
La vigencia de una norma es equivalente al inicio de su propia existencia como tal norma, es
por tanto el elemento de conexión entre su validez y su eficacia.
La vigencia suele ir unida a la publicación de las normas , sin embargo , las normas tienen una
validez objetiva y pueden ser aplicadas por ello a personas que no la conocen o que no las
reconocen como normas vinculantes. La publicidad pone a disposición de los ciudadanos los
medios necesarios para que éstos puedan conocer el Derecho aplicable, lo que constituye un
requisito necesario para dar cumplimiento al principio de seguridad jurídica.
Una norma sometida a vacatio legis (art. 2.1 CC F 0E 0 20 días de promulgación de la norma) no
despliega su eficacia hasta tanto adquiere vigencia.
10. Pérdidas de validez y vigencia. XXX
Una norma va a perder su validez si se genera un conflicto normativo, es decir, como consecuencia de una nueva norma formulada por el mismo órgano que resulta incompatible con ella o por un órgano de control que resuelve un choque entre dos normas. Los casos típicos de pérdida de validez son la derogación (una norma posterior y de igual o mayor rango resulta incompatible con la derogada) y la anulación (un órgano de control determina que la norma es incompatible con el ordenamiento jurídico). La derogación puede ser:
- Expresa : La norma superior o posterior identifica la fuente concreta donde se incluyen las normas que van a ser derogadas , esta puede no establecer ninguna regulación que sustituya a la derogada o puede restablecer alguna normativa anterior, en estos dos casos existe una incompatibilidad normativa dado que una nueva norma restringe la validez temporal de la norma anterior.
- Tácita : El conflicto es más claro ya que se genera una incompatibilidad en el contenido de dos normas y, por tanto, en sus ámbitos de validez.
- Implícita : Supone que se regule de nuevo un sector normativo completo, no hay una referencia a la sustitución del anteriormente vigente. Además, la derogación también puede ser total o parcial , dado que la norma se despliega en el tiempo, la derogación total es una alteración en el ámbito de validez temporal. Cuando la derogación es parcial, no afecta a todos los ámbitos de validez de la norma, por tanto, una norma puede derogarse en un
determinado territorio, para un grupo de personas o en algunas materias. Por tanto, la norma ya no está vigente en estos ámbitos y no es válida en los mismos, por tanto, no desarrolla eficacia en estos. La anulación indica una actividad normativa de un órgano distinto al que aprobó la norma , aunque esto también puede ocurrir en una derogación (una ley deroga a un reglamento), la diferencia es que el órgano que anula actúa como órgano de control dado que no sólo afecta a la validez temporal de la norma, sino a la validez misma (legitimidad) y a su pertenencia al ordenamiento , por tanto, la norma puede la posibilidad de incorporarse al ordenamiento por sí misma. Bien es cierto que no supone la total restricción del ámbito temporal ya que pueden mantenerse sus efectos para cumplir principios como el de seguridad jurídica. El posible mantenimiento de la norma anulada se produce por medio de disposiciones integradoras que suavizan las condiciones de las NSP, a esto se denomina como cálculo de los vicios. La nulidad radical cuando se han vulnerado las NSP puede suponer consecuencias que son más perjudiciales para el sistema jurídico que las que puede generar el mantenimiento de algunos de los efectos de la norma anulada.
11. Derecho intertemporal. XXX
El concepto de “ Derecho intertemporal” nace para hacer referencia a aquellos
conflictos de leyes que no se producen en el espacio , entre leyes que coexisten, sino en el tiempo ,
entre leyes que se suceden. El Derecho intertemporal se manifiesta a través de dos técnicas:
1. Reglas de conflicto : destinadas a resolver las antinomias (contradicción normativa) que
puedan surgir entre las leyes nueva y antigua.
2. Reglas de transición : destinadas a establecer un régimen intermedio entre las dos leyes
que permita la adaptación a la nueva. Estas reglas de transición toman partido por la ley
nueva ya que facilitan su aplicación.
Para referirse a los supuestos conflictivos se suele hablar de ultractividad y de retroactividad.
▲ Ultractividad: la norma puede seguir desarrollando efectos una vez finalizada su
período de vigencia.
▲ Retroactividad : la norma desarrolla efectos antes de comenzar su período de vigencia.
La retroactividad de las normas ha estado históricamente fuertemente limitada debido a que
ésta puede desembocar en la problemática de la libre facultad del legislador para determinar
los efectos retroactivos de las normas. La irretroactividad aparece en nuestra CE en los
art. 9.3, 25.1, y en el CC en el art. 2.3.
12. Relaciones y diferencias entre los principios de jerarquía y competencia. XXX
Aunque ambos principios cumplen la función de estructuración y organización del ordenamiento jurídico, cuando entramos a definirlos de forma precisa podemos ver que existen grandes diferencias entre ellos.
