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DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
La Constitución española NO recoge la separación de poderes y menos aún la denominación clásica de los tres poderes del estado: ejecutivo, legislativo y judicial. El art. 9. habla de que los ciudadanos y los poderes públicos se encuentran sometidos a la constitución y al ordenamiento jurídico. El único poder del estado que se encuentra denominado según la clásica tríada de poderes, es el Poder Judicial. Es el único denominado así, porque es el baluarte en el que se sustenta el modelo del estado de derecho. El poder judicial se encuentra constituido por jueces y magistrados independientes, en tanto que no se encuentran sometidos a ningún otro poder del estado, mientras que se encuentran sometidos absolutamente al imperio de la ley.
En el título referente al gobierno, señala la constitución que dirige la política, y luego después habla que ejerce el poder ejecutivo, pero esa es sólo una de las funciones que tiene el gobierno como órgano director de la política, porque también tiene la capacidad de elaborar leyes mediante proyectos de ley y decretos ley. Sin embargo, en la tradición liberal, el poder legislativo era el órgano que monopolizaba la creación de las leyes, mientras que en la actualidad hay más órganos que crean leyes: asambleas legislativas de las CCAA, gobierno, instituciones europeas…
El tribunal constitucional, al contrario de lo que sucede con el poder judicial, no se encuentra sometido al imperio de la ley, sino que únicamente se encuentra sometido a la constitución y a la ley orgánica del tribunal constitucional. Por tanto, el tribunal constitucional no forma parte del poder judicial, pero sí que es un órgano jurisdiccional, es decir que actúa a instancia de parte, y resuelve basándose en fundamentos de derecho, aplicando la constitución, las controversias que se les presenta por los sujetos legitimados para ellos (a instancia de parte).
El tribunal constitucional no se limita únicamente a dictar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, sino que también es el intérprete de la constitución, y de las leyes en relación con la constitución. Además, es la última instancia en materia de protección de los derechos y libertades fundamentales, de manera que en esta materia la vía jurisdiccional no se agota en el Tribunal Supremo, al contrario de lo que sucede en el resto de controversias judiciales.
El tribunal constitucional es un órgano constitucional, que era denominado por Hans Kelsen como un "legislador negativo", por lo que lo podríamos calificar como órgano legislador, porque crea derecho en base a la constitución a través de sus sentencias que expulsan del ordenamiento jurídico aquellas leyes que declaraban constitucionales. Por tanto, sería también un órgano político, porque sería un órgano que participa en la formación de la voluntad estatal.
Los jueces son independientes en su dependencia absoluta del principio de la legalidad y al principio de constitucionalidad, al estar sometidos tanto a la constitución como al resto de las leyes que conforman el ordenamiento jurídico.
Cuando un juez tiene que aplicar una ley, lo primero que ha de hacer es hacer un juicio positivo de la constitucionalidad de la ley, y en caso de que consideren que esa ley que tienen que aplicar es inconstitucional, deberán presentar una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Por tanto, el tribunal constitucional, sería un órgano constitucional, jurisdiccional, sometido a la constitución, que participa en la formación de la voluntad general y actúa como un legislador negativo, porque expulsa de la vida jurídica a las leyes que declara inconstitucionales. Pero también actúa como legislador positivo en tanto que interpreta la constitución y también a través de las sentencias interpretativas, interpretando las leyes conforme a la constitución.
Por tanto, puede establecer el sentido que conforme a la constitución tiene la propia ley, con el fin de salvaguardar el principio de seguridad jurídica en casos en los que el legislador ha sido impreciso y se hace necesario limitar el alcance y contenido de la ley. En base a la doctrina del tribunal constitucional, los jueces y tribunales interpretan las leyes y reglamentos.
Además , el tribunal constitucional es un órgano hermenéutico preceptivo , es decir, es el supremo intérprete de la constitución, cuyas resoluciones vinculan al resto de poderes públicos porque sienta precepto. Por eso también se le podría denominar tribunal verdadero, en el sentido de que aquello que dicta que es verdad, su verdad sobre lo que es y lo que significa la constitución, prevalece y es fuente del derecho. Pero no es un verdadero tribunal, pues pese a que sea un órgano jurisdiccional se encuentra fuera de la jurisdicción ordinaria, puesto que no se encuentra sometido al imperio de la ley, sino únicamente a la constitución y a su ley orgánica.
07/10/
La existencia de un tribunal constitucional que se erija como defensor de la constitución, tiene lugar en el proceso de tránsito del estado liberal de derecho al estado constitucional de ordenación jurídica. El estado liberal de derecho, significa el régimen liberal parlamentario, cuya máxima es una ley, un único procedimiento que crea la ley y un órgano que crea la ley. Lo básico en este estado es el imperio de la ley, razón por la cual el parlamento era soberano. En este estado, la constitución era una ley que no tenía procedimientos especiales para su modificación y no existían órganos que salvaguardaran el principio de constitucionalidad. En ese estado liberal de derecho, el derecho se identifica con la ley.
Con la entrada de las sociedades de masas, en el periodo de entreguerras, el estado liberal de derecho, se transforma en el estado constitucional, que además del principio de legalidad se basa en el principio de constitucionalidad. En él, la constitución se transforma en el norma superior del ordenamiento jurídico, y tiene mecanismos especiales ara su revisión y para la defensa de los principios que establece, de manera que se crea un órgano ad hoc como defensor de la constitución: el tribunal constitucional. en este estado, el derecho no es igual a la ley, sino al ordenamiento jurídico, que es un conjunto ordenado de normas en el que la constitución es la cúspide de la pirámide que conforman este conjunto de normas. La constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico por la superioridad formal y su superioridad material.