Los principios de jerarquía y de competencia son principios que sirven para organizar el
ordenamiento jurídico. El de jerarquía es más antiguo, pues se desarrolló con el Liberalismo. El
de competencia surge más tarde.
El principio de jerarquía se basa en la prevalencia de una norma (superior) sobre las demás
(inferiores). La norma inferior debe respetar siempre lo establecido en la norma superior, pero no al
contrario. Este principio se basa en la forma de las leyes para determinar cuáles son superiores y
cuáles son inferiores. Se siguen distintos criterios:
F 0
B 7 En función del origen de la norma^ (de la autoridad o del organismo que la produzca).
F 0
B 7 En función de la fuerza^ (tanto activa como pasiva) que desarrolle la norma.
F 0
B 7 En función de las consecuencias que se puedan derivar del incumplimiento de la misma^ (que
pueda declarar a la norma que vaya en contra de ella como ilegítima).
Para determinar qué norma es superior en un conflicto normativo, un tribunal ordinario no puede
elegir la inaplicación de una norma, sino que debe plantear el problema ante el Tribunal
Constitucional, a fin de establecer una unidad de respuestas (si cada juez pudiese inaplicar la ley en
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no conlleva la exclusión de una fuente (como sí conlleva el de competencia) en el caso de que
se aplique; su labor es la de “completar”, no “sustituir”.
14. Formas en las que se manifiesta el principio de subsidiariedad: horizontal y vertical. XXX
La subsidiariedad puede ser tanto horizontal como vertical.
La vertical es cuando se da entre poderes públicos. Para determinadas competencias existe
subsidiaridad entre el Estado y la Unión Europeo. No obstante, entre el Estado y las
Comunidades Autónomas no existe este principio, únicamente el principio de competencia.
Sin embargo, en cuanto a las entidades locales aparece nuevamente el principio de
subsidiaridad.
La subsidiariedad se refiere a la relación entre el ordenamiento comunitario y los
ordenamientos nacionales en el pleno del derecho internacional o bien a la relación entre el
Estado y los entes a él sometidos pero dotados de autonomía como las regiones, provincias, los
municipios, en el pleno del derecho interno.
El principio de subsidiariedad no es de aplicación general, sino que sólo vale para aquellos
ámbitos que no son de competencias exclusiva comunitaria, por tanto, éste se aplica cuando la
competencia comunitaria convive con la de los Estados miembros , es decir, en la hipótesis de
“competencia concurrente sobre el mismo objeto”. En el artículo 3B del Tratado de Maastricht
se deducen las dos condiciones objetivas de ejercicio de la acción comunitaria: en primer
lugar, las instituciones comunitarias pueden intervenir sólo cuando ello resulte ser
“necesario”, en segundo lugar, la intensidad de su intervención debe de ser proporcional a los
objetivos perseguidos.
La subsidiariedad horizontal alude a la relación entre el Estado y los ciudadanos con el
propósito de dejar el mayor espacio posible a la autonomía privada reduciendo así a lo esencial
la intervención pública. La subsidiariedad surge, así como idea fuerte del Constitucionalismo
como una técnica para el logro de la pacificación social o para la resolución de conflictos.
La subsidiariedad es señalada como uno de los principios fundamentales que deben guiar la
atribución de funciones a las regiones, provincias, municipios y entes locales.
15. Concepto de ordenamiento jurídico. XXX
El ordenamiento jurídico , según Santi Romano, es una unidad en la que se agrupa el Derecho,
en la que todas las normas jurídicas deben estar incluidas. Si las normas no están
incluidas en el ordenamiento jurídico , no podrán desarrollar su contenido, pues el contenido de
una norma sola no basta, sino que debe relacionarse con el contenido de otras normas.
Las normas que formen parte del ordenamiento deben haber sido creadas mediante otras
normas: las NSP. También deben haber sido incluidas a él mediante las fuentes del Derecho, pues
esta es la única forma de que el ordenamiento sea coherente. Se basará en los principios de
coherencia (unas normas no deben ir contra otras), unidad (sólo puede haber un ordenamiento por
cada estado) y plenitud (el ordenamiento debe regular todo lo que se considere necesario, pero es
imposible que lo regule todo).
16. La unidad como principio configurador del ordenamiento jurídico. XXX
La unidad del ordenamiento es una exigencia básica de su condición de orden jurídico. Con unidad nos referimos al hecho de que ha de existir un punto de referencia hacia donde se pueden reconducir todas las normas. Para Kelsen, esa última norma no podía estar en el Derecho positivo porque debería, entonces, fundamentar su validez en otra norma superior. Por tanto, debería de existir una Constitución en el sentido lógico-jurídico que permitiera reconducir todo el sistema a una unidad, la Norma Fundamental, que es propuesta porque construye una condición lógica para articular el sistema. Aunque esta última parte no parece asumible, existe una cuestión importante , la unidad del sistema exige una reconducción de sus componentes a una norma u conjunto de estas donde se establecen condiciones formales y materiales para el resto de las normas. Esa norma , para nosotros, es la
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Constitución ya que más allá de ella no concebimos el Derecho. La determinación de la validez de una norma, reconducida a otras normas que la fundamentan llega finalmente a una norma primera cuya validez no se puede explicar ya que implica la juridicidad del ordenamiento, por tanto, ha de asumirse como un dato. Aunque la cuestión de validez de las normas es útil para analizar el sistema jurídico y el sistema de fuentes, no es necesario el presupuesto de una Norma Fundamental distinta a la que ya existe en el ordenamiento. Por lo general , la Constitución va a ser esa Norma Fundamental de la que deriva la validez del resto de las normas, cuando esta carece de operatividad jurídica, es decir, no es una auténtica norma que pueda definir la validez del resto, entonces lo será la ley o la costumbre. Más allá de la Constitución no hay normas jurídicas, ni son necesarias para un análisis lógico del ordenamiento jurídico. En el principio de unidad confluyen todos los principios de articulación de un sistema jurídico , sin embargo, en el centro de todo sistema con estas características está la seguridad jurídica, la importancia histórica de este principio se ha manifestado a lo largo de toda la historia. Cuando el Derecho pretende ser una ordenación de la conducta humana su efectividad depende del conocimiento previo por los ciudadanos, por tanto, la certeza constituye un presupuesto necesario en todo orden jurídico.
17. Seguridad jurídica y coherencia del ordenamiento jurídico. XX
La seguridad jurídica es un principio estructural del ordenamiento , de ella pueden destacarse los siguientes rasgos:
- La posibilidad , por parte de los ciudadanos, de conocer las normas que evaluarán jurídicamente sus acciones.
- La conciencia de que su interpretación del derecho aplicable coincide con la que la sociedad asume.
- Confianza en la efectividad del ordenamiento y en la adhesión a este de los ciudadanos y en la aplicación de sus normas. Estos rasgos nos llevan a que el individuo tenga capacidad de previsión ante las consecuencias jurídicas de sus acciones y de las de los demás. La seguridad jurídica es la seguridad que el individuo tiene en el Derecho, en cuanto a la valoración que el ordenamiento realice de su actividad social. Nuestra Constitución establece el principio de seguridad jurídica en el 9.3 (escribirlo). El TC en su Sentencia 27/1981 ha resaltado la interdependencia de estos principios constitucionales y su subordinación a los principios y valores materiales hacia los que se orienta el ordenamiento, además, en esta misma sentencia el TC destaca el papel central del principio de seguridad jurídica dentro de los demás en tanto que en él se condensan todos los demás aunque al mismo tiempo ha de diferenciarse de estos. Esto es debido a la condición de necesario que cumple este principio en el ordenamiento, aunque lo que suponen este valor adicional no puede definirse previamente debido al complejo ordenamiento con múltiples centros de decisión, lejos del ordenamiento liberal donde la máxima expresión de este principio era la ley. Esto que en un principio puede parecer que desgasta la seguridad jurídica es en realidad una muestra de la pluralidad de un sistema democrático.
La coherencia del ordenamiento se refiere al conjunto de principios y mecanismos en
los que el mismo se basa para resolver los conflictos existentes.
La incoherencia se descubre en el momento en el que se aplica el Derecho y no se sabe cuál es
la norma que debe prevalecer en el conflicto ; se produce un conflicto normativo.
Existen dos grados de conflicto normativo: el de primer grado se produce cuando hay dos
normas que se pueden aplicar para el mismo caso y cuya aplicación daría lugar a dos
resultados distintos. El de segundo grado se produce cuando, al intentar resolver un conflicto
y buscar qué norma debe prevalecer, se pueden aplicar distintos criterios de elección y no se
puede establecer una norma por encima de otra. Por encima de todos los demás principios se
encuentran el de jerarquía y el de competencia , pero también están el principio cronológico, el
de especialidad o el de prevalencia.