La superioridad formal se garantiza a través de un procedimiento agravado de reforma. En caso contrario, no tendría sentido que existiera un tribunal constitucional, puesto que se podría reformar la constitución a través de leyes que aprobaría el parlamento. Sin embargo, se crean diferentes tipos de leyes y diferentes mecanismos de reforma de las leyes. En el estado constitucional, ya no cabe la distinción entre constituciones rígidas y flexibles, sino que todas ellas son rígidas.
La superioridad material, se salvaguarda a través de la existencia de un defensor de la constitución, que es el tribunal constitucional.
El tribunal constitucional cuando define el concepto de estado, dice que en la constitución el concepto de estado tiene una concepción anfibológica, es decir, ambiguo, que da lugar a expresiones plurales, a más de una significación.
PREGUNTA:
CUÁL ES EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN QUE TIENE EL PROPIO CARL SCHMITT DE LOS CUATRO DE LOS QUE ESTUDIA EN LA TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN Y POR QUE. (En realidad se mueve en dos, aunque uno engloba al otro).
TEMA 1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.
En primer lugar hemos de establecer que cuando hablemos la constitución, es una constitución del estado (constitucional). Por tanto, hemos de partir de una definición de lo que es el estado.
Partamos de la definición de George Jellinek, jurista alemán que publicó en 1900 la "Teoría general del estado", una obra que es la clave de la teoría del estado. Jellinek parte de que para definir el estado hay que partir los elementos que le definen: territorio, población y poder (organización política y soberanía). a esos tres elementos, el derecho internacional añade la necesidad de un cuarto elemento: el establecimiento de relaciones con otros estados.
Definición de estado:
con respecto a las demás (pero a día de hoy esta independencia no es tal debido a los procesos de integración en organizaciones internacionales).
Definición de estado:
- Schmitt: sujeto que tiene el monopolio de la decisión política.
- Weber: organización que tiene el monopolio de la violencia ejercida legítimamente en el interior de un territorio.
- Kelsen: el estado es el monopolio de la auto reproducción jurídica: Estado = derecho = ordenamiento jurídico. Por tanto, estado de derecho es una redundancia.
La definición de Schmitt ya no podría aplicarse al sistema actual ya que los procesos de integración en organizaciones internacionales, han hecho que el estado ya no tenga el monopolio de la decisión política. Pero tampoco podría aplicarse la definición de Kelsen, puesto que el derecho internacional se impone al derecho interno, de manera que el estado ya ha perdido el monopolio de la auto reproducción jurídica. Por tanto, tan solo seguiría teniendo vigencia la definición de Weber, aunque ésta se tambalearía en el contexto actual.
Constitución.
Karl Schmitt nos va a definir el concepto de constitución en un momento en el que asistimos al derrumbamiento del constitucionalismo liberal y su sustitución por un constitucionalismo de nuevo cuño. Por tanto, Karl Schmitt va a definir tres conceptos diferentes de constitución: el liberal, el ontológico y el normativo.
- Concepto ideal: de origen liberal. Consiste en la limitación del poder del estado para salvaguardar los derechos fundamentales. Se concreta en el artículo 16 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano, según el cual, toda nación en la que no se garanticen los derechos fundamentales y no exista separación de poderes, no tiene constitución.
- (^) Concepto ontológico. Se basa en el problema de la atribución de la titularidad del poder constituyente.
- Concepto normativo: supone la consideración de la constitución como la norma superior del ordenamiento jurídico.
14/10/
Schmitt, defiende la existencia de cuatro conceptos diferentes de constitución: el ideal, el relativo, el absoluto (real y pensado) y el positivo. El concepto ideal se sustancia en el estado libera burgués de derecho, y en el art. 16 de la declaración de derechos del hombres y del ciudadano. Se tiene que basar en dos principios: el principio de distribución del poder (entre el individuo y el propio estado) y el principio de organización de poderes.
El principio de distribución del poder, significa que asegura que el poder individuo es ilimitado y por tanto sus derechos fundamentales también lo son. En cambio, el poder del estado es limitado y su fin es el proteger los derechos del individuo, sobre todo la libertad individual y la propiedad burguesa.
Para reducir el poder del estado, se deberá garantizar la distribución de los poderes, mediante su separación.
Pero para Schmitt, este concepto se limita a ver al estado como un no-estado, que sólo se encarga de controlarse a sí mismo. Sublima el elemento jurídico pero reniega el elemento político, porque no se decante sobre quién es el verdadero titular del poder soberano.
Schmitt relata la crisis del modelo de constitución ideal, que es el reflejo del estado burgués de derecho, y da paso al surgimiento del concepto relativo de constitución. Se pasa de un concepto basado en el iusnaturalismo y la idea de justicia, a un concepto que no se sustancia en esta idea de justicia. Para este nuevo concepto, lo que importa no es la esencia de la constitución sino lo que formalmente es la constitución.
Por tanto, el concepto relativo se fundamenta en el positivismo jurídico, ya que se identifica la constitución como el conjunto de preceptos insertos en la constitución escrita. Por tanto, son constitución todas las leyes constitucionales. Por la forma (el procedimiento de reforma) podemos definir la materia (la sustancia de la constitución), lo cual rechaza completamente Schmitt.
La decisión constituyente, para Schmitt, no puede ser reformada por el procedimiento de reforma de las leyes constitucionales, porque es una decisión tomada por el titular del poder constituyente. Por el procedimiento de reforma no puede definirse la esencia del objeto reformado (la constitución), y por el mismo tampoco se puede crear una nueva constitución. Por el procedimiento de reforma se puede reformar lo contingente, pero no lo sustancial, sino que su única función de adaptar la constitución al cambio de los tiempos.
La constitución no es forma, sino contenido, y por tanto, va a aparecer el concepto absoluto de constitución, según el cual, esta sería la concreta forma de ser resultante de cualquier unidad política existente. La constitución se identifica con la unidad política y es un concepto total.
Pero la constitución, surge porque es decisión del poder constituyente, y ello es la esencia del concepto positivo de constitución. Aparecen tres momentos sucesivos:
1) tiene que haber unidad política, es decir, el paso de un agregado plural de
individuos a un pueblo consciente de su propia existencia política, que se sustancia en un pueblo transformado en nación.
2) Esta concreta unidad política quiere tener una concreta manera de existir y
por ello, se va a dar a sí misma una constitución. Es decir, es un acto del titular del poder constituyente.
3) Plasmación de la decisión constituyente en un texto constitucional.
El titular del poder constituyente va a ir variando a lo largo del tiempo: en la monarquía absoluta el titular va a ser el rey. Cuando se pasa al pueblo nación, el titular de la soberanía pasa a ser la nación. Cuando escribe Schmitt, momento en el que toda teoría política se plasma como una democracia, se entiende que el titular del poder constituyente es un ser inorgánico, y que necesita su actuación a través de la representación, y de fórmulas de democracia directa como el referéndum. Van a ser los representantes los que le presenten al pueblo su decisión y los que se encarguen de la gestión cotidiana.
La distinción básica del concepto de lo político de Schmitt es la de amigo y enemigo. Amigo sería el que forma parte de la unidad política. Enemigos serían las otras unidades políticas (hacia el exterior), mientras que también habría enemigos interiores (los que no aceptan la voluntad de la unidad política).
El soberano para Schmitt es el que decide en el estado de excepción, que es una situación de anormalidad desde la que se tiene que volver a una situación de normalidad. El proceso de reforma constitucional sólo se emplea en situaciones de normalidad, pero en situaciones de anormalidad no opera, sino que opera el poder constituyente que es la voluntad de su titular, el soberano.
15/10/
- Constitución jurídico positiva : se configura como la norma superior del ordenamiento jurídico positivo.
- Constitución lógico jurídica (grund norm). Se encuentra fuera del ordenamiento jurídico positivo y fuera de la cadena de normas ordenadas. Pero es la que aporta la coherencia y garantiza la unidad del ordenamiento jurídico.
Para Kelsen, por encima de la constitución jurídico positiva se encontraría la constitución lógico jurídica o grund norm: norma jurídica fuera del ordenamiento jurídico positivo y que da unidad al modelo.
La grund norm es una hipótesis que cierra el modelo, pero no se verifica en la realidad y a mediados de los 60, Kelsen rectifica este extremo y plantea que se trata de un ficción útil pero que aunque se sabe falsa es la que da unidad al modelo, porque las normas no sólo se fundamentan unas en otras sino también en el acto de voluntad que las crea.
Si la grund norm es un acto de pensamiento, en realidad no existe: es una ficción que se hacen todos los individuos que se someten a un ordenamiento jurídico efectivo para verlo como un ordenamiento jurídico válido.
Si en el modelo anterior suponemos que existe un ente inorgánico con voluntad propia, en Kelsen, existe una grund norm por encima de la constitución y que da el ordenamiento jurídico, que consiste en un sistema de auto reproducción normativa.
En el modelo de Kelsen, la separación de poderes se mantiene pero sin contenido: hay órganos estatales que aplican y crean nuevo derecho. El ejemplo paradigmático de este modelo es el tribunal constitucional, que mediante la aplicación e interpretación de la constitución, es un legislador negativo y también positivo.
En la base de la pirámide del ordenamiento jurídico no hay creación de derecho, porque se limita a aplicar mediante sentencias y actos administrativos las normas que están en un escalafón superior. En la cúspide (grun norm) sólo se crea derecho, pero no hay aplicación del mismo, porque se trata únicamente de un acto de pensamiento.
Por tanto, debemos distinguir claramente el modelo del ser (ontológico, de Schmitt), del modelo del derecho como deber ser (Kelsen). Para ello, debemos alejarnos del sincretismo metodológico de Jellinek.
Si en Schmitt la pregunta clave es cual es el soberano, en Kelsen no interesa quien es el soberano, porque eso es algo político, y supone contaminar la ciencia jurídica (que debe ser autónoma) con la ciencia de la política.
Para Kelsen no hay una homogeneidad que dé lugar a que aparezca una voluntad clara y unívoca. Pero pese a este planteamiento kantiano, Kelsen es positivista y no pude obviar los hechos: lo que le interesa es el derecho creado por u para los hombres, obviando lo contingente, es decir, lo que le interesa es lo que es válido para todo tiempo y lugar.
La clave del derecho es la facultad básica con la que cuenta el derecho para imponer sus prescripciones, es decir, la facultad que tiene para sancionar, esto es, su capacidad coercitiva.
La facultad de coaccionar como elemento básico del derecho se encuentra ya en Kant, pero Kant residenciaba esta facultad sancionadora en las propias normas, mientras que Kelsen lo hace en el ordenamiento jurídico en su conjunto, concretamente en el ordenamiento coercitivo efectivo.
Kelsen postula la diferencia entre el ordenamiento primitivo y el estatal porque quien emplea la fuerza frente a una infracción del ordenamiento jurídico, es en el primer caso la misma persona que sufre el agravio, mientras que en el ordenamiento jurídico estatal, son órganos especializados dependientes del estado, como son los tribunales.
Por tanto, en el ordenamiento jurídico primitivo prevalece la autotutela y la venganza, mientras que en el ordenamiento jurídico actual prevalece la heterotutela, porque serán los tribunales los encargados de dirimir los conflictos e imponer las sanciones derivadas de la trasgresión del ordenamiento jurídico. Por tanto, la clave del paso del ordenamiento jurídico primitivo al ordenamiento jurídico estatal son los tribunales
Para Kelsen, el ordenamiento jurídico internacional es un modelo de ordenamiento primitivo, porque no existen tribunales internacionales, y se establece una autotutela.