-La coherencia de un ordenamiento podría identificarse como equivalente a la inexistencia de
antinomias, de conflictos normativos. ->Criterios de superación de las antinomias
18. La laguna en el Derecho y los mecanismos de autointegración y heterointegración. XXX
La plenitud del ordenamiento puede obtenerse mediante distintas técnicas que se agrupan en
los conceptos de “autointegración” y de “heterointegración”. Estas sirven para integrar las
No todos los ordenamientos se relacionan entre sí dado que sólo es relevante plantearse aquellas relaciones con relevancia jurídica, los que se generan en virtud de un título jurídico que puede condicionar la existencia, contenido o eficacia de otros ordenamientos. A estos efectos, e l ordenamiento estatal sigue siendo el centro de imputación de las diversas relaciones que puedan producirse entre los ordenamientos. El ordenamiento internacional se puede definir como superior al estatal, aunque esta superioridad tenga que compaginarse con el hecho de que los ordenamientos estatales son presupuesto de la existencia del Derecho internacional, además el ordenamiento estatal es siempre originario, no depende de otros en cuanto a su validez, por tanto, no deriva esta del ordenamiento europeo. En cuanto al ámbito interno, la relación entre orden estatal y los demás ordenamientos tendrá distinta relevancia en función de las características de cada ordenamiento. Estas estuvieron determinadas básicamente a nivel legal en el Estado legal de Derecho, la determinación legal sólo podía contemplarse como autolimitación de ley, del poder soberano en el Parlamento y, en definitiva, el Estado. Este concedía autonomía a través de la ley que podía ser revisada o retirada. En el Estado constitucional de Derecho, donde el pluralismo es un valor en sí mismo, la autonomía no tiene siempre rango legal dado que la Constitución determina ordenamientos resistentes a la ley. Cuando esta establece la formación de estos ordenamientos territoriales podemos diferenciar el ordenamiento general del Estado y el ordenamiento constitucional del Estado. El ordenamiento constitucional en sentido amplio incluye las normas con vigencia en el Estado, a todos los órdenes tanto estatales como territoriales. De este ordenamiento deriva la validez de los ordenamientos territoriales y del ordenamiento general del Estado. El carácter originario del ordenamiento se observa mediante la diferenciación de las normas que lo integran, la validez es sólo inherente al propio ordenamiento y no a las normas que lo integran. La relación entre validez y ordenamiento solo se corresponde a los ordenamientos originarios, por tanto, el ordenamiento constitucional conforma el fundamento de validez de todo el sistema jurídico. No ocurre esto con los ordenamientos generados a partir del ordenamiento constitucional, requieren de su conformidad para ser válidos, esta es la situación del ordenamiento general del Estado como también la es de los ordenamientos territoriales. Todos estos fundamentan su validez en el ordenamiento constitucional.
20. Fundamentos de la reforma constitucional: entre la efectividad y la democracia. XX
Fundamentos de la reforma: efectividad y democracia.
La reforma constitucional es un mecanismo de adaptación de la Constitución a las nuevas exigencias
sociales y de corrección técnica de las deficiencias de los preceptos constitucionales. La excesiva rigidez de
la Constitución puede perjudicar la posición de ésta obligando a los agentes jurídicos y políticos a
buscar vías alternativas para solucionar las necesidades de la sociedad. Una excesiva flexibilidad es
también perjudicial.
La jurisdicción constitucional es un factor esencial en el proceso de renovación del
ordenamiento. Junto a la jurisdicción constitucional y los agentes jurídicos y políticos hay que tener en
cuenta también la incidencia que el pluralismo ordinamental tiene sobre la Constitución: las
Comunidades Autónomas y la Unión Europea interaccionan sobre el orden constitucional generando
nuevos desarrollos.
Por ello llegamos a que es imprescindible que se prevea en la propia Constitución la reforma de
la misma. Esta reforma garantizará la democracia y la efectividad de la Constitución.
La existencia de una posibilidad de reforma es necesaria para que en el futuro la Constitución
esté abierta al cambio. Al reformarse se fortalece la conexión entre el pueblo y la Constitución.
Sin embargo, esta reforma no puede ser fácil pues cualquier mayoría podría cambiarla, es por
ello por lo que se debe luchar por la rigidez constitucional.
Mediante la reforma se está garantizando la efectividad de la Constitución, haciéndola acorde
a los cambios sociales y dándose con ello una mayor efectividad ya que prevé mejor las
aplicaciones a esta sociedad. Y se garantiza el principio democrático, pues si la Constitución no
se reforma puede llegar a “petrificarse ”. Además una reforma llevaría consigo un referéndum, y eso
conlleva democracia.