El estado es para Kelsen un orden continuo, con eficacia contundente. Los sometidos a un ordenamiento coercitivo, lo ven como un conjunto de normas objetivas válidas y de obligado cumplimiento. Kelsen hace la transformación del ordenamiento jurídico coercitivo efectivo de manera que se ve como ordenamiento jurídico válido con prescripciones obligatorias y que deben cumplirse.
El modelo de democracia de Kelsen, por tanto, consiste en la participación de los hombres convertidos en ciudadanos en la elaboración de un ordenamiento jurídico que constriñe nuestra libertad, pero que nos garantiza la libertad social. La libertad social se concreta en la posibilidad de participar en la elaboración de estas normas que constriñen nuestra esfera de libertad.
Bobbio afirma que derecho y poder son dos caras de la misma moneda, y su unión sería el ordenamiento jurídico coercitivo.
Hermann Heller intentó mediar entre Kelsen y Schmitt, mediante la creación de una teoría del estado según la cual no es posible la norma sin poder, ni el poder sin norma: no hay una ordenación de normas sin apelar a los hombres que las crean y las aplican, puesto que hay normas supra y subordinadas porque ha habido hombres supra y subordinados que las han creado.
21/10/
KELSEN Y LA UNIDAD DEL ESTADO DE DERECHO: de las premisas kantianas a la ficción imaginada. Artículo del profesor en la revista política y sociedad. Nº 46
La grund norm o constitución en sentido lógico jurídico, es una ficción que se hace el que cumple las normas para otorgar legitimidad al conjunto del ordenamiento jurídico. Kelsen hace una identificación entre legalidad y legitimidad, y quien aporta legitimidad al sistema es la propia grund norm.
El modelo liberal de constitución se basa en la libertad, que es reconocida como un principio fundamental del ordenamiento jurídico en el art. 1.1. de la CE. Ese reconocimiento de estos valores superiores del ordenamiento jurídico, suponen un iusnaturalismo renovado positivizado, ya que se constitucionalizan.
La libertad de la persona y los derechos que le son inherentes son reconocidos como el fundamento del orden político y la paz social según el art. 10.1. Son el reconocimiento de unos derechos naturales mediante su constitucionalización.
La división de poderes como principio liberal fundamental, se constata a través de los títulos III, IV, V y VI, que tratan de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
El preámbulo afirma que la nación es preexistente y que en uso de su soberanía originaria proclama su voluntad de darse una constitución. En el art. 2, se establece que la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española.
22/10/
CONCEPTO LIBERAL.
- Principio de distribución: Art. 10.1. Reconocimiento de los derechos naturales del hombre, a través de un iusnaturalismo positivizado.
- En la disposición final, se establece la obligación de guardar y hacer guardar la constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico.
Por tanto, lo liberal aparece positivizado y recogido en la constitución como reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En nuestro modelo, no vale apelar al pueblo nación titular del poder constituyente para poder reformar la constitución, sino que hay que hacerlo a través de los procedimientos de reforma constitucional insertos en el propio texto constitucional. Por tanto, la soberanía nacional muta en principio de constitucionalidad y estado de derecho de ordenación jurídica.
El concepto normativo sería por tanto el que prevalece en nuestra constitución. Pero no es el concepto normativo de Kelsen, porque prescinde de la grund norm y apela a su propia legitimidad a través de su aprobación en referéndum por el pueblo soberano. Pero el pueblo una vez que se aprueba la constitución, pasa a ejercer su poder a través de sus representantes, y sólo de manera extraordinaria a través del referéndum y la iniciativa legislativa popular.
Por tanto, el pueblo, pese a ser el titular de la soberanía, pasa a poder actuar solamente a través de los límites marcados por la constitución. Por tanto, la soberanía deja de ser algo omnipotente y queda reducida a una mera retórica. El pueblo soberano queda reducido a ciudadanos que participan en los asuntos públicos de manera directa o a través de sus representantes. El concepto clave a manejar desde entonces no es ya el de pueblo o nación, sino su transformación en ciudadanía.
Aprobada la constitución todo poder constituyente desaparece y todo se transforma en poder constituido: en forma (a través del establecimiento de procedimientos) y en fondo (porque establece unos preceptos que los operadores jurídicos tienen que cumplir y desarrollar). Ni hay concepto metajurídico o iusnaturalista al que haya que plegarse (sino sólo al texto constitucional) y las apelaciones al titular del poder constituyente son apelaciones retóricas).
Gregorio Robles establece un paralelismo entre el ordenamiento jurídico y un organismo vivo: señala que las células sería las normas; los órganos son las instituciones y los hechos fisiológicos serían las decisiones.
La constitución no crea el ordenamiento jurídico, sino que se inserta en un ordenamiento jurídico preexistente. Pero se inserta en él, de manera que se sitúa en cúspide, de manera que todas las normas que se opongan a ella, dejan de tener vigencia y quedan expulsadas de dicho ordenamiento jurídico.
SEMANA QUE VIENE:
- (^) Página 3. Procedimiento constitucional español. Varias constituciones.
- Leer las características de las constituciones de 1812, 1834, 1837, 1845, 1876 y 1931. Centrarnos en tres cuestiones: la titularidad del poder y la garantía de derechos, la organización de los poderes y el problema territorial.
- Páginas 5 y 6 sobre el régimen de Franco.
- Ley para la reforma política. pp. 7 -12.
- Crónica del proceso constituyente. Texto de Óscar Alzaga.
28/10/
TEMA 2. EVOLUCION HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.
A juicio del profesor no es acertada la metáfora del péndulo para referirnos a la historia del constitucionalismo español del siglo XIX, debido a que esta imagen sugeriría que los periodos de vigencia de las constituciones progresistas y conservadoras serían similares,
mientras que en realidad los gobiernos conservadores y sus constituciones tuvieron una duración mucho mayor que los progresistas.
Debemos acudir al concepto acuñado por Cánovas de constitución interna, según el cual, independientemente de lo que diga la constitución escrita , existe una constitución interna de España, en la cual detenta el poder el rey (concepto ontológico).