21. La reforma de la Constitución de 1978: procedimientos. XX
En nuestra Constitución se han previsto dos procedimientos de reforma constitucional, el ordinario (art. 167 CE) y el agravado (art. 168 CE), ya es especialmente problemático el que haya dos procedimientos, además su articulación es defectuosa. En cuanto a lo primero , la existencia de dos procedimientos no es lógico en una Constitución que ha de funcionar como un todo , la conexión material entre los preceptos protegidos por el procedimiento agravado y el resto hacen pensar en una fuerza atractiva del agravado sobre el ordinario, aunque no tiene por qué ser así. Una crítica común a ambos es la imposibilidad de iniciativa popular para la reforma constitucional , a esto se suma que con el uso del procedimiento ordinario no es obligatorio el referéndum ya que sólo se habrá de realizar si lo solicita un 10% de los parlamentarios. Hemos de relativizar estas críticas en nuestro sistema de democracia representativa, especialmente en lo que se refiere a la ausencia de referéndum en el procedimiento ordinario, ya que ha de haber un 90% de representantes en el Congreso y Senado y, por tanto, tal grado de aceptación representa la voluntad popular. El procedimiento ordinario es positivo en tanto que equilibra la tensión que en la reforma experimentan normatividad y flexibilidad. El procedimiento agravado es bastante más negativo ya que es excesivamente rígido , lo que provoca que la reforma sea difícil de llevar a cabo. Existen muchas críticas a este procedimiento, por ejemplo: se establecen condiciones innecesarias (referéndum final habiéndose pronunciado el pueblo anteriormente en la elección de las Cortes), a través de este procedimiento se han intentado incorporar unas limitaciones similares a las disposiciones intangibles que no son tan funcionales como estas (con un criterio geográfico para determinar los contenidos a proteger se dejan fuera contenidos especialmente importantes como los principios de dignidad e igualdad (arts. 10 y 14 CE), además se ponen en peligro instituciones que se pretenden proteger). A través de las disposiciones intangibles se garantiza la irreformabilidad de los principios que se protegen mientras que se hace posible su adaptación a las nuevas necesidades sociales, sin embargo, el procedimiento agravado da la misma importancia a instituciones que se quieren proteger que a aspectos secundarios. Por último, otra deficiencia del artículo 168 es que no se enumere dentro de los preceptos protegidos por ese artículo. Ahora está la cuestión de si el procedimiento agravado se puede reformar por el procedimiento ordinario. Esta posibilidad, fraudulenta, se cierra por el mismo artículo 168 dado que al determinar que preceptos se protegen por el procedimiento agravado , se refiere a aquellas normas que afecten a esos preceptos y, evidentemente, nada podría afectar más a esas normas que la modificación del procedimiento de reforma que constituye su garantía última. LA CONSTITUCIÓN HACE DOS INTERPRETACIONES 168-167
22. Límites “materiales” a la reforma de la Constitución de 1978. XX
Como existen procedimientos de reforma, podemos hablar de límites formales de la
reforma. Pero, ¿existen límites materiales tales como las disposiciones intangibles?
Antes de contestar a esta cuestión , hay que tener en cuenta que la normatividad de la
Constitución es la técnica por medio de la cual se limita el poder político, impidiendo el poder
absoluto de las mayorías. Si estas mayorías pudieran reformar los propios límites del poder
político mediante la reforma de la Constitución, el sistema no tendría sentido. Por ello, los
límites son una manifestación de la coherencia interna del sistema con el que funciona la
Constitución , sistema que exige unos mínimos requisitos estructurales. Estos límites no tienen
por qué estar expresamente formulados en la Constitución, sino que pueden entenderse del
propio funcionamiento del sistema constitucional.
Por todo esto podemos afirmar que nuestra Constitución no tiene límites materiales a la
reforma como tal. Esto no significa que todo se pueda modificar mediante la reforma
constitucional, existen limitaciones estructurales tácitas (que se sobreentienden ). Ejemplo de
estas limitaciones son la mera existencia de dos procedimientos de reforma, asumiendo que los
contenidos que protege el art. 168 son limitaciones materiales a la reforma constitucional.
23. Reformas llevadas a cabo con relación a la Constitución de 1978. XXX
Hasta la fecha se han realizado dos reformas a nuestra Constitución, la primera fue en 1992 y la segunda en 2011 , ambas se realizaron mediante el procedimiento ordinario que recoge el artículo 167 CE. La primera se hubo de realizar a raíz de la firma del Tratado de Maastricht el 7 de febrero de 1992, en este se modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, concretamente el artículo 8.B que permitía a un ciudadano de la Unión Europea que no fuese nacional del Estado miembro en el que residía tener derecho a ser elector y a ser elegido en las elecciones municipales del Estado en el que reside. Tras la firma del tratado, el Gobierno de la Nación , en Consejo de Ministros,
Yoel Martinez Rio
Este tránsito responde a una transformación del constitucionalismo que se produce en Europa a partir del proceso de democratización del primer constitucionalismo en el último tercio del siglo XIX. El primer constitucionalismo, aunque figuraba la división de poderes y la protección de los derechos, no era democrático, el proceso político diseñado por ese constitucionalismo era claramente oligárquico. Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenación del sistema jurídico se hacía en torno a la ley , que expresa voluntad nacional. La ley se impone sobre el resto de fuentes del Derecho , con la pretensión de ser fuente exclusiva y someter al poder judicial a un papel pasivo de aplicación de las leyes. Esta ordenación social y jurídica se puede observar hasta en los mecanismos más técnicos, conceptos como el de fuerza de ley o jerarquía expresan la voluntad del dominio de los grupos sociales que controlaban el proceso político. El proceso de democratización se abre con el final del siglo XIX , desarrollándose en el periodo de entreguerras, este va a suponer la apertura del proceso político a la mayoría de la población. Este periodo tiene una incidencia decisiva en la conformación del Derecho constitucional actual. Antes de la Segunda Guerra Mundial no era necesario configurar la Constitución como una fuente del Derecho y sus preceptos como Derecho constitucional, en un proceso político cerrado, controlado por sectores afines y con intereses similares no necesita el Derecho para su ordenación. Para que el Derecho sea necesario ha de haber pluralidad, diversidad de intereses y conflicto. De esto se pueden extraer dos conclusiones, la primera es el reconocimiento del pluralismo y del conflicto y voluntad de articular reglas consensuadas para la convivencia pacífica en sociedad. La primera no se dio bajo el constitucionalismo oligárquico y la segunda hasta el constitucionalismo del periodo de entreguerras. Las dos juntas se han encontrado bajo las constituciones normativas tras la Segunda Guerra Mundial. El Estado constitucional de Derecho no puede partir de los mismos presupuestos jurídicos que el Estado legal de Derecho, el proceso de democratización , socialización y normativización del Derecho constitucional va a marcar el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho se refleja en la propia ordenación jurídica del Estado. La sustitución de la ley por la Constitución como fuente suprema del ordenamiento produce una reestructuración del sistema jurídico , se sustituye la expresión de voluntad política de los sectores oligárquicos por una Constitución que significa el consenso fundamental de la sociedad y de la ordenación global de la sociedad , abriéndose al pluralismo.