Las constituciones del siglo XIX no eran directamente aplicables por los tribunales, de manera que eran meras declaraciones ideológicas, en el sentido que no había esa supremacía jurídica de la constitución dentro del ordenamiento jurídico, porque además los derechos y libertades que reconocían muchas veces tampoco tenían efectividad al encontrarse las constituciones suspendidas en su vigencia.
El principal problema de las constituciones del siglo XIX es que no se reformaban, sino que al ser constituciones de partido, caían a través de motines o levantamientos o pronunciamientos.
El estado liberal necesita una burguesía fuerte, de la que carecía España; también carecía de una revolución industrial o de una revolución social, que alterase las bases del sistema económico o político anterior, a diferencia de lo que sucede en Inglaterra o en Francia.
La debilidad de la burguesía hacía que sólo pudiese estar al frente del poder en momentos muy concretos, de manera que imponía su ideario en constituciones que contenían una vigencia muy limitada, y que finalmente caían a través de la derrota de los liberales mediante un pronunciamiento, en el que finalmente terminaba venciendo el pensamiento reaccionario.
En España no hubo reforma y revolución, a diferencia de lo que sucede en el resto de países europeos. En cambio, en España no hubo reforma, sino contrarreforma (religiosa). Frente a la heterogeneidad cultural y lingüística de España, el elemento unificador y homogeinizador de España sería la religión católica. Por eso, el importante papel que va a jugar la Iglesia en el siglo XIX, va a ser determinante a la hora de que triunfe el pensamiento reaccionario en España.
29/10/
Sobre el régimen franquista, se pueden plantear una serie de interrogantes:
- ¿Había Constitución en el régimen franquista? La respuesta clásica (liberal) es que el régimen de Franco no tenía constitución, ya que no habría ni separación de poderes ni reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales. La respuesta común es que el régimen constitucional ancla sus orígenes en el modelo liberal y por lo tanto, si un Estado no se basa en esos principios (democracia, pluralismo político, representación, distribución de poderes), no tiene Constitución.
Desde Schmitt o Kelsen, sí que tendría el franquismo constitución, ya que según ellos, todo Estado tiene constitución.
¿El régimen franquista es un Estado de Derecho? Sería un Estado legal, pero no un Estado de derecho, porque la ley no es expresión de la voluntad general.
Muerto Franco, Juan Carlos es nombrado jefe del estado a título de rey y jura los Principios Fundamentales del Movimiento.
La monarquía es la herencia que impone el franquismo al sistema actual, desde el momento en el que se produce una instauración de la monarquía, porque el legítimo monarca sería Juan de Borbón y no Juan Carlos, y no sería una restauración hasta que éste no cede a su hijo los derechos dinásticos. Por tanto, el rey reuniría tres legitimidades: la franquista, la dinámica y la democrática a través de la Constitución y su aprobación en referéndum.
A partir del momento de la muerte de Franco, se abren tres posibles caminos:
Así, en los primeros borradores hubo un intento de mantener una estructura de corte corporativo (franquista), que negara la primacía del individuo, sobre todo en lo referente al Senado, que se creía que se podía convertir en el refugio de los altos cargos de la Administración Franquista; pero a través de esos encuentros discretos se introdujeron variaciones en la redacción de la Ley que satisfacían algunas de las demandas de la oposición.
Esta estrategia implicaba la desaparición de las principales instituciones del régimen franquista. Las más afectadas fueron el Consejo General del Movimiento (que había presidido Suárez con anterioridad) y las Cortes orgánicas corporativas franquistas que deberían aprobar el proyecto que permitiese unas elecciones plenamente democráticas, para lo cual hubo de salvar una fuerte contestación de los sectores inmovilistas del antiguo régimen.
El principal mentor intelectual de esta LRP fue Torcuato Fernández Miranda , que planteaba que el principal propósito de la Ley de Reforma Política estaba en que debería significar el tránsito de la Ley a la Ley , es decir, el paso de una legalidad de un régimen autoritario a una legalidad de nuevo cuño, basada en unas instituciones de corte democrático. El objetivo era que las reformas contenidas, que suponen un cambio revolucionario con respecto a la legislación franquista, fueran aceptados por el conjunto de la sociedad española, y que esos cambios permitieran llegar a unas instituciones de pleno carácter democrático sin ruptura, lo cual es un éxito que permite que el cambio se produzca rápida y eficazmente, que finaliza con la Constitución Española de 1978.
El 24 de agosto de 1976, entregó a Suárez en Consejo de Ministros, el borrador de la que, con modificaciones, sería la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política , está estructurada en: 5 artículos, 3 Disposiciones Transitorias y una Disposición Final. Adquiere esta ley , categoría de Ley Fundamental , según indica la Disposición Final, que el diccionario de la RAE define como “la que establece principios por los que deberá regirse la legislación de un país”.
En ese otoño de 1976, Suárez se dirige al conjunto del país empleando los medios de comunicación de masas, sobre todo para explicar a la sociedad española los argumentos a favor del proyecto de ley de la LRP. En esa alocución televisiva, hizo hincapié en la necesidad de abrir un gran debate nacional que permitiera encontrar unas nuevas leyes para la nueva realidad del país. También manifestó el propósito de que su Gobierno pretendía dar la palabra al pueblo español para que fueran los ciudadanos españoles quienes se pronunciasen sobre el proceso político que se abría en ese momento en España.
“No hay por qué tener miedo a nada. El único miedo racional debe ser el miedo al miedo mismo”. El resultado del discurso fue que el conjunto de la sociedad española se liberara del temor a la represión franquista y fue consciente de que podía volver a expresarse en libertad. El rasgo jurídicamente esencial es que tiene un carácter instrumental que hizo posible el tránsito democrático sin crear un marco cerrado y rígido que le hubiera vinculado con la legalidad precedente.
Desde esa perspectiva jurídico política, la Ley para la Reforma Política se caracteriza por su flexibilidad, que ha hecho que numerosos autores, como Iñigo Cavero, posterior Presidente del Congreso, considerasen que la LRP era una “transacción para la transición”.
Durante los debates para la elaboración de esta ley, quedó bien a las claras las reticencias e incluso posición en contra de Procuradores de las Cortes franquistas, como el líder falangista y fundador de Fuerza Nueva, Blas Piñar. En los primeros borradores, el texto original de la Ley contenía un amplio Preámbulo, de 4 artículos, con varios apartados cada uno y una disposición transitoria y que finalmente desechado. Se dio a conocer su existencia a todo el país a través de prensa y televisión el día 11 de septiembre.
El largo preámbulo, como resultó muy polémico acabó siendo suprimido y en el texto publicado en el Boletín Oficial del las Cortes Españolas, número 1532, día 21 de octubre de 1976 ya no aparecía dicho Preámbulo y al remitir el proyecto a las Cortes se consideró preferible suprimirlo. Planteaba que la democracia no podría ser improvisada sino que debía partir de la realidad social existente y la Historia asumida.
Contenía una nueva fórmula política encaminada a justificar el futuro Régimen Político que arranque de la Reforma Suárez. En él, se decía que en las actuales circunstancias el pueblo no puede reconocer como propias actitudes que no hayan sido previamente confrontadas en las urnas. En democracia, la representación en Cortes tiene que estar basada
en un sistema electoral imparcial y eficaz, siendo la supremacía de la Ley la única garantía para alcanzarla y expresión de la voluntad mayoritaria del pueblo. Como fórmula política es la expresión ideológica jurídicamente organizada y basada en una estructura social, con la supresión del Preámbulo se deja a la nueva ley reducida casi a una reforma técnica. Opinión en contra es la de Francisco González Navarro que estima que el Preámbulo no era un modelo de literatura política, ofreciendo además el doble inconveniente de irritar a un determinado sector de la clase política y de marcar un programa a las futuras Cortes, lo que tampoco parece oportuno. Ideas que se pueden resaltar del extracto del Preámbulo objeto de comentario:
• Democracia: El régimen político que se pretendía cambiar era una larga dictadura
caracterizada por la sumisión a un caudillo, la represión, la negación de las libertades básicas de reunión, de expresión, de asociación y la falta de garantías jurídicas. Esta ley se puede considerar la frontera entre el régimen franquista y la nueva etapa que permitiría el establecimiento de un sistema plenamente democrático en España. Hizo posible la convocatoria de elecciones, la reunión de un parlamento elegido y la aprobación de una Constitución, asimismo sometida a referéndum. Los apoyos más destacados que tuvo la dictadura franquista fueron el Ejército, la Iglesia, la Falange, los Carlistas y la derecha más conservadora. La Ley para la Reforma Política implica el inicio de una nueva etapa, que requiere alguna forma de participación del pueblo.
• Imperio y supremacía de la ley como expresión de la voluntad mayoritaria del pueblo: Esta idea
queda reconocida en el artículo 1 del texto definitivo de la forma siguiente: “La democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la ley, expresión de la voluntad soberana del pueblo”. La Ley para la Reforma Política era una Ley que permitía iniciar un proceso constituyente y establecía el pluralismo político, basado en la existencia de partidos y en el sufragio universal.
En 1976, se vivía un vacío de normalidad política. La solución inmovilista del franquismo sin Franco había muerto y las estructuras políticas del régimen habían quedado obsoletas. Eso condujo a que coincidieran en su interés por el cambio la oposición democrática y una parte de la oligarquía económica.
• La soberanía popular supone la intervención constante de todos los ciudadanos en todas las
decisiones de tipo político: dictar leyes, gobernar, darse una constitución, etc.
• Representación en Cortes basada en el sufragio universal a través de un sistema electoral
imparcial y eficaz ... : En el artículo 2.1 se recoge: “Las Cortes se componen del Congreso de los Diputados y del Senado”. El artículo 2.2 recoge: “Los Diputados del Congreso serán elegidos por sufragio universal, directo y secreto de los españoles mayores de edad”. El artículo 2. recoge: “Los Senadores serán elegidos en representación de las entidades territoriales”.
Se había heredado del franquismo el unipartidismo, que impedía, mediante la represión y una legislación severa en este sentido, cualquier tipo de pluralismo político o sindical. Se negó el sufragio universal y los cargos eran ocupados mediante designación y no mediante elección. Hasta 1942 no existieron Cortes, pero cuando se abrieron se convirtieron únicamente en un órgano que se limitaba a respaldar las indicaciones del Jefe del Estado, en el que no existía debate y los acuerdos se tomaron durante muchos años por unanimidad. Mediante la nueva ley se adopta una estructura bicameral para las Cortes: Congreso y Senado y consagra el sufragio universal como medio de acceso a las mismas. Situación actual: Se tropezaba con una legislación anterior que se decía era inamovible y había que buscar sutilezas, según Enrique Tierno Galván: “extremadas sutilezas, para que resultase renovable, transformable, cambiable y sustituible, sobre todo sustituible. Se buscó el pretexto y se dio el nuevo documento que abriría definitivamente un nuevo horizonte a los españoles”.
La Ley para la Reforma Política introducía el referéndum: se preveía que había de cambiar al régimen político y se sabía por anticipado que la mayor parte de la opinión pública española estaba de acuerdo con el paso a la democracia y no con la dictadura. En la propaganda que hizo el Gobierno su utilizó el eslogan “Habla, pueblo, habla”. Las palabras democracia y participación volvieron a estar presentes en la escena social y política española después de tantos años de Régimen dictatorial. Era previsible que el referéndum fuera muy favorable. Lo importante es que fuese plenamente democrático y que la gente lo viese como un ejercicio pleno de sus libertades políticas.