26. Normatividad y supremacía constitucional. XX
La Constitución española de 1978 es una Constitución normativa. Esta naturaleza normativa
implica su condición de fuente del Derecho : la Constitución es el soporte de las normas
constitucionales que se incorporan al ordenamiento jurídico, situándose así en el centro del
mismo.
La Constitución es una fuente que produce reglas eficaces. Está legitimada por su carácter
democrático, es el resultado del consenso ciudadano. Además, posee normas sobre la producción
jurídica que completan el sentido de la Constitución como fuente del derecho. Por tanto , la
Constitución es la norma que establece las condiciones de producción del resto de las normas,
lo que la sitúa como el centro del ordenamiento jurídico.
La Constitución por su carácter democrático y normativo se sitúa por encima de los poderes
públicos y de la ciudadanía, como expresa en el Art. 9.1 CE. Esta normatividad implica que la
Constitución es la encargada de decir cómo redactar normas y regular la sociedad , con sus
normas de contenido.
La supremacía constitucional sobre la ley va acompañada de la existencia de una diversidad
de tipos legales que dificultan la formulación de un concepto unitario de ley. El pluralismo de
los tipos legales, la determinación de límites a los mismos, la sujeción al orden constitucional, son
la plasmación jurídica de una sociedad plural. Esta diversidad provoca que el concepto de ley pueda
ser unitario en el sentido de que articula el pluralismo, y esta labor de articulación la realiza la
Constitución en su sentido democrático respecto a la ley. En este sentido la Constitución es
garantista , en su sentido material es el sentido de la garantía constitucional de los derechos,
expresada a través del valor jurídico de sus preceptos y de la posibilidad de control jurisdiccional de
la ley.
La CE obliga a conciliar la expresión mayoritaria con el respeto a los derechos de las
minorías. Este carácter democrático que afirma el pluralismo le da supremacía sobre la ley.
La supremacía de la Constitución se basa en dos elementos, la rigidez constitucional, ya que la
CE solo puede ser reformada a través de una reforma constitucional compleja, y una
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jurisdicción constitucional, ya que el control de constitucionalidad varía según el Derecho
comparado, como el caso de EE. UU. y Europa.
27. Tipos de normas constitucionales; especial referencia a los valores. X
La Constitución normativa cumple una función esencial en el ordenamiento jurídico que se
corresponde con el concepto de Constitución material en el sentido kelseniano de este término: por
Constitución hay que entender las normas que regulan la producción de otras normas. Ese tipo de normas
son las normas sobre la producción jurídica (NSP ). Pero, en el Estado constitucional de Derecho, el
sentido material de las normas constitucionales tiene un significado más amplio que la mera regulación
técnica de procedimientos y técnicas formales de producción normativa. Las limitaciones establecidas a la
producción jurídica lo son también de normas de contenido , principios y derechos que condicionan a todos
los agentes jurídicos. Es preciso relativizar, por tanto, la diferenciación entre NSP y normas de contenido.
Estas últimas pueden condicionar también la producción jurídica infraconstitucional, señalando sus límites o
su orientación necesaria. Por otra parte, como la Constitución no se limita a estructurar el poder público sino
que pretende también ordenar la sociedad, estas normas de contenido son abundantes en el texto
constitucional.