El PCE se mostró claramente opuesto a la fórmula recogida por la LRP, acusándola de eludir expresamente un modelo constituyente. El PSOE fue más allá en su oposición a la ley y mostró tal rechazo que llegó a promover una resolución condenatoria en el Parlamente Europeo, que finalmente paralizó el mismo PSOE. Sin embargo, la oposición democrática no peleó en exceso contra la LRP, lo que permite afirmar que el contenido tuvo un respaldo tácito (no explícito) de la oposición democrática, lo que le otorgaba un grado de validez instrumental que fue superando las cuestiones más criticables en su tramitación.
La Ley para la Reforma Política será sancionada el 15 de diciembre por referéndum nacional. Era la primera vez después de 40 años que los españoles podían depositar un voto en una urna. A pesar de la campaña en contra de la oposición, que proponía la abstención y de los franquistas, que pedían el voto negativo, hubo un alto porcentaje de participación (77%) y un número elevado de votos afirmativos (94%). Los votos en contra no llegaron el 3%, lo que parecía indicar un deseo de cambio general en el país, a excepción de ese reducido porcentaje de franquistas recalcitrantes. Además. El voto negativo fue sólo relevante en el País Vasco.
04/11/
Fases procesales en la elaboración de la Constitución:
- Ponencia
- Comisión del Congreso
- Pleno del Congreso
- Comisión del Senado
- Pleno del Senado
- Comisión mixta
- Plenos separados
- Referéndum
- Sanción
Ponencia: Exclusión del nacionalismo vasco. No tenían representación, no aparece el Partido Nacionalista Vasco, no porque no se quisiera un ponente para los nacionalistas vascos sino que si le daban uno tenían que dar representación al grupo mixto, en el que era mayoritario el PSP de Enrique Tierno Galván (constitucionalista). Eso suponía que esta escisión del PSOE histórico, tendría representación, lo que suponía que la izquierda lograse tener mayoría junto con los nacionalistas, lo cual la UCD y AP no podían consentir.
Una asamblea constituyente bicameral, es un hecho insólito en el constitucionalismo. El objetivo era que la presencia del senado lograse atemperar las decisiones de la cámara baja. Un senado, que además tenía senadores regios.
En cuanto al sentido del voto de cada grupo, el caso más curioso es el de AP cuyos miembros votaron a favor, en contra y se abstuvieron, sobre todo por el tema territorial. Y la abstención del Partido Nacionalista Vasco.
Referéndum: Para la Constitución votan 10 puntos menos que para la LRP (77% votos emitidos). Número de votos para la constitución: 67.11%. La abstención que es del 33.89% no se distribuye igual por todo el territorio: en el País Vasco la abstención llegó al 55%
¿Cómo es el mecanismo que se adopta? Cortes aprueban (cómo es el proceso constituyente, con sus aciertos, errores interrogantes), Pueblo ratifica (apoyos) , Rey sanciona (discurso del rey del 27 dic. 1978).
05/11/
DISCURSO DEL REY EN SU FIRMA DE LA CONSTITUCIÓN.
El discurso destila ambigüedad: Cuando habla de la etapa que se cierra, no se sabe si se refiere al franquismo o al proceso constituyente.
También hace una referencia a que este nuevo modelo rompe las diferencias irreconciliables lo que supone romper con el sistema de legitimidad que había intentado establecer el franquismo y que se sustentaba en el triunfo del bando nacional frente al republicano en la guerra civil.
Materialmente, la ley básica, la constitución se convierte en el marco jurídico de nuestra vida en común. El ordenamiento jurídico tiene que estar conforme a este nuevo marco jurídico que establece la constitución, una constitución que debe regirnos a todos porque es de todos y para todos, también del rey.
Aparece una cuestión básica que es el juego de voluntades: cual es el papel del rey y cual el de los ciudadanos. En el marco, aparece el rey no sólo con un papel simbólico de simbolizar la unidad y permanencia del estado, sino que además tiene una función arbitral y moderadora, al encontrarse por encima de las discrepancias circunstanciales y tener el encargo de moderarlas para lograr que el funcionamiento de las instituciones siga su curso. Tenemos un jefe del estado que si sitúa por encima de los demás poderes del estado.
En cuanto al papel del pueblo, se mantiene la confusión que presenta la constitución entre la soberanía popular y la nacional, al expresar que el pueblo es titular de la soberanía nacional. También se afirma que el pueblo apoya la constitución, pero no dice que sea el pueblo el que se dé a sí mismo una constitución.
Para Francisco Rubio Llorente, la creación de un título para la Corona explicita que ésta no entra en el juego del poder político, sino que se sitúa por encima de éste, a diferencia de lo que ocurría en las constituciones del siglo XIX, en la que se identificaba a la Corona como parte del poder ejecutivo. Herrero de Miñón le da otro significado, al señalar que la creación de un título específico para la Corona y anterior a los dedicados a los tres poderes del estado, supone que el rey es un sujeto preexistente a la constitución, y por tanto, ésta no puede encorsetarle.
Habría una corriente intermedia que señalaría, que el rey sí que sería un sujeto preexistente a la constitución, pero que una vez vigente ésta, el rey sólo tiene los poderes que la constitución le otorga. Su colocación con anterioridad al resto de poderes del estado, corrobora que su posición no es sólo formal, sino que también es efectiva en su papel de árbitro y moderador.
INFLUENCIAS INTERNAS DE LA CONSTITUCIÓN:
- El constitucionalismo español se tomó como una influencia negativa, puesto que se partió de que no se podía establecer una constitución como las del siglo XIX, realizada por y para un determinado partido político, sino que se tenía que tratar de una constitución de consenso en la que todos tuvieran cabida.