En cuanto a los valores, estos se recogen en el artículo 1.1 CE : <<España se constituye
como……que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político>>. Aunque deben entenderse como iguales el régimen de principios y valores,
esto no es así. Ya que en los principios se puede reconocer un mayor grado de concreción que en los valores
a pesar de que los valores tienen una abstracción y generalidad heterogénea. Pero, sobre todo, porque
principios y valores se relacionan entre sí como términos diferentes y a la vez complementarios: los
principios constitucionales pueden considerarse como los instrumentos normativos fundamentales
para la realización de los valores superiores del ordenamiento. Valores que no deben ser considerados
aisladamente, sino como partes integrantes de un sistema, que desarrolla como tal una función ordinamental
dentro de nuestro Derecho.
Los valores son un referente en el proceso de producción, interpretación y aplicación del Derecho. A
través de los valores se crean las orientaciones a las que el ordenamiento debe tender: la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo. El ordenamiento jurídico es un conjunto sistemático con referentes
esenciales que se plasman en la realización de los valores superiores constitucionalmente
establecidos. Esos valores están orientados a la afirmación de la dignidad humana incorporada en el art 10.
CE en cuanto fundamento del orden político y la paz social. Los valores se expresan a través de la
Constitución y del sistema de fuentes, mediante la atribución a los distintos órganos de facultades y
competencias que deben ser respetadas por todos los agentes jurídicos. Los jueces y tribunales no pueden
desvincularse de su sometimiento a la ley sobre su propia interpretación del valor justicia o libertad. Si tienen
dudas, lo correcto es acudir al Tribunal Constitucional mediante el planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad. Los valores superiores se realizan a través del ordenamiento y de acuerdo con los
principios de estructuración del ordenamiento establecidos en la Constitución, no contra el ordenamiento.
28. Tipos de normas constitucionales; especial referencia a los principios. X
Introducción normas constitucionales: La Constitución normativa cumple una función
esencial en el ordenamiento jurídico que se corresponde con el concepto de Constitución
material en el sentido kelseniano de este término: por Constitución hay que entender las normas
que regulan la producción de otras normas. Ese tipo de normas son las normas sobre la
producción jurídica (NSP). Pero, en el Estado constitucional de Derecho, el sentido material de
las normas constitucionales tiene un significado más amplio que la mera regulación técnica de
procedimientos y técnicas formales de producción normativa. Las limitaciones establecidas a la
producción jurídica lo son también de normas de contenido, principios y derechos que
condicionan a todos los agentes jurídicos. Es preciso relativizar, por tanto, la diferenciación entre
NSP y normas de contenido. Estas últimas pueden condicionar también la producción jurídica
Toda la Constitución , como estructura del orden social en su conjunto , incide en la posición de los ciudadanos dentro del ordenamiento jurídico. Determinados tipos de preceptos constitucionales son susceptibles de desplegar su eficacia directamente sobre los ciudadanos , se trata de normas que afectan a los derecho y libertades de los ciudadanos y que habilitan a estos para fundamentar sus reclamaciones ante los distintos poderes públicos sobre la base de estos preceptos constitucionales. La mayor parte de estas normas se encuentran en el Capítulo II del Título I de la Constitución , aunque se pueden encontrar preceptos directamente eficaces en otros apartados.
30. Concepto de ley. XXX
La ley es un tipo normativo de fuente del derecho que garantiza la participación de las minorías en el proceso de creación de normas. Esto se debe a que toda ley debe ser aprobada en el Parlamento , donde están representadas tanto las mayorías como las minorías. La ley es la principal fuente del Derecho, y dentro de ella se pueden distinguir dos elementos: el rango de ley y la fuerza de ley. El rango de ley es la posición que ocupa la misma dentro del ordenamiento jurídico. La ley es inferior a la Constitución (se somete a ella), pero superior al resto de normas del ordenamiento jurídico. La fuerza de ley implica la incapacidad de las normas inferiores para derogarla, pero no existe diferencia de fuerza de ley entre leyes (aunque sean de distintos. tipos: orgánica y ordinaria), pues la diferencia entre tipos de ley radica en la materia que regulen. Las leyes deben seguir los procedimientos establecidos por la Constitución y las NSP para poder ser consideradas legítimas (legalmente hablando ). La constitucionalidad de las leyes será controlada por el Tribunal Constitucional, que tendrá la capacidad para establecer qué leyes pueden estar vigentes y cuáles no. En cuanto a tipos de leyes, podemos distinguir:
- Aquellas que proceden de órganos parlamentarios distintos a las Cortes, como las leyes autonómicas. Sometidas al mismo régimen jurídico que la ley de las Cortes. A su vez existen tipos específicos según su procedimiento.
- Intermedias entre el ordenamiento general de Estado y los ordenamientos autonómicos, el Estatuto de Autonomía. No puede considerarse como una simple ley de las Cortes, los estatutos tienen un tipo específico dentro de la ley. -. Dentro de este tipo hemos de incluir algunas leyes con diferencias procedimentales pero que no alteran su régimen jurídico, las leyes de Comisión, la llamada “ley marco” o la ley orgánica de En el ámbito del poder general del Estado, la ley ordinaria transferencia.