- (^) Pero sí que se empleó como referencia la constitución de 1976 en cuanto a determinados preceptos relacionados con la Corona: no en cuanto al papel del rey como cabeza del poder ejecutivo, sino en cuanto a lo referido a la sucesión y a la irresponsabilidad del rey.
- De la constitución de 1931, se recogieron tres elementos: la defensa de la super legalidad material de la constitución (a través de un tribunal específico para ello, el
El problema que presentaba la elaboración de un preámbulo a la constitución de 1978, era mentar al régimen franquista, por eso la ponencia no elabora un proyecto de preámbulo, y por eso es necesario que en la comisión se transacciones la enmienda presentada por el grupo mixto para la elaboración del preámbulo, con el fin de quitarle la carga ideológica que presentaba la enmienda inicial en cuanto a condena explícita del franquismo, de manera que el texto original no es el que aparece en la Constitución.
Aunque esta fue la enmienda que se modificó también UCD había presentado una propuesta de preámbulo, pero muy breve y que no fue considerada adecuada.
El preámbulo presenta la confusión entre el titular de la soberanía: la nación, como sujeto volitivo que se da una constitución y el pueblo el que la ratifica.
El preámbulo de la constitución no tiene fuerza jurídica, y tampoco puede ser base para la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Para lo que sirve es para interpretar los preceptos (que sí son norma suprema) el texto constitucional. Y además, el texto del preámbulo se encuentra desarrollado por el texto constitucional, de manera que de forma indirecta sí va a tener fuerza jurídica.
12/11/
ESTUDIO DEL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN
La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: Esta frase se encontraría sobre todo recogida en el art. 1.1, 1.2, 2 y 9.3.
Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo. Art. 1.1, 9.1, 10.1, 31.1, 39.1 y título VII.
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Art. 1.1, 1.2, 9.1, 9.3, 23.1, 66.1, 66.2, 87.3, 97, 103.1, 117.1.
Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Art. 2, 3, 10.1, 10.2, 143.1.
Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. Art. 9.2 y cap. 3º del Título I.
Establecer una sociedad democrática avanzada, y. art. 1.1, 1.2, 9.2, 11, 13.2, 23.1, 23.2.
Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra. Art. 10.2, 56.1, 63.3, 93-96, 97, 149.1.
DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
PABLO RUIZ VICENTE. 11/11/
Determinar en la constitución actual como se da solución a los tres problemas básicos del constitucionalismo histórico:
- Titularidad del poder y su ejercicio: distribución del ejercicio del poder entre los poderes públicos
- Tipos de derechos que aparecen en la constitución y diferentes niveles de protección.
- Ordenación jurídica y territorial del estado: unidad política y normativa y principio de autonomía.
La Constitución resuelve el problema de la titularidad del poder y su ejercicio de manera ambigua: a lo largo del preámbulo y del título preliminar, se van a suceder numerosas confusiones a este respecto, mezclando dos conceptos que en origen son diferentes (la nación y el pueblo), diferencias que la Constitución ignora de manera calculada.
Así, establece que la que proclama su voluntad de garantizar la convivencia democrática, consolidar el Estado de Derecho… es la Nación, mientras que el pueblo español tiene reservada únicamente la labor de ratificar el proyecto de Constitución elaborado y aprobado previamente por sus representantes reunidos en las Cortes. Lo mismo sucede cuando se establece en el art. 1.2. que la soberanía Nacional, reside en el pueblo español, del que emanan todos los poderes. Se trata de una ambigüedad calculada entre la soberanía nacional y la soberanía popular, que se manifiesta de nuevo cuando el artículo 66.1 establece que las Cortes generales representan al pueblo español.
Respecto a la distribución del ejercicio del poder entre los poderes públicos, cabe señalar que la Constitución no habla en principio de la separación de poderes en la clásica tríada liberal (poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y ni siquiera los nombra como tales al Poder ejecutivo y al Legislativo, aunque sí que se refiere por su nombre clásico al Poder Judicial, por ser el garante del Estado de Derecho que se configura, aunque sea en su versión de Estado Constitucional de ordenamiento jurídico. Pese a ello, sí que va a dedicar un título completo a cada uno de los tres poderes del Estado, aunque como hemos dicho, no bajo la denominación tradicional: así sucede con el Título III (De las Cortes Generales), el Título IV (del Gobierno), el Título V (de las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales) y el Título VI (Del Poder Judicial).
Incluso la articulación de los tres es más bien una cooperación entre los tres poderes que una separación completa entre ellos, a diferencia de lo que sucedía en el modelo clásico liberal. Así, el poder Ejecutivo toma algunas atribuciones legislativas, mediante la figura del Decreto Ley (art. 86) y del Decreto Legislativo (art. 82-85).
Respecto a los tipos de derechos que aparecen en la Constitución, tenemos que partir primero de la gran amplitud de derechos que son reconocidos por ella, que van más allá de los derechos individuales y libertades fundamentales que constituían la esencia del concepto liberal de constitución.
Así, nuestra Constitución reconoce estos derechos fundamentales en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I, y estos derechos vinculan a todos los poderes públicos, por lo que son directamente exigibles ante los tribunales de Justicia, sin necesidad de que lo establecido en la Constitución sea previamente desarrollado legislativamente.
La Constitución sitúa a estos derechos fundamentales por encima de todos los demás a través del art. 53.2., al establecer que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de estos derechos y de los reconocidos en el art. 14 ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Por último, estos derechos fundamentales, junto con la objeción de conciencia recogida en el art. 30, podrán ser reclamados ante el Tribunal Constitucional mediante recurso de amparo en caso de que se interprete que están siendo violados.
Sin embargo, el resto de derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II, vinculan a todos los poderes públicos según el art. 53.1, pero la Constitución remite a su desarrollo mediante ley (que deberá ser una Ley Orgánica, según el art. 81). Por tanto, estos derechos se situarían en un nivel de protección intermedia, por debajo de los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I, y los reconocidos en el Capítulo Tercero del Título I.