- Leyes con denominación específica debido a sus singularidades procedimentales, como la ley orgánica (ámbito material reservado, necesidad de mayoría absoluta en en Congreso) o la ley de armonización (función específica, requiere de mayoría absoluta en el Congreso y Senado).
- Normas con rango de ley que vienen del Gobierno , aunque los órganos parlamentarios intervienen abriendo y controlando el proceso ( Decreto legislativo ) o sólo controlándolo ( Decreto-Ley ).
31. Ley orgánica, principio democrático y petrificación del ordenamiento. XX
La ley orgánica está prevista en el art. 81 CE.
1. En su apartado primero habla de los contenidos que deben ser regulados por LO: los
derechos fundamentales y libertades públicas, las leyes que aprueben los EEAA y el
régimen electoral general.
2. En su apartado segundo habla del procedimiento para producir LO: para aprobar, modificar
o derogar una LO se exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el
conjunto del proyecto.
El concepto de ley orgánica no es un concepto formal, sino material ya que el TC ha
establecido una interpretación restrictiva de la LO: ésta debe limitarse a regular aquellas
materias para las que la CE prevé una reserva específica. Debido a estos límites materiales, una
ley que sea aprobada como LO perderá tal naturaleza si el TC decide que se ha extralimitado en el
ámbito material que se había establecido para ella. Sin embargo, no dejará de ser ley, simplemente
dejará de ser orgánica.
Esta diferencia entre ley ordinaria y ley orgánica se debe a la distinta posición que tienen en
nuestro ordenamiento jurídico y a la propia razón de ser de la ley orgánica.
La LO expresa una congruencia (una equiparación) mayor con el sentido constitucional de la
democracia que las leyes ordinarias. Cuando el TC afirma que la LO tiene que ser interpretada
restrictivamente porque no es acorde con el principio democrático de la mayoría, está utilizando
una concepción de la democracia muy discutible desde el punto de vista constitucional: la exigencia
de mayoría absoluta implica un mayor respeto a las minorías, la promoción del diálogo y el
consenso entre los grupos políticos y la garantía de una participación mayor en la toma de
decisiones fundamentales.
Esta interpretación restrictiva por lo tanto tiene que fundamentarse en el carácter excepcional de la
LO, aun teniendo en cuenta que ésta responda más al sentido constitucional del principio
democrático que la ley ordinaria.
La LO también tiene aspectos negativos:
1. La LO forma parte de las garantías formales del orden constitucional. Esto significa
que no aseguran que el contenido de las normas que se adopten sea afín a la Constitución.
Sin embargo, el carácter formal de la garantía hace, irremediablemente, presuponer que la
LO tiene una mayor congruencia con la CE, lo que afecta a la relación conflictual entre LO
y ley ordinaria.
2. Este tipo de ley supone la creación de una política propia por las mayorías
gobernantes. Esto no excluye el riesgo de incumplimiento de las normas constitucionales
sustantivas ya que la LO puede obligar a pactos difíciles cuando la mayoría no alcanza lo
exigido por la CE.
3. El bloqueo de una política legislativa propia en cuestiones fundamentales (debido a la
dificultad que la LO conlleva, puede hacer que la LO perjudique la posibilidad de
alternancia entre mayorías y minorías.
4. La protección de las minorías y el fin mismo de la LO ceden en gran medida cuando
los grupos en el poder tienen mayoría absoluta en el Parlamento. La LO no sirve
entonces como técnica de fomento del consenso y protección de las minorías. Antes
bien, la alta consideración formal de esta ley, su significado político y jurídico dentro de
nuestro ordenamiento, pueden convertirla en un instrumento que perjudique a las
minorías más que si las decisiones que incorpora se asumieran a través de una ley
ordinaria. En situaciones de este tipo, la única garantía constitucional es la del control
jurisdiccional de las decisiones de la mayoría.
32. Ámbito material de la ley orgánica. XXX
La principal diferencia entre una ley orgánica y una ley ordinaria radica en el ámbito
material de la primera. Según el artículo 81.1 CE, Son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución (como la que dicte la organización y composición del Tribunal Constitucional).
Sólo podrán ser leyes orgánicas las que regulen esas materias. Ni una ley ordinaria puede
regular esas materias, ni una ley orgánica puede regular una materia que no esté
explícitamente establecido que deba ser regulada por ley orgánica. Si se diese el primer caso,
se consideraría algo inconstitucional, pues iría en contra de lo establecido en la Constitución.
Si se diese el segundo caso, la ley orgánica no sería derogada, sino que pasaría a tener carácter
de ley ordinaria. Eso debe ser regulado por el TC.
Yoel Martinez Rio
